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新版序言

内森•罗斯科•庞德1870年10月27日出生于  内布拉斯加州。即使在19世纪70年代里，庞德家族  的命运与美国历史也紧密相连。自约翰•庞德从英  格兰迁居美国长达两个世纪之后，庞德家族终于在  1648年定居于宾夕法尼亚与新泽西之间的特拉华河  谷。按照威   廉• 彭的殖民地特许令，约翰•庞德获  得允准之后，成为成功的农场主，经营着后来被称为  “西新泽西”的一块土地。罗斯科•庞德称其先辈为  “一个献身于道德的   人…… 在暴力冲突之时代，言辞  质朴、真诚相告、避免为勋章的虚荣甚至追求有价值  生活的教导深深地影响了他。”罗斯科的父亲，斯蒂芬•博斯沃斯•庞德，1863年在纽约州开始做律师。1866年，他与新婚妻子劳拉•比德尔肯贝  一起移居内布拉斯加草原，1867年参与内布拉斯加州的创建，1869年，在罗斯科•庞德出生的前一年，见证了内布拉斯加大学的诞生。 
庞德家族基督教中贵格派的传统隐约地贯穿着罗斯科•庞德的  一生。在谈及其第一个传记作者保罗•瑟瑞时，庞德断然否定了瑟瑞  的几个陈述:“为何要听锱铢必较、地位低微者的唠叨?对人身攻击不予理会，努力地做到多一些理解少一些批评，回应批评时要探讨客观的  问题而不要就别人的观点进行争辩，这就是我坚持不渝的原则。”从  记载来看，庞德并没有多少有力的攻击者。对于瑟瑞所披露的那位，庞  德一再强调说:“《哈佛法律评论》经常把我的书寄给那些我认为不友善的人，我预知结果如何糟糕，但我奉行绝不回应攻击的原则。时光流  逝，诽谤终会被人遗忘。”
1948年瑟瑞所著的庞德传记出版时，庞德的姊妹奥莉维尔•庞德  告诉瑟瑞:“我们的家庭从不为批评所困。当路易斯的第一本被证明为  划时代之作问世时，一些哈佛评论者认为它不过是神经错乱者的呓  语。” 路易斯•庞德是另一个姊妹，在宾夕法尼亚州的斯沃斯摩学院  任教多年。罗斯科参加了在斯沃斯摩的希克斯人（Hicksite 1748～  1830，译者注:美国公谊会布道家、主张摆脱传统的束缚而自由发展基督教信仰，反对制定固定的公谊会信条，致使公谊会分为保守派与自由派，他为自由派领袖，随从者被称为希克斯派）。贵格会教徒的聚会。瑟瑞描述道，“他坚定地认为教友会强调的核心在于行为、‘精神'或 ‘内在观念'，而非神学的或超人的信条”。 尽管总的看来不易觉察，但《普通法的精神》仍可让人窥见庞德在法律推理之中对人类精神的探索。庞德寻求的是人类生存中个人所能实现的最明智的范例。
庞德探索了记载于各种文献当中的法律发展，特别是个人权利这一主题，包括西方法律源头、罗马人论述、英国普通法演进和法国法典的发展，以及人们以更早的传说为基础建立的殖民地早期法律。对于科学、人性和社会科学有着独到、全面的探究和了解。纽约大学某学院院长阿瑟•范特比尔特指出:
大法官霍姆斯先生，凭借其一贯的巧妙语言能力，情不自禁地创造了“无与伦比”（uniquity）一词去描绘他极为赞赏的  罗斯科•庞德的特点。对于法律和相关的社会科学，庞德不  仅是一个罕见的百科全书式的学者，而且被公认为古往今来  最渊博的美国法学家;他独有的广泛兴趣和令人惊叹的研究  深度服务于同一目标。作为美国程序改革的一名先锋、克利  夫兰犯罪调查的领导天才、行政专制主义的坚定反对者和社  会法学派的创始人，他竭力运用普通法法系和民法法系及几  个社会学科规律的资源，完成了一个又一个成功的法律改革任务。
范德比尔特院长用以描述庞德的“大度”一语与庞德对大法官霍  姆斯先生的评价不同。在给保罗•瑟瑞的信中，庞德说:  
我完全同意你的观点，后来出现了许多关于前任的大法  官霍姆斯先生的无聊评论。试图将以各种轻率观点添加到对  霍姆斯先生的回忆上，这已成为人人追逐的时尚。在美国法  官和法律学者中，他无疑十分杰出。但同时应当承认，他的著  作却并非如此，他对刑法问题一点儿也不在行，因为长期以来  他所熟悉的马萨诸塞州衡平法发展非常滞后，他固执地认为  过失可以归纳为一组详尽的规则。换言之，即使霍梅  （Homer）有时赞同，但我也担忧，作为对他近期的过度溢美反  映反而可能导致其遭受下一代的冷遇。
罗斯科•庞德对自己的批评也一点儿不少。在经历了法律生涯中  繁忙的一天之后，他在思考一个晚上的同时给一个密友的信中问道:  “我为什么从事法律工作?就因为我父亲希望如此?为什么身处在最  不文明的原始群中心而我却故做文人雅士?”其实，法律是庞德的第  二选择。在内布拉斯加大学认真学习植物学是其学术生涯的开始，  1888年他获得了学士学位。
1889年庞德进入哈佛法学院学习。法学院教授约翰•切普曼•格雷和哈佛大学校长查尔斯•艾利奥特之间的通信对这一时期的  哈佛法学院的特点作过贴切表述:“法学院繁衍律师的洞穴偶像确为事  实的替代物，这较之事实本身而言或许是更好的智力体操，更能激发学  生的热情。然而，学院大多数教授回避和蔑视与真实世界的联系，这就  撒下了毁灭的种子，将肯定走向失败。”克里斯托弗•哥伦布•兰德  尔（Christopher Columbus Langdell）是后来的哈佛法学院长。戴维•维  克多1974年在写一本庞德传记时将兰德尔的教育制度称为“包罗万象  的科学:为法律原则的发展而整理汇编英美两国的判例”。  兰德尔  创立的案例方法要求学生阅读和讨论案件，同时运用归纳法自己推断  出法律原则。 
兰德尔并未使其所有同行学者信服。奥利弗•温德尔•霍姆斯相  信兰德尔的《合同的要素》（Elements of Contract）一书是“非凡创造力  的虚度篇章”，而兰德尔本人则代表着“黑暗的力量”。霍姆斯在  1908年给弗雷德瑞克•波拉克的信中进一步评论兰德尔的《衡平法管  辖》（Equity Jurisdiction）一书揭示了“他心智狭隘，哲理欠缺，暗示其历  史知识粗浅。我认为他（兰德尔）缺乏基本常识”。
对庞德而言，1889年是令人兴奋的一年，但哈佛和波士顿尚未成  为他的成就感的主要渊源。在哈佛学习了一年的法律离去之后，他回到了内布拉斯加州做律师并又重作植物学研究。 
1890年到1900年间，庞德学习植物学的同时与其父一起执业。  1893年，在其经历的第一个内布拉斯加州陪审审判案件中，他针对美  国司法界另一颗新星威廉•杰宁斯•布瑞恩（William Jennings Bryan）  作出答辩。1896年，通过出版《狗与法律》（Dogs and the Law），他进  入了法学期刊的特约作者圈子。在幽默地评论普通法及其文献时，庞  德断言，“普通法原始的理论没有将偷狗行为视为盗窃犯罪，将招致有  力的抨击”。继而，他愤怒地指出，“我相信，人们已经说得够多了，  足以表明勤奋的作者和富于进取的出版人肆意抨击的领域。这个行业  焦躁地等待着对犬科法理学的论文……我会期待这些建议通过一个两  卷本问世而得到报答吗?我想不。这就是人性的忘恩负义，除非我能  胜过那些为宣传出版物撰写鉴定和评论的作者，并给上述那些进取的  出版商提供对等的补偿。”
庞德继续学习植物学并于1897年获得博士学位，其间他还主持内  布拉斯加州植物普查。这十年里他也执业，还在位于州府林肯新的州  法学院任助理讲师。1901年他被任命为内布拉斯加州最高法院法官。 
在早期的一份判决意见书中，庞德写道，“我们制度的原理在于法  律:这个法律并非由法律判决所执行的实际规则所构成，而是这些规则  所遵循的一些原则所构成;那些古老的原则被适用于新的案件，由此所  产生的规则因不断变化的条件和新的事实要求而不停地被修改”。 这份公布于1903年的司法判决意见是庞德经常探索的一个主题。同年，他成为内布拉斯加大学法学院院长，在这个位置上他继续开拓他的  思想并研究法哲学。     
1905年，庞德以衡平法作为背景第一次提出“机械的法理学”的观  点。他用其个人的实用主义去分析他所发现的衡平法的衰落。他  的前同事艾伯特•科库尔克这样形容庞德:“在一定程度上，庞德与霍  姆斯一样，生活安排十分简单—— —处理眼前的事，并且抓住其中你能抓  住的。一个形而上学者可能不屑一顾，认为这并不代表任何真正的哲  学，也不是一个可论证和实现的目标。然而，那可能是一个可行的模  式，这完全是实用主义所要求的。” 
了解庞德的实用主义是颇有意义的任务。在1947年有关庞德的  文集中，瑟瑞对此作了一个十分重要的归纳。其中，庞德以前的一  个同事托马斯•科恩提供了一个简洁的性格描述:  
所有实用主义哲学的要点在于:达到最终的真实是关键。  但是，同样关键的问题是，不能知道我们的努力是否使我们接  近或远离了真实。换言之，我们的任务是以这样的方式界定  真实，即虽然我们不能达到它，但我必须接近它。真实成为一  个不可能达到但可以无限接近的理想。科学哲学就是制定出  这种理想的条件，以一种卓有成效的方法论形式表现出来。  我们认可实用主义基本的信条。概念和法律都不是永恒的。在追求真实的过程中，它们就成为事实或论据。没有一种事  实是终结性的。它的意义被法律和概念所吸收。科学没有一  个恒定的起点。理性的直觉和经验的材料都不是不能改变的  知识的出发点。任何直觉，无论是理性的还是感官的，都可以  成为一个起点。这就是实用观点的扩张的力量。 
戴维•维格多是庞德的第二个传记作者，在1974年庞德去世十年  后，更多地对庞德的法理学持批评态度:  
在一个进取的时代，作为一个最有创见的美国法学家，庞  德赢得了声誉。他的生物主义、传统主义和专业主义使其对  普通法改造散发出迷人的魅力，但也限制了他才智的范围。  他的创造力受内在的矛盾所阻碍，全用于学说的独创性。在  他的思想中，分离工具性的和结构性的因素孤立地发展，在他  的法理学中创造了一个没有确定的二元论，并且使他无法如  愿发展出一个宏大的体系。  〔 2 〕
    维格多对于庞德的评价没有充分考虑实用主义和庞德个人才智及  其广博的融合，正是这点使庞德对普通法的学术成就如此趣味横  生。  〔 3 〕  庞德的时代给予他特别的才智领域。“霍姆斯提到庞德说，‘这  家伙所知道的许多事情让我显得愚蠢'。波罗克说，‘看来他读过以英  文、法文和德文出版的有关法哲学著作以及数量惊人的已汇编的判例'。”霍姆斯曾为其写过介绍信的波罗克说到庞德时称其为“学术上  惊人的”，“博学和天才的庞德”。  〔 1 〕
    波罗克提到的“天才”庞德在庞德早期著作的论述和见解中可以  找到。读庞德早期主要著作可以发现几个分析的背景。在论文中，案  例分析先于理论比较研究。观察了衡平法和程序法中的理论变迁之  后，在1905年名为“衡平法的衰落”的文章中，庞德通过对判例法的细  致分析，尝试对其系列文章进行概括。这种方法使教科书作者的归纳  丧失意义，庞德得出结论，教科书作者讲述的例外太宽泛，忽视了一般  性规则。  〔 2 〕
在1905年的文章中，经历了执业律师、法官和法学院长的庞德形  成坚定的信念:“法律是为司法审判所承认和执行的一般规则。但是，  法律是建立在抽象思维和忽视在事态中各种次要因素的基础上的一般  规则，这一事实使得它们在实施中变得机械。机械主义受制于性质上  的束缚呆板行事，而不能根据具体情况需要作出变通。”  〔 3 〕  这里，庞德  引入了他经常用到的一个主要分析模型。庞德的生物学者的科学观让  他看到既有种种特别机械功能又各有局限的各种形式的植物有机体。  通过分析，庞德发现了一个受到诸多限制的机械主义的法律规则模型。  
“抽象的一般规则”为“内在属性所限”，存在于固定点，具有有限  的适用与限制。这个概念实际导致一个第二层次的理论，庞德称之为  “具体情况的要求”。互为对手的个人之间存在的一些特殊问题通过  法律手段得不到调和。这些法律手段经过数十年为学理的思想所吸  收。庞德所说的“衰落”指的是法律专业人士在衡平法中用古典谚语  替代严格的思想来解决个人法律冲突。庞德肯定会高兴地以其个人陈述对此得出结论:一旦法律制度演化成为纯粹的外部形式，就有僵化的  倾向，无法自在地适用于人类生活所要求的实际状况……不过，我们正  在面对现实和最近的未来……正如孟德斯鸠当年所指出的那样，商业  和工业的发展不容置疑。商业社会要求规则。没有人会信任肆意妄为  的集权去大量投资。” 
       1905年是庞德的好年头。《哥伦比亚法学评论》采用了他的两篇  文章。在第二篇文章中，庞德向法律界提出问题:“我们需要法哲学  吗?”  〔 2 〕  这篇文章提出了庞德思想中第二个重要构想，较之《普通法的  精神》一书早了16年。庞德数十年来的工作见证了这些思想的萌芽和  发展。在1905年庞德宣称:  
今天，第一次，普通法发现自己与人民为敌;第一次，人们  所了解的它没有捍卫他们最珍视的东西，反倒主要是一个继  续横亘于他们与他们的愿望之间的障碍。不可否认，越来越  多的人对我们的法律制度备感失望。对我们传统制度再多的  崇敬也不应让我们对显而易见的事实熟视无睹。事实上，法  律过分关注个人，过分关注我们法律与政治历史为个体的人  铸就巩固的地位，同时，对现实世界中与个人相冲突的社会的  需要关注太少。 
    庞德在分析和说理中讨论了有关劳动报酬与劳动时间的法律，援  引了9个判例。它们代表着8小时工作法所赋予的权利被判决为违宪的那些案件。  〔 1 〕  庞德的分析比联邦最高法院在穆勒诉俄勒冈州一  案  〔 2 〕  中提出著名的“布兰代斯诉讼要点”要早三年。
在美国日益壮大的工业化社会里，庞德反对运用合宪性的个人权  利去破坏劳动权利的稳定。20世纪之初，可以断定个人权利的概念与  21世纪的读者之所知相去甚远。回顾了9个有关劳动争议的法院判  决之后，庞德解释说:“我不是批评这些判决。因为法律规定如此，我不  怀疑其判决的正确性。但是，这些判决借以说明，按其意愿缔结合同的  权利是在损害社会权利的情况下，受到我们法律制度的支持以阻挠劳  动人口与就业压力。”对政府监督合同的宪法性限制也不能使庞德欣然  赞同:“个人的这一权利和这种对个人权利的增大正是普通法的学说。  这意味着社会和普通法之间正进行着一场斗争;高踞于违宪立法之上  的司法权站在了普通法理论一边。”  〔 3 〕  为支持这一观点，庞德特别强调  几个鲜明论点: 
 1.“今天孤立的个人不再居于世界的中心。”
 2.“现在我们看到他是一个抽象物，并且从未具有一个具  体的存在状态。” 
3.“今天，我们期盼经由社会而存在的自由。我们不再认  为社会完全是为了个人的缘故而存在。” 
4.“然而，普通法却仅仅与个人权利有关，而与社会正义  无关。”  〔 4 〕  0  14        普通法的精神   
庞德得出结论:“维护个人权利的普通法正在与被国家权力（police   power）所代表的公众特权相争斗，一如它与从亨利七世到詹姆斯二世  以来的王室特权相斗争一样。”  〔 1 〕
       在第二篇文章中，庞德回顾了英国法，用历史上的争论引证了普通  法的坚韧顽强。他随后得出结论:经济地位完全不同的个人之间经济  权利方面的紧张关系能够在普通法的司法理性和合乎宪法的国家权力  之内得以调和。在庞德看来，这种紧张关系“正对我们法律制度所表现  出的对个人的强烈关注提供矫正……事实上，我们的宪法的自由化进  步已经引人注目，一个缓慢但确定的正面变化显然正在向前发展”。  〔 2 〕    在20世纪之初庞德在他所在的领域里观察到的“自由化进步”必须予  以适中的理解:因为“残留的权力没有完善的界定，普通法对所有未被  确定的权力都心怀戒备”。  〔 3 〕  从这些宪法的和普通法的发展中，庞德  在1905年就提出了20世纪的重大问题:“我们如何引导我们的法律在  个人主义与社会主义之间保持一个更好的平衡?”这是他在日后写作中  经常触及的问题。在这篇文章中，他首先回答说，“在我看来，补救之道  要依靠我们的法学院了，要以我们时代的社会、政治和法律哲学培养新  一代法律人”。  〔 4 〕
       1906年，庞德发表了与你将要读到的论文集同名的一篇短文，“普  通法的精神”。  〔 5 〕  这篇文章极为重要，应当结合1921年以来的系列演  讲全面详细阅读。在1906年，庞德得出结论说，“在我们普通法的历史  上，最为显著的特征就是恪守原则的坚韧顽强”。“普通法不仅作为一  个制度成功地抵制以其他法律取代它的所有企图，在我们制度构成要  素中外来法律和更灵活的方法业已存在或出现的地方，因为普通法的  商业版序言     0  15       基本理论相冲突导致诉讼引发争议，甚至任何专横的决定业已获得了  相当的支持之际，普通法最终还是赢得了胜利。”  〔 1 〕  庞德补充说，“与普  通法历史紧密相连的一个成就在于它的理论（特别是有关个人权利的  理论）被载入我们联邦和州的宪法，在第十四条修正案中达到最高点。  因此，它基本的、独特的原则不为一般国家行为所能触动，在多数情况  下，它只能为联邦宪法本身的修正案所改动”。  〔 2 〕  庞德努力捕捉普通  法的关键特征。 
有三个特征使普通法区别于其他法律制度:  
1.法律至上; 
2.判例和先例; 
3.辩论式诉讼程序。 
这些特征在其历史起源时已被确立和巩固:  
法律至上—— —所有问题都可经由个人之间有序的诉讼过  程加以审判，没有任何人和任何行为超越法律。这个学说来  自国家行为受制于法律这一日耳曼法原则。 
我们的先例学说几乎同样古老。第一批先例是令状，格  兰维尔（Glanvill）的书收集了它们。布莱克顿（Bracton）依赖  于判决案卷（the judgment rolls），他的注解（Note Book）如同  判例报道（report）。辩论式程序为日耳曼式，并且，在1066年  威廉征服英国之前就已经成为英国法的特征。
这三个学说变成了一个基本的信条解决他们自己的问  题，即法律为个人而存在，因此将每一个问题都视为个人之间的争诉，依据其个别的事实作出判决，不以专断的方式，而是  作为案件为他人裁决，并且将允许当事人尽可能地以各自的  方式，为自己的利益在争诉中一决高低。  〔 1 〕
    因此，现在的问题是，引导我们的法律在个人主义与集体  主义之间找到更好的平衡。现有的极端个人主义必须加以调  和，以跟上时代的脉搏……我们必须回到国家作为监护人拥  有实施正义这一剩余权力的时代。这一重获新生的权力，本  为我们法律制度所固有，必须予以行使。个人主义者所信奉  的17世纪的信条虽已形成了短暂阶段，但为了坚持普通法的  基本原理，我们必须停止误解那些信条。  〔 2 〕
    作为内布拉斯加州刚成立的法学院院长，庞德扩大了他的讲坛。  给内布拉斯加州法律协会的一次讲演使他获得了出席在明尼苏达州     圣• 保罗举行的1906年全美律师协会演说的邀请。 约翰•维格摩  尔对这一夏天的夜晚里发表的演讲有很好的描述:
大约370个会员（1905年全美律协拥有54，000个成员）  都登记参加了这一会议。其中的绝大多数人（带着夫人）都  来到了州议会大厦宽敞的礼堂。
 演讲的题目为“对美国司法普遍感到失望的原因”。演  讲者是一个三十出头的年轻律师，一颗内布拉斯加的当地明  星，被带到国家的讲坛，原因简单，因为全美律师协会主席曾  听到他在内布拉斯加州律协会议上的一次讲演。讲演者以承认对司法的失望如同法律一样古老为开始，并从历史上引用  例证。但他继而断言今天我们的国家“对美国司法制度有更  多的不满”。接着将其问题限于民事司法（这让因循守旧者  震惊不已，当然这是因为这正是他们执业的领域）之后，他接  着又对这些原因进行评析。这里就第一次出现了有记载实例  的哲学方法，因为他将这些原因归纳在4个大小不一、长期稳  定或有所变化的标题之下: 
（1）对任一法律制度不满的原因; 
（2）英美法律制度特征方面的原因;
（3）我们美国司法组织和程序方面的原因; 
（4）我们司法审判环境方面的原因。 
至此演讲表明了其主题，对那些特别的缺陷提出指控。  虽然所有用词都是平静的描述，但其大胆的攻击很快让保守  的听众在沉默中惊愕不已，反感情绪油然而生。 
“我们法院的制度已经过时”，“我们的程序落后于时  代”，“我们的司法资源被浪费了”，“程序的最大缺点在于新  类型审判泛滥”，“法院的时间被法律的繁文缛节所累”，“我  们的立法是拙劣的”，“法院介入政治几乎彻底毁掉了对法官  的传统尊重!”  〔 1 〕
从愤慨不已到饶有兴趣，各种反应的听众都有。面对许多批评和  蔑视者，庞德恰当地找到了平衡。多年来，1906年的演讲被视为一个  里程碑，同时也是一个转折点，一个在多少法律工作者了解他们自己方  面的一个转折点。演讲发表30年后，维格摩尔写道:
每当我们讨论我们民事司法行政改革进展中的任何问  题，每当听到对法律行业的过于从容不迫而急躁不安之时，应  当记住这一切始于在圣•保罗的那一次演讲。它创造了历  史。当时的法律界沉浸于普遍自鸣得意的麻木之中。有意识  的进取和团体的努力还停留在温度计的冰点。过去30年来，  温度已经升高。  〔 1 〕
    1906年演讲之后，庞德的学术生涯迅速发展。被庞德那次演讲所  征服的西北大学的院长维格摩尔一年后邀请庞德进入西北大学该学院  任教。1909年，庞德来到芝加哥大学讲授法律，其间不断发表文章，  1907年发表了“执行正义”（executive justice）一文。  〔 2 〕  庞德寄希望于  1906年演讲中明确表达的主题，即与对普通法的法律至高无上学说的  公众反应相反，通过普通法的责任和司法审查而制约行政机构，因而导  致创设了简便易行并具有充分权力、不受司法审查的执行委员会。在  这篇论文中，庞德教授明确提出了司法行政的无能:什么是司法行政的  无能?庞德告诉我们说，“执行正义的复兴正在继续，并且远未达到目  的”。  〔 3 〕  庞德提到的弊病正是在全美律师协会年报中所见的。“在全  美律师协会最近10个报告中的每一报告里，都可以看到在最近的立法  复审中明确提到的15个到20个制定法，它们授予了执行委员会广泛  权力，处理公民自由和财产问题，或只依据符合外行所理解公平对待观  念的听证，简易实施这些制定法规。  〔 4 〕
     在试图解释这一研究时，庞德宣称:“或许法院默许的开始正背离  普通法对专横行政行为的限制，而与选举法官制度的普遍采用相吻合。  可以断定，在司法部门和立法机关控制和影响的情况之下，选举上任的  法官们的屈从已成定局。”在庞德看来，司法的角色已从根本上被削弱。  对此，他说道:“在如何以及何时作出判决以及阐述判决理由方面，我们  的上诉法院已经按照立法规定行事了。更有甚者，为了不受约束的法  庭辩论，多数州的初审法官甚至已经丧失了指示陪审团的正当权力，他  们被简化成单纯的仲裁人。为了任意在法庭上的示威，而听不进任何  反对声音。”  〔 1 〕  庞德没有看到从法院到行政委员会的转移是因为生活  的复杂性和劳动分工所引起的。相反，“在这种执行正义的复兴之中，  我们看到的是法律史中循环出现一种不需要法律的正义回归，并且在  一个法律制度未能完成其时代使命时、用来给此制度充分注入现行的  道德以维持其生命力”。  〔 2 〕
       庞德认为，“执行正义是一种邪恶。它过去总是而且必将是拙劣  的，如同官员的性格一样多变”。在庞德的历史评价中，执行正义起源  于罗马和英格兰的衡平法院。衡平法院根据公平对待和同情弱者的一  般观念而毋须规则行事。法律没有实现其目的，并且未能调整人们之  间的相互关系而与社会的道德观念保持一致。  〔 3 〕  庞德将这一问题分  析为一种时尚意识。“简便易行的行政行为成为风尚。对公众意志十  分敏感的选出的法官，轻率地放弃其特权，于是权力回到了政府。”因  此，庞德得出结论说:“如果我们要维护普通法的法律至上原则，法律界和法院必须果断无畏地正视今天的问题—— —如何执行法律来满足现实  世界的需要”（着重号为原文所加）。  〔 1 〕
    1907年，庞德写完了第二篇论文，“虚拟的解释”。  〔 2 〕  这一论文揭  示了庞德的法律分析思想。它在1907年正是我们今天所称的法定解  释。该论文至今仍有价值，因为它展示出庞德在探究人类道德理性的  法律分析。庞德借用奥斯丁有关解释的论文，  〔 3 〕  认为解释有两个层  面。前一种解释方法要设身处地地站在立法者的立场，试图直接发现  立法者的意图并竭力聚财以弥补损害，同时他寻求弥补损害所需要的  补救、在争议中他关注特别的争议点。”作为替代，“如果前者不能完全  明了，就得间接寻找立法者意图”。庞德在此提到“规则的理性和精  神，或者几种可能的解释的内在属性”（着重号为作序者所加）  〔 4 〕  这种  虚拟的解释再次将个人因素引入司法审判之中。法律全部的目的是除  去这一因素。无论是一般的专断审判行为和可能是一时的按原始衡平  法裁决，都最不利于公众利益，最后，只能导致对法律的藐视甚至仇  视。”  〔 5 〕  于是，庞德下结论认为，“司法制度并不能避免过于刚性的宪  法、草率写就的制定法以及立法对于纯粹法律问题的冷漠所带来的危  害后果同时也不能获得一劳永逸的补救。当司法部门的错误正使人相  信一个执行正义的时代到来，普遍的错误和立法机关制定法的错误正  商业版序言     0  21      迫使回到一个司法立法时代”。  〔 1 〕
1907年庞德还发表了名为“对社会法理学的呼唤”的论文。  〔 2 〕  它  揭示了庞德主张将学术研究和明晰的思想引入立法过程。在他看来，  立法已变得“机械”。在工业革命的鼎盛时期，庞德认为人们如同机器  般思考。工业巨头要求并接受法律和政府的保护，比如，使他们成为拟  制的个人，并为所有的公民所主张的利益而使用这种形式的法律拟  制。  〔 3 〕  庞德对此反应极其敏锐，“必须承认，这片土地的法律本来应  当、但并没有真正掌握于美国人民之手。相反，不断增长的趋势却是坚  持个人标准并适用它们，而毫不顾及应当在法律中被表现出来的集体  标准”。庞德认为，这一结论的真实性建立在全国判例汇编体系中的  90个案件的研究基础之上。这些案件涉及因为人身损害而针对雇主  提起的诉讼。庞德指出:“众所周知，雇主和大型工业企业应当承担伴随着人们对其经营而产生劳累费用的是一种淳朴、模糊的感觉，它导致  的裁决比法院负责制定的法律还要多。”  〔 1 〕  对于劳工领袖萨缪尔•古  佩尔斯（Samuel Gompers）发誓“他将拒绝服从剥夺其权利的所有禁  令”，庞德抱有同情并评论道:“毫无疑问，转型时期缺乏一个固定的社  会正义标准，因此，大多个人自我主张、反对法律是正当的。但是，这在  很大幅度上要归因于对法律的漠视，归因于一种普遍的感觉，即除非个  人如此自我主张，他和与他有共同利益的人都不会得到应有的公正对  待。”  〔 2 〕  
在庞德看来，1907年的法学教育也隐约呈现出一个关键问题:“只  要目的在于培训为律师协会赚钱的专业人员，只要衡量法学院的主要  成就是提供这样的培训，我们就不能更有其他奢望……他们不应当讲  授传统法律的伪科学。”  〔 3 〕  1916年，庞德已成为哈佛大学法学院院长，  人们怀疑有多少哈佛教员读过庞德1907年的评论:“在纯粹的法律世  界了结一生的法律僧侣，他们在此被摒弃了凡俗人性的每一要素，没有  能力制定适用于一个永无止境、有血有肉的世界的实际原则。”  〔 4 〕  这一  呼吁在文中回荡:“因此，美国法学院的教师职责在于调查法律的和普  通法的以及其讲授的任何专题的社会学基础，同时，传授由法院所决定  的实际的法律，给其教学添光加彩，以使新一代法律人肩负起引领人民  的职责，而不是在工程师、博物学家和经济学家面前放弃其在立法与政  治事务中合法的权威。”  〔 5 〕
1910年，哈佛法学院任命庞德为斯托里教授（the Story   Professorship）一职。1911年，庞德在《哈佛法律评论》上发表“社会法  商业版序言     0  23      理学的范围和目的”。  〔 1 〕  他再次敦促使用政治、经济和其他社会科学  来分析法律。新的社会科学知识应当帮助法院调整我们的普通法传  统，以适应当代的社会环境。庞德的实证主义也导致其进一步强调在  制定法与普通法之间必须保持平衡。  
经验充分证明，司法审判中的规则和命令是通过其可能  衡量各种关系和具体情况而很好地被执行了，就推理而言，它  们已是争辩的议题。一定程度上，全社会对于个人之间相互  关系的愿望可以提前探知和表明……对大量的诉讼事由，可  以要求和允许治安法官以其培训过的推理和文明、正义的惩  戒意识对他们施加影响，借此可以达到统一性和确定性的理  想境界。  〔 2 〕
     在1912年发表在《耶鲁法律杂志》上、名为“法律理论”的文章中，  庞德再次回到一个主题:他视为传统因素的普通法和他认为可以制定  的，并具有强制性因素的立法性规则之间是紧密相连的。庞德多次解  释说，由于司法经验将普通法发展为明确的法律原则，这些原则融合成  为成文法规则，随着时光流逝这些原则被法律制度所吸收，他们自己也  被普通法所解释和发展，填补了成文法的空隙，并进一步发展了成文法  的原则。  〔 3 〕  1913年，庞德在《现代城市中的司法行政》一文中指出，普  通法或者法律的传统因素正在明显地经历转变:“我们法律的传统因素  正逐渐地被当代的经济学和社会科学所吸收和改造。”  〔 4 〕
    在《现代城市中的司法行政》一文中，庞德再次论及“委员会、管理  机构、监督员的不断出现……以满足我们大型的城市社区的需要”。庞  德承认，现代都市多元化的社区给普通法带来了麻烦。普通法的体制  假定“人口组成单一，珍惜权利，主张有法必依、有令必行，自觉配合法  律与政府机关的要求”。  〔 1 〕  因为现代都市的这些需要，正义要求一个  “对我们城市的社会环境有更加全面的了解，法律为此必须有针对性地  重新制定并能适用。我们必须针对社会问题教授并研究法律和法律能  够借以发展的理论”。  〔 2 〕
       从1916年起，庞德担任哈佛法学院院长持续20年。他连续进行  演讲并使其出版，同时还整理其早期著作中的一些论题。1912年，当  他51岁时，首次出版了在达特茅斯学院的演讲集—— —《普通法的精  神》。 
这本书既是对普通法的庆贺，更是对普通法的法官和律师的警告:  应当重新回到并完全接受赋予普通法内在属性和生命力的实用主义和  司法经验主义。庞德写道，普通法的两个基本原理是遵循先例和法律  至上。  
先例原则意味着诉讼事由将根据以往司法经验归纳的原  则决定，而不是依据主权者恣意制定的法规演绎。换言之，是  理性而不是专断的意志，构成判决的最终基础。法律至上学  说也可归结于同样的思想。这一学说是主权者（无论是国王、  立法机关或者是被选举者）及其所有下属机构都必须依据原  则而不是专断的意志行事:有义务遵循理性而不是兴之所至  肆意妄为……这一普通法学说是适用于经验的一种理性，它  假设经验是提供行为准则和判决的原则的最令人满意的基  商业版序言     0  25      础。它坚持法律不是由主权者任意的命令所擅自决定，而是  由适用规则和原则的司法及法学经验所发现的，这些经验已  经在过去实现或未能实现正义……在法官们和律师界对判例  的批评中，我们必须确认:我们的保证，即他们要受到理性指  导，而且个别法官在个人观察上的误差受到抑制。  〔 1 〕
       庞德总结说，先例学说把确定性和其他方法所实现不能使法律发  展的潜力结合起来。“确定性在合理的范围内得到保障，法院可以依赖  规则和学说的类推而进步……并且可以根据已知的技巧就其面对的事  由得出规则。发展也得到了保障，因为原则的界限并不是一旦权威性  固定就一成不变，而是在案件发生时经由包括或排除的过程所逐渐发  现的，这一过程说明实践的作用，并且证明在实际运作中做到正义还差  多远。”  〔 2 〕
       庞德论证说，普通法传统中有两个最根本的历史特征: 
第一， 普通法法院确立了英国人民在法院享有、法院并予以保障的  基本的普通法权利，即使因此对国王不利。通过自然的变迁，普通法对  国王权利的制约演变为对所有权力的制约。  〔 3 〕  由于普通法给予个人  自然权利的影响以抗拒其他个人，特别是国家的自然权利，它以极端的  个人主义为特征，无比珍惜个人自由、尊重个人财产。它注重个人权利  而并不关心普遍社会福利。它把最高的社会影响看做单纯的两方当事  人之间的争端。它对个人的尊重导致其程序过于对抗。它是如此热衷  于确保个人的公平对待而无意为公众提供公平对待的保证。 
第二， 第二，在另一方面，普通法也被另一方向的因素构成了特点。它将  0  26        普通法的精神   人视为团体、阶层或亲属关系，以建立协调一致的准则。比如地主与佃  户，本人与代理人，出押人与受押人。  〔 1 〕
       在美国，普通法在世纪之交饱受公众责难。在一个迅速走向更加  多元化、复杂化、城市化和工业化的社会里，它的法律至上学说和随之  而来的对违宪立法的司法审查权力过度保护了个人的自由和财产权  利。  〔 2 〕  城市的公众要求更多地承认人民的权利，而不仅仅是个人的权  利。老一辈法官和律师相信，普通法原则绝对而且永恒，却忘记了其实  用主义和司法经验主义的根本。  〔 3 〕  这使得普通法与公众的愿望之间  的矛盾紧张。 
庞德担心，公众对普通法法院严格的判决将迫使社会通过管理机  构和有着未加严格界定权利的委员会，无限制的裁量权，不够充分的司  法制约而迅速趋向司法行政体制失去信心。  〔 4 〕  庞德相信，缺乏法律至  上的原则，这种以行政裁判所形式来实现正义乃是一种倒退，“在行政  裁判所，个人与个人之间、个人与国家之间的关系是行政官员依据当时  普遍的利益和善意的要求简单调整而不受许多规则的约束”。  〔 5 〕
    庞德呼吁，在世纪之交，能够满足社会需要的法律不可能出自19  世纪的普通法极端个人主义的原料。他敦促普通法律师和法院要记住  普通法之根是实用主义、司法经验主义、创造性地解决问题，要从社会  科学中获得新的思想，因为新的前提和观念所采用的形式可能为法院  所用，并通过有关实际事由的司法经验将其发展为一个现代制度。  〔 6 〕    “走出停滞不前的19世纪法律的路径是司法经验主义，再加上法学家  和立法者提供的材料，这已成为共识”。  〔 7 〕
     20世纪的历史验证了庞德对政府第四部门  *  、管理机构发展而为  现代管理型国家的预见性。20世纪末，从事制定规则和裁判工作的管  理机构制定了合众国大多数重要的法律文件。当宪法这一规定政府部  门之间、政府部门与人民之间关系框架的根本性文件未曾提及这些管  理机构时，20世纪法理学的一个主要任务就是如何让未经选举的机构  的管理者对人民承担责任。 
庞德希望，普通法法院能够借助司法经验主义、融合法学家和立法  者提供的素材，将法律至上原则重建于管理机构之上。法律至上原则  要求主权者及其所有机构依照这些原则而不是听凭其专横的意志行  事，并且有义务服从理性而不是兴之所至肆意妄为。1946年美国国会  通过的《联邦行政程序法》对管理机构的立法和裁判权规定了司法审  查，以决定其行为是否合法，而非专断、任意，或者滥用自由裁量权。在  解释《联邦行政程序法》就司法审查程序所做的宽泛规定时，联邦法院  已经创立了一个有关司法审查制度的内容丰富的普通法，特别是要求  对行政行为的实质性行政机构的裁决及理由这一不容置疑的原则。法  律至上原则再次获胜。 
20世纪的历史也验证了庞德对普通法已吸收社会科学和被社会  科学改造的预言，实现了庞德的希望，即法律教授应该研究并讲授法律  的，尤其是普通法的社会科学基础。 
布兰代斯诉讼要点提出整合社会科学资料、专家意见和历史经验  以支持一个法律意见书，现已成为常识。起源于自芝加哥大学的法律  与法律分析的经济学学派已经对司法判决意见、立法和行政决策具有  很大影响。成本—利益分析形式业已普遍。许多教授在法律和其他学  科都已晋升学位（或等级），法学院课程和法学学术研究跨学科程度很  深。庞德或许会疑虑法律的跨学科学习是否过度。庞德信奉实用主义，又立足于法律实务，当会赞同法官亨利•爱德华兹的批评:法学研  究过于抽象化研究（或者与具体问题无关，或者将具体问题置于全部理  论框架之内），对于从事实务的律师和法官而言，则远离了学术的实际  运用。  〔 1 〕
     庞德及其研究对象、普通法都代表着开放的理性的制度。两者  所依附的这一理性制度源自18世纪欧洲启蒙运动的一个坚定信  念:如果听任不受束缚则发现有用的知识。这一制度之所以是开  放的是因为它捍卫着个人的自由、开放的心智和理性的运用以促  进人类的进步。 

开放的理性制度被理解为人类智慧的多样性所创造的拥有无限可  能性的社会社区。社会社区所赖以存在的关键在于承认人类思想的固  有易犯错误性。一言以蔽之，基本事实是我们中的任何人以及我们所  有人在任何时候都可能出错。知识总是一种尝试而且有待更正。所以  明确的主张都是可修正的。在这个开放的理性制度中，如果无人可以  免予错误，那就意味着:无论多么坚定的信念都有待审查以便可能的更  正。无人能够声称不受他人检验。      

埃德加•波登赫曼（Edgar Bodenhemer）和玛丽•安•格伦登  （Mary Ann Glendon）两位教授认为，普通法的不断发展是一种与科学  上的假设方法相似的辩论推理方法的模式。两者均为开放的理性制度  的内在属性。 
在格伦登的描述下，辩证的推理是:  
留意可得的材料和经验，提出假设，在具体的情况下验证  假设，估量相互竞争的假设，根据新的材料、经验和观察所得  重复这一过程。但是与自然科学的方法不同，辩证推理开始于有所怀疑或争议这一前提，终结并非确定，而是作出判断:  较强的证据和更富说服力的论证支持相互反对的那一方。  〔 1 〕
     当然辩论推理从未产生数学证明那样的满意程度。它只是一个过  程，在此过程中实际的理由和常识会得到持续不断的、循环的合理反映  和自我审视。  〔 2 〕  错误永远不会被埋葬。时光流逝，辩论推理的自我纠  正程序不断对错误进行识别和更正。 
普通法的推理是一个辩证推理模式。庞德认为，它的力量在于司  法的经验主义将合理程序的确定性与变化发展的力量结合起来，即法  律规则不是权威性地一旦固定就一成不变，而是逐渐通过司法实验和  经验以及法官和律师对判例的批评而被发现和检验。  〔 3 〕
     庞德对普通法基本原则的信念不是视其为促进人类潜力的完  善的法律文件，而是作为可以得到的最好的学说。他用以下一段  话作为其著作《普通法的精神》一书的结束语:“法律至上原则坚决  主张经由诉讼判决中的司法经验而发展的理性法律，拒绝维护脱  离具体案件的权利，并拒绝将之完全托于抽象。所有这些原则在  历经各种沧桑而延续至今。”  〔 4 〕  至20世纪末，它延续并发挥着作用，  一如其诞生之初。 
在普通法法律推理之中，庞德探索的是人类的精神，人类潜力之关  键。他追寻一个模式， 借此个人可以从人类经验中获得人类生存的最文明时期。《普通法的精神》引领着后来的追寻者。此书以及写作此  书的博学之士承载着开放的理性传统的精华。   

纳尔•汉密尔顿  
马赛厄斯•艾尔弗雷德•杰瑞恩

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