郭富城真实身高对比:王天成：四论共和国——关于联邦制的思考

王天成：四论共和国——关于联邦制的思考　　在当今世界近２００个国家中，虽然只有２０多个联邦制国家，可是，它们的人口总数在２２亿以上，而且占了世界大约二分之一的土地。其中，领土最小的是拉美的圣基茨――尼维斯联邦，２６７平方公里，最大的是横跨欧亚的俄罗斯，１７００多万平方公里。据笔者最近的核查，面积在２００多万平方公里以上的国家中，绝大多数是联邦国家。而在亚洲、欧洲、北美、南美、大洋洲、非洲面积最大的国家中，除了中国以外，俄罗斯、加拿大、巴西、澳大利亚、苏丹无不实行联邦制。亚洲第二大国家--我们的邻邦印度，也是联邦国家。　　这样多的大国选择了联邦制，其中是否有某种不可抗拒的规律值得我们研究呢？１００多年前，当孙中山等前人致力于推翻帝制、创立共和时，曾率先提出了建立联邦共和国的主张。今天，当许多有血性的中国人渴望完成前贤未竟的自由大业时，联邦主义的呼声再度浮出了水面，这似乎并非偶然。那是一种与我们的传统迥然不同的国家结构形式，是一种我们不熟悉的建构政治社会的方式。无论是赞成还是拒绝，都必将是一个深刻影响中华民族命运的抉择。所以，不能不深思熟虑，慎之又慎。　　选择联邦制是否会导致国家分裂？联邦制对于未来中国的自由、和平、稳定、安全与发展，到底意味着什么？中国有条件推行联邦制吗？在联邦制与以中央集权为特征的单一制之间，是否有某种中间道路可走？事实上存在的尖锐的民族矛盾、一些边疆地区人士的分离主义要求，应如何对待？有的人漠视国家统一的重要性，甚至扬言"独立一块活一块"，对此我们应持什么态度？也有人说，"国家大小并不重要，只要人民幸福就行"，他们的话包含多少真理呢？联邦制可以为国家的统一与人民的自由提供最佳可能性吗？　　这些问题已尖锐地摆在我们面前，思考它们不仅是我们的自由，也是我们不可挥却的责任。眼下并不是没到思考这些问题的时候，而是思考得还远远不够。我写这篇文章，就是为了推进思考与讨论。　　那么，联邦制是什么样的制度，它与我们所熟悉的单一制有什么区别？虽然国内许多宪法教科书对此不无涉及，但都流于皮毛。为了清楚明白起见，我们这里还是从最初步的地方开始。此外，我们也有必要简略地追溯一下联邦制产生的原因与历程，以便对其蕴含的观念、精神与价值追求有一个基本认识。在将联邦制与中国联系起来讨论之前，让我们先做点这一基础工作。　　概而言之，联邦制是一种多中心的复合共和制，（1）是关于自治、非集权、多样性的宪制安排。它有两个基本的建构原则，第一，制定一部有严格修改程序的宪法，在全国政府与各构成单位（州、省、邦）之间分割国家权力。全国政府管理国防、外交、统一大市场等与全国人民密切相关、需要集中管理的特殊事项，其他与各构成单位人民密切相关、能够分别管理的一般性事项，都由各构成单位政府管理。第二，各构成单位人民有自治或自组织权。（2）各构成单位议会议员、政府首长，由当地人民选举产生。（3）绝大多数联邦国家的构成单位并且有自己的宪法，规定自己的政府组织形式。（4）此外，联邦制还有两个并非不重要的原则：联邦议会一般实行两院制，其中一院按人口比例选举产生，另一院由各构成单位选举或任命的代表组成；（5）当联邦与各构成单位发生权力冲突时，由独立的司法机构--联邦最高法院或宪法法院依据宪法裁决。　　联邦制国家各构成单位政府，不同于单一制国家的地方政府，它们在国家中具有很高的、独立的地位。国内许多研究外国政府制度的学者往往将两者混为一谈，这实在是出于本土成见的一种严重误解。从性质和功能上说，单一制国家的地方政府是实现全国政府目标的手臂，（6）联邦制国家各构成单位政府却并非如此。根据联邦制原则，全国政府与构成单位政府并不是核心与边缘、上级与下级的关系，而是具有不同权力、职能范围的政府之间的关系。它们彼此独立，权力都有限制。各构成单位也是国家主权的组成部分，因为它们与联邦在不同范围内分别行使统治权。当然，它们也不是国际法意义上的独立、主权国家。并且，联邦是全体人民建构的永久性共同体，是任何构成单位或群体无权随意取消的主权国家。（7）　　现今世界上的联邦国家，多数是在原来就存在的小型共和政治体基础上联合而成，也有的是通过政治改革将以前的单一制国家解构或者说重组成联邦共和国。而联邦制就起源于过去的小共和国为增强军事力量和谋求共同发展的深切需要，它的历史渊源可以追溯到古希腊的城邦同盟，甚至遥远的《圣经》时代。现代联邦制正是从历史上的邦联制脱胎换骨而来。　　据《圣经》记载，以色列诸部落为了摆脱埃及法老统治和对外帮作战，曾结成紧密的同盟（公元前１２世纪--７２２年）。（8）古希腊的城邦国家结成过著名的安菲替温尼同盟，进行了与波斯的战争，在希腊晚期，又出现了名垂青史的亚该亚同盟、埃托利亚同盟。同盟的名称叫sympoliteia,意思是"共同的公民生活与政治生活"。（9）这种结盟传统，在中世纪和近代的欧洲，仍绵延不绝。始于９世纪的德意志邦联，是当时存在时间最长、规模最大的同盟。１２９１年，为了抵抗哈布斯堡王朝的进犯，中欧的三个自治市签署永久联盟条约，结成了后来发展到有１３个成员的瑞士同盟。１６世纪宗教改革时代，面对天主教会和世俗政权的双重迫害，新教徒在荷兰境内组成了尼德兰联省，它迅速强盛起来。但这些同盟并不是现代意义上的联邦国家（federation）,与后者相比，是松散、脆弱的，学者们称之为"邦联"（confederacy）以示区别。这一点非常重要，下面将进一步说明。　　历史上的邦联，首要目的是共同防御，其次才是共同发展。作为国家之间的联盟，邦联实际上是指挥加盟成员采取共同行动、协调彼此关系的政府间组织。它们的组织形式一般都很简单，最重要的机构通常是一个由各成员邦代表组成的议会，没有行政和司法部门。邦联在对外方面也没有完整的权力，加盟成员握有军事实力，外交上的独立性很高。这是一种以主权国家政府为管理对象的"政府"，不可能是不脆弱的。翻开它们的历史，虽然可以看到联合所带来的显著好处，甚至战胜强敌的辉煌篇章，但也到处写着猜忌、不公、　　争斗、内乱、分裂，并不乏被外部势力离间和征服的悲剧。（10）联邦制正是在吸取了过去邦联制的教训后，通过制度创新而形成的一种紧密的、现代的新型共同体。它的发明权属于美国。美国１７８７年宪法运用主权共和国组织政府的原则，来设计共同的政治组织，并明智地划分了共同体与构成单位的权力，赋予共同体足够的手段追求联合起来的好处，建立了一个直接对公民行使权力、三权鼎立的完备的共同政府，从而在历史上第一次将邦联改造成了联邦--联合而成的国家。（11）　　西方联邦制的产生与一种特殊的政治学说密切相关--著名的契约论。英语federal一词，来源于拉丁文foedus,意思是"契约"、"协议"。但英语中牵?quot;契约"的词不止一个，为什么偏偏选择了它来描述一种复杂的政制呢？这是因为federal有独特的宗教和历史含义。foedus与《圣经》中的brit（希伯莱语）同义，与上帝有瓜葛，因而是一种非常"神圣"、"严肃"、"重大"的契约。federal还与fuadal（封建）相似，而封建是与中央集权对立的一种前现代政治结构。（12）据《圣经》记载，上帝曾与其"选民"以色列人立约，承诺帮助他们，以色列人之间也有一个附属协议，承诺共守"十戒"等上帝的约法。到了１６世纪，阿尔色修斯等信奉新教的思想家（13），为了反对君主专制，将源于神学的契约观念与中世纪封建(fuadal)制中的自治精神结合起来，宣扬以契约（同意）而不是暴力为基础建立政治组织的学说，主张一种不同于中央集权、包含着自治精神的国家结构形态或者说建国道路。（14）两个多世纪后，美利坚、加拿大等地的人民在封建制已没落的历史背景下，继承了其自治精神，运用契约即宪法建立了多中心、非集权而又统一的现代国家。　　联邦制作为多中心、自治、非集权的制度安排，是一种有着巨大包容性的政治体。自其诞生以后，人们不仅用它来将分散的政治体结合成统一的国家，还用它来在统一的国家中实现不同种族、民族、语言、宗教、文化、习俗的人民和平相处。虽然人们的联邦制实践有成功也有失败，但实行联邦制或引进其某些制度安排，是迄今在统一的国家中处理高度差异性问题的最佳选择。最早的现代联邦国家之一瑞士，就是这方面的著名典范，在她的境内，生活着具有不同民族身份、宗教信仰，分别讲着法语、德语、意大利语三种语言的人，但他们却结成了一个和谐的统一国族。在联邦制下，分权、自治、多中心的制度安排，为不同种族、民族、宗教、文化、社会利益群体，提供了表达政治愿望的最充分渠道。在这种情境下，人们常说的"统一性"(unity)与"多样性"(diversity)，并不是两个相互对立的东西，而是分别与"解体"(disunity)、"同质性"(homogeneity)相对。（15）由于存在多个政治中心，政治生活不像单一制共和政体那样由一个全国性的单一多数(single majoritarian)所决定，而是由许多个多数或者说"复合多数"(compound majoritarian)所决定。（16）这种制度可以为防止多数人的暴政、保护少数人的权利提供有力的保障。　　联邦主义也为人类自由所不可缺少的共和政体，开辟了非常广阔的适用范围。大家知道，古希腊的城邦共和国，以直接民主为其特征之一，无不是蕞尔小国,人口、土地甚至还不及当今中国一个普通的县。所以，人类长期以来一直为这样一个问题所苦恼：共和政体似乎只能适用于小国，较大的国家则需要君主或君主专制统治。代议制为人们解除这一烦恼作出了巨大贡献，而联邦制也功不可没。虽然迄今的历史已经证明了人们可以通过代议制在较大的国家成功地运用共和政体，但并没有证明一个巨型国家如果不借助于联邦制是否能建立稳固的共和政体，从而成为持久的自由国家。让我们倾听历史的声音--早在１７４８年以前，现代共和主义的卓越奠基人之一孟德斯鸠，就敏锐地意识到了联邦制对于小国获得安全、大国实现自由的价值，他的话今天仍然非常值得我们铭记于心："一个共和国，如果小的话，则亡于外力；如果大的话，则亡于内部的邪恶．．．．．．这种弊害出自事物的本性，不是任何法制的形式能够医治的。要是人类没有创造出一种政制，既具有共和政体的内在优点，又具有君主政体的外在力量的话，则很可能，人类早已被迫永远生活在单人统治的政体之下了。我说的这种政制，就是联邦共和国?quot;（16）　　有必要大致概括一下联邦制的诉求。缔造现代第一个联邦共和国的美国1787年宪法，在其简洁而庄严的序言中说道："我们美利坚合众国人民，为了组成一个更完善的共同体，以树立正义，保障国内的和平，安排共同的国防，　　增进全民的福利，并确保我们自己及我们的后代永享自由的生活，特为美利坚合众国制定本宪法。"法国19世纪政治家和思想家托克维尔，对于美国联邦制所产生的政治效果称赞不已，认为美国人民自立自强、进取创新、关心公益的精神得益于其自治和分权制度，说联邦"既像一个小国那样自由和幸福，又像一个大国那样光荣和强大"。（17）美国当代著名政治学家爱拉扎尔（DanielJ. Elazar）这样评价联邦制："人类，因而也是理论家对于政治的关注，聚焦在三个普遍性问题上：追求政治正义以获得政治秩序；探明政治权力及其运用的真实经验；利用能够将这两个问题统一起来而造就良好政治生活的文明社会与文明社群，来创造一种适宜的公民环境．．．．．．而说明和包纳了上述三个问题、反复表现出生命力的重要政治原则之一，就是联邦主义。"（18）　　是的，概而言之，寻找适当的政制安排，将小国的优点与大国的优点结合起来，使小国得到安全，大国实现自由，这就是联邦主义者的一贯追求。多中心、自治、非集权，尊重多样性，保护少数，以及维护国家的统一，这就是联邦主义者的基本主张。"正义"、"自由的生活"、"国内和平"、"安全"、"全民的福利"等醒目字眼，就是联邦主义者的价值谱系。从200多年前现代第一个联邦制国家诞生到今天，联邦主义者在世界五大洲都留下了成功的足迹，发生了一场悄然的"联邦主义革命"，不是没有深刻而重大的原因的。　　请读者原谅，我的前言已经写了不少。但现在我就要进入正题了--将联邦制与中国联系起来。联邦制的确是一种好制度，但中国是否需要它，它是否适合中国的国情呢？如果中国需要联邦制，那应该是什么样的联邦制呢？　　一、为什么要从单一制解构为复合制　　世界上的联邦国家，多数是在原来分散的小政治体基础上联合而成的复合共和国，也有的是将单一国重组而成的复合共和国。前者如美国、瑞士、加拿大、澳大利亚、德国、印度等“老牌”联邦国家，它们是部分先于总体而存在，在起源上真正是“联邦”即“联合而成的国家”。（）后者如尼日利亚、巴西、斯里兰卡、比利时等，它们是先建立了单一制国家，后来解构而成了多中心治理的复合国家。我们之所以主张中国也放弃单一制，改组成多中心、自治、非集权的复合国家，是因为，对于这样一个幅员广大、人口稠密、多民族、多宗教、多样化的巨型大国，这实际上是一种发自内在的深切需要。如果不引进联邦制安排，我们这个国家所面临的一些重大问题，实际上无法解决。　　首先，最明显的是，如果不引进联邦制安排，不真正确立分权自治，就没有制度框架适应民族的多样性，也难以使国家的统一建立在各民族心悦诚服之上。 （未完，待续）　　附录：王天成：宪政的脊梁--宪法的法律性论略　　[说明：这是十多年前的"冷饭"，做于1988年，当时笔者是北大法律系二年级研究生。文章虽侥幸获得校庆九十周年优秀论文奖，但很难在国内公开发表，三年后才刊登在校内一个杂志上。今天看来文章不乏幼稚之处，个别观点也欠考虑。不过，其基本立论是成立的，而且所触及的问题一点都没有解决。所以，现对个别地方略加修改，奉献给读者，相信还不算冷饭。]　　宪法的法律性是我国及世界各国宪法理论和宪法实践的一个重大问题，我们必须进行探讨。　　一、宪法的法律性的最基本的涵义是：宪法可以且必须由适当的机关加以适用　　1.宪法的法律性的一般意义　　宪法与其他法律所共享的某些属性，或者说宪法作为法律所必须具备的一般素质，就是宪法的法律性。宪法是否纯粹作用有限的"公共论理""政治道德"，是否成其为法律。即在于它是否具有这些属性。研究宪法的法律性，就是从法律的角度探求宪法真理，给宪法学注入更多的法学内涵。宪法学发展到今的一大缺憾就是，很多学者往往侈座高贵的宪法与普通法律的不同之处，而较少思考宪法与普通法律的共同之点，这一疏忽严重地弱化了宪法学对于把宪政的理想化为理想的宪政的指导作用。　　这里只多形式上探讨法律的属性。"法律是具有强制性的全部规定，用来确定全部的社会关系?quot;[1]强制是法律的基本要素，因为"如果没有一个能强近人们遵守法权规范的机关，则所谓法权就等于零"，[2]"也可以说，如果没有国家强制力的保证，也就无所谓法律"[3]。当然，法律的基本属性不只是国家强制性，但是，正是这一属性，使法律与道德规范、宗教律、党纪党规等社会规范最终区别开来。在研究宪法的法律性的时候，法律的强制性具有特殊重要的意义。宪法要成其为法律，宪法作为法律，不能没有强制性。因此，这里主要从法律的强制性的角度探讨宪法的法律性。　　2.宪法的法律性的内体内容　　从强制性的大门侧身宪法之法律性的殿堂，看到的是一个五光十色的世界。观察的结果使你惊讶，亦令你欣喜。其荦荦大端者如下：　　第一，宪法的法律性意味着，违宪主体必须承担违宪责任，接受宪法制裁；　　第二，宪法的法律性意味着，宪法可以肯必须由一个适当的机关加以适用；　　第三，宪法的法律性意味着，宪法适用机关有权解释宪法；　　第四，宪法的法律性意味着，宪法是加于国家机关身上的强制性限制。　　违宪责任是法律责任的一种，是违宪主体因违宪行为依照宪法必须承担的后果。宪法制裁是指有关国家机关对违宪主体依据其违宪责任所采取的制裁性措施。这里的违宪主体主要是指立法机关、行政机关及其各自的组成人员。因此，违宪责任可以分为违宪机关的责任和违宪人员的责任，与此相应，从理论上说，宪法制裁也可分为对机关的制裁和对人的制裁。但迄今为止，严格说来，各国似乎都没有对违宪机关的制裁，明确责任的一般做法是撤销违宪行为或宣告其无效，具有否决性[5]。这显然主要是因为，机关是非人格的实体。对违宪人员的制裁主要是弹劾、罢免、投不信任票等，一般是使之去职，严重的还要追究刑事责任，具有惩戒性。必须注意，不能将违宪责任与政治责任混为一谈，前者系因违宪而引起，后者则由政治原因而诱发。举例言之，议会制国家议会投内阁的不信任票，可以是因为不同意内阁的政策，这时内阁所承担的责任就是政治责任。宪法是一个国家的最高法律，如果发生违宪行为，违宪主体理应承当违宪责任。我们的教科书上将违法行为分为犯罪、民事违法、经济违法、行政违法和违宪行为五大类，但接踵而至的却只有弄事责任（制裁），经济责任（制裁）、民事责任（制裁）和行政责任（制裁），违宪责任已被置之度外。　　适当的国家机关处理宪法争议，进行合宪性判断的过程，也就是适用宪法的过程。注意，宪法也是可以适用的，正如民、刑一般！"适当的国家机关"，是指适用宪法的国家机关在法律顾问地位上必须中立，并遵循正当的法律程序，也就是说具有司法性质。纵观宪法世界，"适当的国家机关"既可以是以美国为代表的普通法院，也可以是德国--奥地利式的宪法法院，还可以是法国那样的宪法委员会。宪法是否由中立、公正的国家机关加以适用，是衡量宪法是否有法律性、是否名不愧实的主要标准。舍此，则难得其他更好的准绳可恃。此时此刻，法律是什么？十九世纪英国著名宪法学家戴雪（Dicey）一针见血："为了我们眼下的目的，可以给法律下一个这样的定义，即由法院强迫遵行的任何规则"[6]。"法律必须由法院强迫遵行"[7]。戴雪这里所说的"法院"，指的是英美的普通法院，宪政潮流奔涌到今天，司宪制度的变迁早已超出了这位学界巨子的见识。不但以美国为典型的采用普通法院裁决宪法争讼的经验在世界上得到广泛传播，而且出现了宪法法院、宪法委员会这样的专门司宪机构。据1978年出版的著名比较宪法学家马尔赛文的《成文宪法的比较研究》的统计，142个国家是有64个国家以普通法院裁判宪法争讼，37个国家设有宪法法院[8]。印度学者巴苏(Basu)在其十卷本比较宪法系列著作中，谓法国的宪法委员会是一个政治机构，因而断言法国宪法不具法律性，仅有政治效力。笔者以为这种观点失之偏颇：（1）虽然宪法委员会的组成具有很强的政治性，但它仍然是独立的，它的成员不得担任行政职务和议会议员，它本身不是任何机构的下属；（2）就其自1958年以来的实践而论，裁决已经上千，内容涉及总统、议员选举的合宪性、议会与政府的权力分配以及公民宪法权利等方面，并且有不少是裁定违宪的[9]。　　正如民、刑等法的适用机关可以解释民、刑法一样，负有司宪职责的机关也可以且应该被赋予解释宪法的权力。宪法解释权是合宪性审查活动的内在要求，因为判断立法，行政行为是否合宪的前提就是对宪法有关规定的内容的认定。很多国家的宪法都有明确规定了宪法适用机关的宪法解释权，没有明确规定宪法解释权的国家，其宪法适用机关事实上也在行使这一职权。美国宪法历时二百多年，迄今仍然有效地发挥作用，而并没有被变化了的美国社会所离弃，成为世界宪法史上的奇观，一个重要原因就是联邦最高法院通过扩大解释宪法，将时代精神源源不断地注入到历史悠久的宪法之中。　　宪法的法律性还意味着，宪法是加于国家机关报身上的强制性限制。这是一个必然的推论，但仍有必要从两个方面来阐明这一命题：（1）宪法是对国家机关的限制；（2）宪法对国家机关的限制具有强制性。人类进入文明社会几千年以后方发明一个叫做宪法的东西，这决不是没有原因，没有明确目的的。摆脱了专制因素的现代发达法学理论认为，宪法的坚定不移，不屈不挠的指向就是限制国家权力，保障个人的基本权利。之所以制定负有这种使命的法律，是因为公共权力随时有可能背离其被创设的初衷。宪法对国家的限制可划分为两种类型：（1）明确的限制；（2）暗含的限制。明确的限制，即国家机关的活动不得超出宪法明定的职权范围和违反明定的程序，不得侵犯宪法赋予公民的各项权利等。暗含的限制不见之于宪法明文规定，但却是宪法的必然推论。由于立法机关和行政机关都积极主动地干预社会，常常具有突破既定状态的首创性，只有司法机关的职权具有被动性，并且司法行为的结果虽然并不排除突破既定状态的首创性，但这种情况毕竟不如立法、行政那样频繁、明显、深刻。所以，宪法对国家机关的限制又以立法和行政为急务。　　如果说发明宪法是为了约束国家机关，那么，赋予宪法以强制性，则是为了实现这种约束，否则，宪法就有可能等于零。权力常常有越出宪法给其划定的界限的可能而残害公民，正如单独的个人常有越出法律界限的倾向而走向犯罪一样。宪法对国家机关的限制，不能是纯伦理性限制，而应是法律性限制。法律的限制在政治领域有时尚且弱不禁风，更遑论道德了。然而，人们对于宪法的法律性的认识过程是艰难的，这有理论上的原因，也有理论外的原因。　　二、宪法之法律性的理论难题：议会至上与多数民主　　宪法的法律性之制度化的最集中的表现，就是由适宜的机关进行违宪审查。违宪审查自1803年最初在美国正式确立以来，一直是一个争论峰起的问题。反对者的根据主要是民主。　　作为国家制度的近代以来的民主，是以普选为基础的代议制政体。围绕着违宪审查与民主政治的关系，人们常常大伤其神的是议会至上与多数民主能否容忍违宪审查的存在。　　1、议会至上　　既然是议会至上，则其他国家机关就在议会之下，如是，在奉行议会至上的国家，就产生了由议会以外的机关审查决定议会立法之合宪性，是否有损议会至上原则的问题。议会制政体的故乡英国，不但奉行议会至上（parliamentarysupremacy），而且还有议会主权(parliamentarysovereignty)之说。所谓议会主权，就是"议会有权制定和废止任何法律"，"英国法律不承认任何个人或任何机构有权蔑视或废除议会的立法"[10]。议会主权的特点之一，就是"不存在任何有权废除议会法案或者认为它无效和违宪的司法或其他机关"[11]。英国之所以没有出现美国式的违宪审查，固然与它的宪法是不成文的、柔性的宪法，宪法与法律没有迥然界线，不存在宪法效力与法律效力之分有关，但戴雪的这番宏论却充分说明了议会至上的信仰对于专门机关适用宪法的顽强阻抗。我们再看一看在其他奉行议会至上的、有成文刚性宪法的国家，一些人所持的观点?quot;司法审查已成为加拿大宪制政府的既定特征"，但是，"有人说，我国宪法的一条根本原则就是，立法机关至高无上，法院必须执行立法机关的法律，而不得对立法部门进行'事后品评'（second-guess）"[12]。　　然而，实际情况又如何呢？不但一些宪法中没有明确规定违宪审查权归属的议会至上国家，司法审查成了"宪制政府的既定特征"，有的国家一方面明确规定代表机关的最高地位，另一方面也授予司法机关以违宪审查权。日本宪法（1946年）第41条宣称："国会为国家之最高权力机关，并为国家之唯一立法机关"。接着在第81条规定："最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院"。正如反对违宪审查的人振振有辞一样，主张议会至上条件下仍不能不有违宪审查的人也极其雄辩。他们指出，任何权力都是有限度的，即使像除了"不能把男入变成女人，女人变成男人"而无所不能为的英国议会，也概莫能外。例如，它要受1706年的"苏格兰条约"限制，不能制定与之抵触的法律。现在，它又要受1972年的"共同体法"限制。主张审查议会立法的人认为，议会只有在宪法和某些相当于宪法的法律为其设定的限制范围内，才是至高无上的。它不能超越宪法预定的界线，保证议会在这些界限之内活动，是法院的职责[13]。　　2、多数民主　　反对以议会外的适当机关审查议会立法的另一个理由就是多数决定原则。反对者认为，民主社会的政府决策，必须由多数人或代表多数人的机关作出，而不是由少数长期任职、非民选的法官作出，法官推翻代表机关的决策，是与民主相悖的。美国著名的林肯总统就是持这种观点的代表人物之一。他说："如果在涉及全体人民的重大问题上，政府的政策最终由最高法院一锤定音，那么，……，这些判决一旦作出，人民就不再是自已的统治者，实际上已经把他们的政府拱手交给了那个著名的法?quot;[14]。　　确实，看来对违宪审查的攻击来势凶猛。然而，违宪审查真与民主不共戴天吗？力主违宪审查的人的反击也十分有力。加拿大学者斯待拉耶（Strayer）指出：（1）对于违宪审查的主要的概念性（Conceptual）批评，是违宪审查必然涉及决策性判决，它们广于既定法律原则的字面含义，不一定是从既定法律原合乎逻辑地推导出来的。然而，须知，法院的政策性判决主要涉及的是对个人或集体权利的司法保护，因为"平等保护"、"正当程序"、"言沦自由"等用语具有概括性，需要进一步界定。（2）司法审查也许会产生一些暂时不能得到大众支持的结果，但是，经验证明，议会也不能总是顺乎公众的意愿，议员的当选由于各种原因也往往只有少数人选举他们。因此，民主社会的重要决策并不是总能反映多数的观点。司法审查长期以来都得到公众的默认，对民主并无害处。倘使法院能保护公民的权利自由不受政府的权宜之计的侵犯，能不随波逐流而捍卫宪法中更根本的原则，这不是对民主的支持吗？（3）再说，人们夸大了立法权力转移到司法机关的可能性。事实上，既使在司法最活跃的时期，司法审查也只是偶尔为之，具有间歇性。（4）如果最民主的社会就是个人能最大限度地为自己作决定的社会的话，那么，保障公民的权利自由不受政府的侵犯的司法审查不但不与民主背道而驰，相反是对民主的最大支持[15]。　　这里还述说宪法史上的一件趣事。法国由于受卢梭"法律是公意的体现"的观点的影响，加之法国信仰的分权学说重点在分而不在制衡，一直反对司法干预立法，审查国民议会的法律。然而，指望国民议会的自我限制是不现实的，而国民议会又不能不受宪法约束。到了1946年，此时距法国第一部宪法的颁布已整整155年，由干受美国和其他一些国家的影响，终于设立宪法委员会，到了1958年又进一步完善了。不过，一些法国人现在评价美国的司法审查时仍说："这种制度使司法权约束立注权，是难以接受的。它与社会学法学派的'法律规则是群体意志的表现'的原则格格不入。群体意志确实是通过被当选的代表体现现的，而不是通过一个执法的职业团体--不管其执法如何认真，如何公正。否则，我们面临的将会是一个人们十分有理地称为法官政府的制度。这些法官将会凌驾于国家之上，而这与民主原则是明显相悖的"[16]。如果这种观点成立的话，那么，法国人在试图绕过一个陷井的时候却坠入了另一个大致相同的陷井。难道宪法委员会行使的不是权力吗？上面所言难道不能同样适用于宪法委员会吗？　　当浪漫的理沦与坚硬的现实发生冲突的时候，错误的往往是那理论的浪漫。司宪制度发达的国家的上述纷争，显然已经十分深入了，这一切或许对一个中国公民来说十分陌生。但是，当我们今天在探索建立我国的护宪制度的时候，这些观念是否也在困惑着我们呢？如果尚没有碰到这些问题，那说明我们已经落后于时代。如果我们己经被这些观念缠住，那么，我们急需理出一个头绪。　　三、认识和研究宪法的法律性的理论和现实意义　　1、对宪法的法律性的认识是科学、完整的宪法观的一部分　　人们之所以迟迟对宪法的法律性缺乏认识，原因主要有：（1）宪法规范的是强大的国家权力，（2）前面已经论述过的和后面即将提及的种种观念的影响。　　毫无疑问，在近现代政洽法律制度中，宪法的地位十分显赫。然而，宪法这个被称作"法律之法"的东西，在人类众多法律中却是后起之秀。众所周知，民法在古罗马时就十分发达。古代中华的刑法举世闻名。宪法的出现却是近代的事。这是人类历史的一个转折点。民法调整的是个人之间的人身、财产经济关系。刑法的指向是社会治安。过去的法律许多都是国家支配社会的工具，由国家迫使公民遵行。宪法支配的却是那支配社会的国家权力，限制国家权力是其锋芒所向。关于国家和社会，古往今来，人们制造了不少神话?quot;君权神授"、"联即国家"、"国家主权"、"君要臣死，不得不死"，如此等等。当人们还没有完全从这些神话中走出来的时候，他们又投入了对"公意"、"代表"等的过分崇拜。正是在这种背景下，很多立宪国家对干如何保证宪法这种新的规范群的实现来不及深究。人们称宪法为法，然而，对于它作为法应具备什么素质并无透彻了解。戴雪在＋九世纪八十年代谈到法国宪法时说："法国的制宪者们和他们的大陆追随者们……要限制普通立法侵犯国家的根本大法；然而，他们把促使立法机关遵守宪法对其权威的限制之事，和盘托付给公众情绪，或者在任何情况下都指望政洽考虑，而往往忽视了设定废除违宪法案或使它们归于无效的机制"[17]。由于这些原因，人们曾一度怀疑宪法是否法律，有人提出，宪法不过是"公共伦理"（public ethics），"政洽道德"（political morality），称它为法实在是一个错误[18]。幸运的是，宪法史的发展还是突破了这个水平。十九世纪以前，英美法系的一些国家，如美国、加拿大、新西兰等有美国式的违宪审查制度。二＋世纪以后，美国模式进一步得到推广。1920年奥地利首创宪法法院。1946年法国开始设置宪法委员会。宪法的法律性终干在大半个世界实在化，人们对干宪法的看法大为改观了。　　2、对宪法的法律性的认识是建立合理、有效的宪法监督制度的理论根据　　宪法监督制度问题一直困扰着我国法学界。早在修改78年宪法时，有关人士就曾提出过各种主张。　　其时主要有三种意见：（1）设立专门机构如宪法法院、完法委员会或由法院来保障宪法的实施，理由主要是这是外国的经验；（2）设立类似宪法委员会或宪法法院的专门机构没有必要或不妥，因为这不符合全国人大一元化领导的政治体制，再说宪法的实施不是少数人的力量所能解决的；（3）全国人大、全国人大常委会监督宪法的实施较好，因为它们具有最高权威，且能经常监督。最后是第三种意见被写进了宪法。在展开讨论以前，还要交待一句，即那些人士所说的宪法委员会或宪法法院并不具备司宪制度发达的国家的宪法委员会或宪法法院那样的法律地位，只是全国人大领导下的与人大常委会并行的机构。　　首先，应该指出，修改宪法时，关于建立什么宪法实施制度的种种争论，是感性的冲动多，理性的分析少，无论何种主张皆没有经过严密的科学论证。我们看到了"文化大革命"的深刻教训，痛感有必要以组织的形式来保障宪法的实施。然而，我们心中仅仅有这种强烈而又朦胧的冲动而已。只知道应该保障，对如何保障却没有进行深入思考。我们直观地意识到了保障宪法实施的机关必须具有很大的权咸，然而，我们从来没有周密地分析过宪法作为法津对护宪机关有何内在要求。看见外国有宪法法院和宪法委员会，有人便提出也要搞一个，但是却没有推敲它们为什么不在国会内部或国会之下设立一个类似机构。我们之所以采取目前这种制度，最深刻的原因仅仅在于苏联曾经是这样干的。　　其次，由于没有周密的论证，我们所据以自卫和攻击的理由很多是经不起宪法史的检验的。例如，我们被代议机关是最高国家权力机关的观念所累，用之以反对设立宪法法院、宪法委员会或由普通法院监督宪法实施，然而，经验已证明，代议机关最高地位与司法性违宪审查是可以共存的。代议机关的权力也要受宪法限制，它不能为所欲为，这本是不言而喻的真理。我们的宪法已经明确宣布它是最高的，任何国家机关、武装力最、政党、社全团体、公民都必须遵守之。再如，我们以代议机关为宪法监督机关，理由是它按宪法规定是最有权威的机关。其实，这并不是我们非由代议机关监督宪法实施不可的理由。有的国家的议会至上，有的国家总统有很大权威，而这些国家并没有把监督宪法实施的权力赋予议会或总统。只要我们设立一个专门机关，我们同样可以赋予它很大权威。　　理性的分析表明，以代议机关为监督宪法实施的机关，这种制度由于有其内在缺陷而难以如意运转：（1）代议机关担负着繁重的立法任务和其他许多工作，时间、精力都受局限；制定法律是立法功能，适用法律处理违法行为是司法功能，这两种功能都是政治系统的重大功能，从发展社会学的观点来看，为了吸收和应付各种问题，如此重大的功能必须相互分化，这是一条客观规律；（2）宪法的监督范围既包括立法机关制定的法律，也包括行政机关、附属立法机关制定的各种法规。如果实际一点，我们可能会承认，代议机关表决宣布自己制定的法律违宪是很难得的事，必须有一个中立的、不受掣肘的局外机构。再说我们不能排除代议机关有通过解释宪法使违宪立法"合宪化"的可能，若出现这种情况，代议机关就可以任意立法。从理论上看，法治的基本要求之一，就是任何组织和个人都不能做自己案件的法官。由代议机关裁决自己的行为是否合宪，显然是让代议机关做了自己案件的法官；（3）如果我们不能把法律控制在宪法范围内，那么，我们的宪法监督就留下一个很大的空白。立法权是国家最重要的权力，因为良好的社会必须以法律为基础；法律是面向未来的普遍性的现范，能够反复适用，可以面对全国设定或剥夺权利。自从违宪审查制度产生以后，所谓违宪审查主要是违宪立法审查；（4）也许有人会说，我国代议机关在通过法律以前，法律草案都由法律委员会以及其他委员会审查过是否与宪法相抵触，这就是代议机关监督宪法实施的表现[19]。笔者认为，这是狡辩。首先，这种审查并不是代议机关作为权力机关所进行的权力行为，而是其工作机构的准备性活动，不能等同于代议机关对宪法实施的监督。其次，立法者在立法过错中注意即将通过的法律是否与宪法抵触，从性质上来说，只能理解为对宪法的遵守，而不能视为监督宪法的实施。　　3、认识和研究宪法的法律性，是实现法治的需要　　要走向法治，就必须探索什么是法治。几年前那场讨论虽然如火如荼，但是并没有得出清晰的结论，现在仍然有必要进行更深刻的思考。这里权且提出一个粗浅的看法，抛砖以引玉。首先，从法律的覆盖面以及法律的内容来看，一方面法治社会要求一切国家机关、一切社会组织、一切个人，都必须在法律之下。其中权力是否受法律支配，是区别有无法治的主要标准，可以说法治就?quot;以注制权"、"政府守法"、"限制权力"。正如很多人所指出的，法治自近代始。很显然，近代法治社会与往昔君主专制社会的区别在于法律支配那支配社会的权力。另一方面，以法制权的目的在于保护公民权利和自由，以使权力不得任意支配人民，所以，自由及民主是法治社会之法律的价值追求。有法并不等于有法治，这大概是我国法学界都能接受的一个观点。事实上，是否有这些价值追求，也是近现代社会的法律在内容上与过去根本不同的地方。其次，法律的生命在于实施，苟无强迫人们遵守法津的机关，任何法律都等于零。所以，从法治社会之实然的法治状态来看，如果我们把一国之全部法律大致划分为宪法、行政法、刑法、民法四大类的话，法治社会应该有四种诉讼制度，即宪法诉讼、行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼。这四种诉讼制度是否健全及有效运行，把法治社会与人治社会区分开来。刑事诉讼在我国自古就很得势，民事诉讼正趋于繁荣，行政诉讼已旭日初露，宪法诉讼尚杏无音信。如果我们决意要从人治走向法治，难道我们不应该致力于宪法诉讼和行政诉讼的建设吗？（这里的宪法诉讼应作广义解释，处理宪法案件的机关不局限于普通法院，其他符合本文所说的适当的机关之条件的都可。）　　4、认识和研究宪法的法律性，是准确理解和实现民主政治的需要　　本文第二部分所阐述的认识宪法的法律性之理论困难，实际上是法治观念与民主理论的冲突。法治企望与民主追求会势不两立，这决不是耸人听闻！之所以会出现这种奇怪现象，究其原因，当是某些关于民主的看法过于浪漫。这种浪漫的民主观念在一些司宪制度发达的国家有之，在某些国家则更是流行，当此改革时代，不但不能推动改革，反而阻碍改革。民主有两种，一种是孟德斯鸠式的，一种是卢梭式的?quot;卢梭式的民主包括并强调那种一哄而起的、类似中国文革中的'大民主'式的民主，可以强凌弱，众暴寡，以简单的多数人少数人论是非，靠革命情绪，不太注意体制的结构、程序、规则等。孟德斯鸠式的民主注意权力结构、程序、规则、在人民主权的前提下，法治，即在一定的规则下，平等、自由地竞争，靠理性的选择　　"[20]。民主诚然是现代政制一个至关重要的内容，但只有自由才是现代政制的终极价值。民主也是实现广泛自由的一个必要前提，但只有民主并不足以保障自由。相反，不受限制的民主，还会不可避免地危害自由并损害民主自身。为了给与自由可靠的保障，也是为了保障民主本身，必须将民主与法治结合起来，将民主置于宪法的约束之下[21]。　　笔者自信，142个国家中100多个国家以本文所说的适当的机关适用宪法之事实，是本文宪法之法律性的主张的坚不可摧的证据。由干各种原因尚没有采用这一制度的国家，也必将走上这条阳关道。　　注释：　　（1）亨利·莱维·布律尔著、许莜译：《法律社会学》，18页，上海译文出版社。 　　（2）参见《列宁文选》（两卷木），第2卷，246页，苏联外文出版局1955年版。　　（3）北京大学理教研室：《法学基础理论（新编本）》，第38页。　　（4）刑事制裁的特点是惩罚性，民事制裁的特点是报偿性，行政制裁的特点是集否定性/惩戒性/阻抗性/补偿性于一身。　　（5）同（3），参见有关章节。　　（6）Dicey: "An Introduction to the Study bf the law of the Constitution" ,the 　　tenth ed. ,P40　　（7）同（6） 　　（8）马尔赛文等著、陈云生译：《成文宪法的比较研究》，108页、106页，华夏出版社，1987年版。　　（9）参见Loville Brown and J·F·Gardner: "French Administrative 　　Law",P10-15,London,Butterworths.　　（10）同（6），P40。　　（11）同（6），P91。　　（12）Barry L·Strayer: "The Canadian Constitution and the Courts",P35。　　(13)同（12），P35-62。　　（14）Henry J·Abraham: "Essays on the Constitution of the U·S."　　(15)同（12），P35-62。　　（16）同甘共苦，59-60页。　　（17）同（6），P135。　　（18）同（6），P22。　　（19）参见陈云生博士论文《民主宪政新潮：宪法监督的理论与实践》。　　（20）杨百揆：《妨碍改革进行的准阻力值得注意》，载《理论信息报》，1988年1月11日。 　　（21）笔者在这里对原文进行了重要修改。引文后面原文如下："民主理想的外向现实化是法治。法治是现实的民主的源头。民主与法治无论在理论上还是在现实中是如此馄饨一团而不可比解，如果你是一个不停留在某些想当然的观念上的深刻之士，你真分不清何者是民主、何者是法治。没有民主的理想，自然无实现法治的必要；没有法治的民主，也断然不是民主。真正的民主可以定义为：由反映人民与政权关系的，以保护公民的权利自由，实现社会利益公平分配为目标，对国家权力进行约束、调控、规制的各种法定规范关系总和而构成的一种制度。"当初在撰写这篇文章时，我第一次意识到民主与法治之间的矛盾。当时对民主有可能导致的弊端，还还缺乏深入的思考，也没有将民主与自由、人权区分开来，认为既然民主与法治两者都是十足的好东西，很情愿说两者有矛盾的一面，于是便扩大解释民主，将法治也一并包罗到所?quot;真正的民主"之中去，实际上这不仅在理论上不严肃，也不利于理解现代政制。据我所知，许多在那个年代思考这些问题的人，都有这个通病。考虑到今天仍然有不少人没有走出这个迷宫，特加此注。