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钱叶六：《刑法修正案（八）草案》的若干不足及完善建议 发布时间: 2011年3月28日 阅读次数:266 文章作者:钱叶六
关键词：刑法修正案（八）；贪贿犯罪；死刑；前科消灭；危险驾驶
《中华人民共和国刑法修正案（八）草案》日前已被公布并正处于审议之中。《草案》中的条文共达４７条，不仅涉及刑法分则条款的修正，而且还首次对刑法总则条款进行修正，修正的规模、广度以及力度创历次修正之最。本次修法是基于进一步落实宽严相济刑事政策和对社会发展过程中出现的新情况新问题的及时因应，体现了刑法发展的国际趋势，有理由为其评价一个“高分”。尽管如此，《草案》并非完美无缺。笔者拟就《草案》存在的若干不足及疏漏略陈管窥之见，并相应地提出完善举措，期能为国家刑法立法提供理论参考。
一、贪贿犯罪的死刑亦应及时废止
一直以来，由于我国刑法中的死刑罪名过多，因此遭到学界乃至司法界的诟病。基于进一步落实宽严相济刑事政策和严格限制适用死刑的精神，本次修法一个最大的亮点可谓是对死刑罪名作了较大的削减，亦即，取消了近些年来司法实践中基本上不适用或者较少适用的经济性非暴力犯罪的死刑，这些犯罪包括走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪（《草案》第２４条、第２５条、第２８条、第３０条、第３２条、第３７条、第４２条、第４３条）。
立法上大幅度削减死刑的举措无疑符合世界刑罚轻缓化、人道化的趋势，是值得赞许的，但笔者以为，在死刑的削减上，还可以更进一步地将作为非暴力犯罪范畴的贪贿犯罪的死刑予以废止。贪贿犯罪的死刑何以需要废除？以下几点理由有必要予以重申和强调：
第一，对贪贿犯罪配置死刑有悖于罪刑均衡原则，不符合刑罚配置的正当性要求。立足于罪刑等价、罪刑均衡这一近现代法治的基本精神，刑罚的设置不仅要求重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪，而且还要求刑罚所剥夺的法益与犯罪行为所侵害的法益大致相当、对等。孟德斯鸠曾一针见血地指出，“这种刑罚（死刑）是从事物的性质产生出来的，是从理性和善恶的本源中引申出来的。一个公民应该处死，是因为他侵犯他人的安全使人丧失生命的程度，或是因为企图剥夺别人的生命。死刑就像是病态社会的药剂。侵犯财产的安全也可以有理由处以极刑，但是对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些，而且也较适合于犯罪的性质，犯罪的刑罚应依犯罪的性质而定。”［１］这段话告诉我们，生命是无价的，是至高无上的，不能随意地被剥夺。死刑应当且只能分配于“以命抵命”的范围，亦即分配于所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相等价的犯罪，才具有合理性和正当性。由于公务人员实施的贪贿犯罪侵犯的法益主要是国家工作人员的公务行为的廉洁性和不可收买性，其价值与人的生命法益自然无法相提并论。而且，对于贪贿犯罪适用死刑的主要依据是犯罪数额，这种做法无异于贬低人的生命价值，从而有悖于死刑的刑罚等价观念。一言以蔽之，对贪贿犯罪保留死刑，既是对人的生命价值的极端漠视，又严重违背刑罚均衡原则，自然难谓正当、合理。
第二，对贪贿犯罪适用死刑不符合贪贿犯罪的发生机理，不能从根本上达到遏制和预防贪贿犯罪之目的。犯罪学研究成果表明，贪贿等腐败犯罪之所以会发生且在今日之中国呈现出屡禁不绝、甚嚣尘上的景象，这与国家管理体制上的不健全、社会监督的乏力、分配机制的不合理、刑事法网的粗疏以及部分公务员自身的自律性差等诸方面原因紧密相关。数千年来的刑罚发展史启示我们：靠死刑治理腐败问题从来就没有成功过，过分推崇死刑的立法是“刑罚崇拜”和“刑罚功能主义”的思想在作祟，是人们过高地期待了死刑在控制和预防腐败犯罪问题上的能力和作用。实际上，层出不穷、愈演愈烈的腐败现象也有力地证实：死刑并不能也没有真正地震慑和遏制腐败。笔者以为，我国这种对贪贿犯罪的惩治过于倚重和推崇死刑的立法实践，不仅仅向世人展现了我国刑法过于严厉的一面，而且还会使人们疏于加强相关社会体制的改革和完善。在一个个腐败官员被判处死刑的时候，当然意味着反腐败工作成就，但是另一方面，死刑的反复、过多的适用同样意味着腐败预防工作中所存在着的体制性缺陷。从这一点来看，死刑只能是惩治贪贿犯罪的手段，而非治理贪贿犯罪的根本“法宝”。治理贪贿犯罪的最佳“药方”不在于刑罚的严酷性，而是在于惩罚的必定性和及时性，[①]更是在于刑事法网的严密性、国家经济体制、分配机制以及权力监督机制的健全性和完善性，诚所谓“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。
第三，对贪贿犯罪适用死刑有悖于国际死刑的立法趋势，不利于我国开展反腐败的国际刑事合作和打击外逃海外的严重贪贿犯罪的官员。随着世界范围内人权运动的日益高涨、刑罚渐次走向宽和、人道，死刑趋于消亡乃是不容争辩的事实。根据大赦国际的调查，截止到２００８年５月２日，死刑废止国家包括１０年以上没有执行、事实上废除死刑的国家已上升到１３７个。保留死刑制度的国家，逐渐地被贴上“野蛮国”的标签。［２］而且，即便是保留死刑的国家，死刑也仅仅适用于极其严重的犯罪诸如国事犯罪、严重暴力犯罪和军事犯罪，而在贪贿犯罪的刑罚配置上，目前几乎见不到其他国家有死刑的立法例。反观中国，在贪贿犯罪的刑罚立法上仍配置有死刑的做法，与当下贪贿犯罪的国际刑罚立法的潮流是相悖的，这不仅有损于我国作为大国的地位和形象，而且导致我国无法开展反腐败的国际刑事合作和打击外逃海外的严重贪贿犯罪官员的直接的不利后果。这是因为，“死刑犯不引渡”乃系一项国际法准则，我国《刑法》对包括贪污罪、受贿罪在内的腐败犯罪适用死刑的规定，实际上已经成为我国将潜逃于海外的众多严重腐败分子引渡回国并绳之以法的制度性“瓶颈”。
众所周知，这次修法之所以未考虑废止贪贿犯罪的死刑，其重要原因之一是当下民众要求严惩重罚腐败犯罪分子的呼声还很高，要求保留死刑的民意还十分强烈。笔者以为，立法不可能不考虑民意，但切不可简单地迎合、顺应民意，因为民意情绪化、不理性的一面总是在存在，这同法律所应有的安定性和理性化的特质具有内在的紧张和冲突。所以，贪贿犯罪的死刑是否需要废除，不能简单地拿民意来考量，而是应考虑死刑设置本身是否具有正义性、科学性和合理性，考虑死刑的适用是否真正有遏制和预防贪贿犯罪之功效。实际上，对极其严重的贪贿犯罪的刑罚适用上，毋宁说不予减刑、假释的“终身监禁刑”更能达到遏制、预防的效果。一方面，从实现对贪贿犯罪的特殊预防上来分析，对于极其严重的贪贿犯罪分子适用长期刑甚至终身监禁刑比一次性剥夺罪犯生命的死刑更让人望而生畏，因为“我们的精神虽能抵御极端的暴力，却经不住时间的消磨和缠绕”［３］；从实现对腐败犯罪一般预防角度来分析，终身监禁则更能给予公众更为久远的警示，这是因为，一次死刑可能只给人们一次警戒作用，但终身刑会给人们以终身的警戒作用。综上，笔者认为，我国刑法仍然保留贪污罪、受贿罪的死刑的做法不可取，建议适时地予以废除。但为了防止贪贿犯罪死刑废除之后可能出现的罚不当罪、处罚不力的后果，在延长有期徒刑的上限的基础上，同时还可以考虑在立法上增设死刑的替代措施即终身监禁刑。［４］
二、前科消灭制度应予体系性地构建当下，随着人权保障思想的深入人心、司法的渐次人性化和法治文明程度的日益提高，前科消灭特别是未成年人的前科消灭问题，得到了国内司法实践部门的广泛关注和推崇。据报道，近年来，石家庄市长安区、四川省彭州市、福建省永安市、山东省德州市、青岛市李沧区、日照市东港区、山西省太原市等地法院分别采取“犯罪记录封存”、“犯罪记录归零”或者“污点不入档”等做法，以消灭未成年人的前科。例如，青岛市李沧区法院自２００８年底建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度以来，已对９名未成年犯实施犯罪记录封存，其中，有１人考上大学，６人就业、１人复学并参加高考；［５］德州市乐陵法院自２００９年２月份起，采取“污点不入档”和“犯罪记录封存”方式，使符合一定条件的未成年犯于刑罚执行完毕时消灭其前科。截止到２０１０年４月，该区共有３８名失足的未成年人获得了“前科消灭证明书”。鉴于“乐陵经验”的司法效果和社会效果显著，日前已在德州全市加以全面推广。［６］实践证明，这些具有填补我国司法空白的尝试和实践，对于保障未成年人日后能够正常就业、升学、入伍，恢复他们的重新做人的信心，进而引导他们顺利复归社会等方面发挥了非常重要而又积极的作用。但是，由于我国现行法律制度中仅有前科的后果以及前科报告义务的规定，相应的前科消灭制度尚是阙如。可见，现实对前科消灭的需要尽管非常迫切，但“法律认证”尚需期待。
“现实的迫切需要助推了立法的进程”，本次修法就未成年犯的前科报告义务免除作了明文规定。《草案》第１９条规定：“在刑法第一百条中增加一款作为第二款，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的前科报告义务”。笔者第一次看到《草案》中的此一规定之时，不禁为之拍案大声叫好。但是，仔细思量，又觉得对之赞誉尚属过早———《草案》在前科消灭制度的立法上尚有缺漏，而且，立法的态度还是显得过于保守。这主要体现在以下几点：第一，《草案》关于前科报告义务免除适用的范围具有局限性，亦即仅仅限于被判处五年以上有期徒刑的未成年人，对于被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年人及成年人的前科报告义务免除的问题，《草案》则根本没有提及。第二，在前科消灭的立法上，《草案》仅仅涉及前科报告义务的免除，体系性的前科消灭制度仍未建立；第三，《草案》对于未成年人的前科报告义务的免除未附加任何限制条件，即只要是被判处五年以下有期徒刑刑罚的未成年犯，均可无条件地消灭其前科。很显然，这一规定未免过于粗疏和欠周全，未能体现刑罚个别化的原则。依笔者之见，根据“宽严相济”刑事政策的基本精神，对于不能认罪伏法、屡教不改的未成年犯，诸如在刑罚执行期间又犯新罪的，其前科的消灭应予以必要的限制。最后，对于判处五年以下有期徒刑刑罚的未成年犯的前科报告义务的免除的时间，《草案》也未予以明确，也是立法的疏漏之处。由此可见，《草案》在前科消灭制度的立法问题上，同立法者所宣示的进一步落实宽严相济刑事政策的修法宗旨还是有着一段相当大的距离。从刑罚目的和刑事政策等角度来考量，由于保留前科会导致有犯罪记录的人的某些权益丧失、资格限制以及名誉的损害，因而前科制度自身所存在的威慑效应及预防犯罪功效的正面价值不容否定，这正是包括我国在内的诸多国家规定前科制度的原因所在。但是，无条件地终身保留前科的做法无异于将有前科之人“编入另册”，从而“一劳永逸”、无情地将他们拒之于社会大门之外，这不仅严重挫败了有前科者重新做人的信心，延缓他们复归社会的进程，而且，还可能因此激发社会矛盾，影响社会的安定。正因为如此，自１７９１年《法国刑法典》中首次确立了前科消灭制度的雏形———“恢复原状”制度以来，时至今日，俄罗斯、意大利、瑞典、瑞士、西班牙、匈牙利、阿尔巴尼亚、韩国、日本、越南、朝鲜、蒙古等国法律均在立法上明定了前科消灭制度。各国立法实践表明，随着自由、平等、人权保障理念的弘扬以及国际上因应犯罪的刑事政策的更为合理性和科学性，前科消灭制度已经成为各国普遍重视的罪刑效果事后消灭制度，其立法的国际化趋势已是势不可挡，从而明确昭示了该制度在刑罚制度体系中有着不言而喻的价值和意义。
笔者以为，前科消灭制度具有实现法律正义、平等，符合人权保障理念，彰显刑法的谦抑性价值，体现宽严相济刑事政策的基本精神以及促进和谐社会建构等诸多价值和优点，因而，我国法律制度体系中应有其一席之位。具体而言，应立足于宽严相济刑事政策的基本精神，在我国刑事法律中体系性地构建“前科消灭制度”，对此，笔者的基本构想如下：首次，前科消灭不应只是未成年人的特权，对于成年有前科者，符合一定条件时，也应消灭其前科。其次，根据有前科者所犯之罪的轻重及其人身危险性的大小，在其刑罚执行完毕或被赦免之后，有区别地设立一定的考验期。考验期届满，如果没有再犯罪，就应消灭其前科。其次，根据贯彻宽严相济刑事政策的基本要求和保持刑法条文的协调性的需要，对于累犯、危害国家安全犯罪以及实施恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、杀人、放火、爆炸、投放危险物质、劫持航空器、抢劫、强奸、绑架等危及社会安全、公民人身安全的严重暴力犯罪而被判处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子的前科，不得消灭。再次，根据“宽严相济”刑事政策的“宽其所宽”的一面，应对未成年人的前科消灭的考验期作相应缩短的特别之规定，以便贯彻对未成年人的挽救、感化、教育的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则，并更好地发挥前科消灭制度对未成年前科者的激励作用，以免产生“一日行窃，终身为盗”的非常态的恶果。另外，还可借鉴俄罗斯刑法中的“提前撤销前科”的立法例，[②]对于表现突出或者为国家作出重大贡献的有前科者，可以提前撤销其前科。复次，前科一旦消灭，原犯罪卷宗材料便由相关司法部门加密封存、不予公开，并采取“污点不入档”的做法，不将犯罪记录记入其户籍及人事档案，以切断前科检索的途径，确保其曾经犯罪的记录不被他人知晓，最大限度地保护当事人的隐私权利，以促其顺利回归社会，过上正常人的生活。同时，还要明确前科消灭的法律后果，以恢复当事人的正常法律地位，以便能同普通人一样享有同等的入学、入伍及就业权利。最后，由于前科消灭制度的立法趣旨在于为那些彻底改恶从善、悔过自新的曾经“失足”之人架起一起一座真正回归社会的“金桥”，对于那些未能真正悔过自新的人，可考虑增设前科消灭撤销制度，具体而言，可以考虑规定如果发现行为人在前科消灭期间又犯罪的，应当撤销前科消灭的裁决，行为人已经消灭的前科再次恢复。
基于以上分析，结合我国刑法第一百条的修改，就体系性地构建我国前科消灭制度作如下粗线条的设计：第一百条依法被宣告有罪或受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向招募其入伍的部队或者用人单位报告自己曾被宣告有罪或曾受到刑事处罚的事实，不得隐瞒。有关单位负有保密他人曾被宣告有罪或曾受到刑事处罚的记录的义务。有关单位违反规定公开他人曾被宣告有罪或者受过刑事处罚的事实的，应依法承担恢复原状、赔礼道歉或者赔偿等责任。
有前科的人经过下列期限没有再犯罪的，应消灭其前科：
（一）仅被宣告有罪或被单处附加刑的，经过１年；
（二）被判处管制、拘役或者不满３年有期徒刑的，经过３年；
（三）被判处３年以上有期徒刑不满１０年有期徒刑的，经过５年；
（四）被判处１０年有期徒刑以上的，经过７年；
（五）被判处无期徒刑减为有期徒刑的，经过１０年。
对于犯罪时未满十八周岁的人，前科消灭的期限相应地缩短为上述规定的期限的１／２。
对于表现突出或者为国家作出重大贡献的有前科者，可以提前撤销其前科。对于累犯、危害国家安全犯罪的犯罪分子；以及实施恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等危及社会安全、生命安全的严重暴力犯罪而被判处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子的前科，不得消灭。
仅宣告有罪的人，前科消灭的期限从判决之日起计算；被判处刑罚的人，前科消灭的期限从刑罚执行完毕或者赦免之日起计算。
有前科者的前科一旦消灭，将会产生下列法律后果：
（一）罪、刑记录一并注销，行为人在法律上视同为曾未犯过罪的人。
（二）在入伍、就业的时候，无需向招募其入伍的单位或者用人单位报告自己曾被宣告有罪或者曾受到刑事处罚的事实。
（三）因前科所引起的刑事法律或其他法律规定的一切不利后果消灭。被宣告消灭前科的人，如果发现其在前科消灭之前又犯罪的，行为人已经消灭的前科应予恢复。
三、“危险驾驶罪”无需另行增设
《草案》第２２条规定：“在刑法第１３３条后增加一条，作为第１３３条之一：在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”众所周知，直接助推本条立法出台的导火索，乃是近年来国内先后发生的———倍受学界、司法界乃至全社会高度关注和广泛热议的———因醉驾及飙车而引起的多起恶性道路交通事故。[③]对于危及民众人身安全的危险驾驶行为不断频发的现状，广大民众一致强烈呼吁和要求严惩肇事者，学界也有不少学者指出，在交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间缺乏一个过渡罪名，因而建议借鉴域外立法例，增设“危险驾驶罪”。可见，《草案》中这一规定及时地顺应了民众要求严厉惩治危险驾驶的呼声和民意，因而获得了民众的高度赞誉。但是，仔细思量，将醉驾、飙车驾驶行为单独入罪，是否必要？笔者深感疑问。
一般而言，某一行为是否需要通过增设新罪加以规制，主要考虑以下两个因素：其一，刑法是保障法，具有谦抑性、最后性、补充性的品格和特性，非在万不得已时不轻易动用。“犯罪的本质在于侵犯法益”，所以，某一行为是否需要动用刑罚来应对，必须认真考量该种行为是否侵犯了刑法所保护的法益。其二，对于某一行为，在其他法律手段尚不能规制从而必须动用刑法的情况下，是否惟有增设新罪是解决问题的惟一路径，而不是动辄就依赖于刑法典的修正。笔者以为，在我国行政处罚和刑罚处罚“二元处罚模式”并存的现行法律体制下，完全能够规制和因应各种类型的危险驾驶行为，而毫无增设新罪的必要。具体分析如下：
就危险驾驶行为而言，其对法益的危险有轻重缓急之分，具体可将之分为两类：一类是危险性程度较低、情节轻微的危险驾驶行为，诸如在人烟稀少的乡村公路醉驾、飙车或者超载行驶的，等等。这类驾驶行为固然有一定的危险性，但通常而言，其行为的危险性较低，客观上缺乏危害公共安全即导致不特定的人或者多数人的伤亡危险性，对此只需依照《道路交通安全法》等相关行政法规给予违法者行政处罚即为已足，而根本无需动用刑罚。这一点也为《草案》的立法精神所认同。因为《草案》中关于危险驾驶入罪的两种情形仅限于情节恶劣的醉酒驾驶和飙车行为，对于危险性程度较低的危险驾驶行为，立法者还是将之委任至行政手段予以解决，而未“一揽子”地将所有的危险驾驶行为皆规定为犯罪，这同我国刑法关于犯罪的概念既定性又定量的规定是一致的，也是我国在犯罪的成立上与日本等西方国家只定性而不定量的做法的相异之处。当然，为了更为有效地治理交通违法行为，遏制和防范恶性交通事故的发生，保障民众的生命、健康乃至财产的安全，有必要加大对尚未构罪的危险驾驶行为的处罚力度，提高危险驾驶行为的违法成本。对此，具体的举措可以考虑：修改道路交通安全法的有关规定，完善有关的行政处罚措施，如加大罚款的处罚力度，延长暂扣机动车驾驶证的时间，对因“醉驾”、“飙车”等受过两次以上行政处罚而又再犯的，予以终身禁驾，等等。［７］
另一类是危险性程度较高、情节恶劣的危险驾驶行为。对此，是不是非要通过增设“危险驾驶罪”来加以因应呢？笔者并不以为然。诚如有学者指出的那样，“理论研究应当关注如何增强刑法典条文的普适性，如果通过理论解释来使刑法典保持持久、顽强、旺盛的生命力，而不能动辄求助于（或者推责于）刑法典的修正。”［８］笔者以为，对于这类危险驾驶行为，完全可以在现行刑法框架内予以解决。具体而言，主要涉及的是成立交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪的问题，这又同如何理解以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”之含义密切相关。在笔者看来，“以危险方法危害公共安全罪”的原型犯罪是放火、投放危险物质、决水和爆炸，所以，所谓的“危险方法”就必须是具有与放火、投放危险物质、决水、爆炸等方法相当的危险性，亦即，这种行为一经付诸实施，就会具有危及不特定的人或者多数人生命安全的危险，其行为具有骤然性、同时性以及后果的不可控性的特点，例如实践中发生的驾车冲撞人群、公共场所私设电网、向人群开枪扫射等等。现实生活中，除了出于泄愤报复或者其他反社会的动机，恶意驾驶机动车等交通工具制造事端、冲撞人群之外，危险驾驶者一般都不会希望撞死撞伤他人等事故后果的发生，大多是基于自己驾车技术好或酒量好因而不会出事的心理而冒风险的。①正因为如此，司法实践中通常都是将因危险驾驶导致严重肇事后果的行为认定为交通肇事罪。但情况并非都是如此，对于诸如在人口密集的闹市或者在高速公路路段严重醉酒驾车、竞技飙车等的场合，不能完全排除行为人对其“高危驾驶”所具有的危及公共安全的现实、具体的危险后果持一种放任的态度，对此，应视严重后果的发生与否，分别依照《刑法》第１１４条、第１１５条的规定认定成立以危险方法危害公共安全罪，并在不同的量刑幅度内予以处罚。前文提到的孙伟铭案、黎景全案、张明宝案等案件，其共性都在于：行为人在一次肇事行为之后，驾车逃逸，冲撞人群，置路人的生命安全于不顾，最终发生了重大的伤亡事故。很显然，行为人对其后的二次、三次等肇事行为引发的后果所抱有的则是一种放任的心理态度，因而法院认定他们构成以危险方法危害公共安全罪，是妥当的。
由上分析，我国现行法律在危险驾驶行为的规制上，存在着“轻重紧凑衔接、无懈可击”的二元处罚体系。从这一点来看，增设危险驾驶罪的做法只能是立法资源的浪费，并有导致条文之间产生不必要的竞合和冲突之问题。所以，笔者的建议是：《草案》第２２条应予删除。
参考文献：
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［２］［日］松宫孝明．刑法总论讲义［Ｍ］．东京：成文堂，２００９：１０．
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［４］于志刚．从此踏上死刑废止的征途———刑法修正案（八）草案死刑问题三人谈．［Ｊ］．法学，２０１０（９）：９－１０．
［５］李年乐．前科消灭，开启光明———未成年人轻罪犯罪记录消灭制度专家论证会综述［Ｎ］．人民法院报，２００７－７－２１：００６．
［６］宁杰．前科消灭“美丽谎言”尚待法律加持［Ｎ］．人民法院报，２０１０－５－１１：００８．
［７］刘明祥．有必要增设危险驾驶致人死亡罪［Ｎ］．法学，２００９（９）：１５．
［８］于志刚．危险驾驶行为的罪刑评价———以“醉酒驾驶”交通肇事行为为视角［Ｍ］．法学，２００９（９）：２３．
[①] 道理很简单，因为贪官的侥幸心理不是在考虑发案以后是死是活的问题，而是在于能够逃脱法网。易言之，贪贿犯罪现象之所以屡禁不止，贪贿犯罪分子之所以前赴后继，不是在于刑罚不够严厉，而是在于被抓的只是少数，诚如赵秉志教授在凤凰卫视《世纪大讲坛》栏目中的报告里所谈到的那样，现在惩治贪官，严刑峻法，即便发现全部适用死刑，但是你只抓了１％、２％、５％；跟我这个刑法没有那么重，但是可以抓８０％、９０％，可以肯定的是，对于犯罪的阻止，那么应该是后者而不是前者更为有效。
[②] 《俄罗斯联邦刑法典》第８６条第５款规定：“如果被判刑人在服刑期间期满之后表现良好，则法院可以根据他本人的请求在前科消灭的期限届满之前撤销前科。”
[③]如２００６年９月１６日在广东佛山发生的黎景全醉酒驾车致２死１伤案、２００８年１２月１４日在四川成都发生的孙伟铭醉驾致４死１伤案以及２０１０年６月３０日江苏南京发生的张明宝醉驾致５死４伤案，等等。该三起因醉驾引起重大恶性交通事故案最终都被法院认定为“以危险方法危害公共安全罪”。
摘 要：《刑法修正案（八）草案》（以下简称《草案》）废止了包括盗窃罪在内的等十三个非暴力犯罪的死刑，但仍然保留了同属于非暴力犯罪范畴的贪污罪、受贿罪的死刑，是其不足；《草案》第１９条在未成年前科消灭制度的立法上已经迈出了可喜的一步，但体系性的前科消灭制度尚未建立，值得期待；《草案》第２２条将情节恶劣的醉酒驾驶、飙车行为予以入罪，实无必要，该条应予删除。
关键词：刑法修正案（八）；贪贿犯罪；死刑；前科消灭；危险驾驶
《中华人民共和国刑法修正案（八）草案》日前已被公布并正处于审议之中。《草案》中的条文共达４７条，不仅涉及刑法分则条款的修正，而且还首次对刑法总则条款进行修正，修正的规模、广度以及力度创历次修正之最。本次修法是基于进一步落实宽严相济刑事政策和对社会发展过程中出现的新情况新问题的及时因应，体现了刑法发展的国际趋势，有理由为其评价一个“高分”。尽管如此，《草案》并非完美无缺。笔者拟就《草案》存在的若干不足及疏漏略陈管窥之见，并相应地提出完善举措，期能为国家刑法立法提供理论参考。
一、贪贿犯罪的死刑亦应及时废止
一直以来，由于我国刑法中的死刑罪名过多，因此遭到学界乃至司法界的诟病。基于进一步落实宽严相济刑事政策和严格限制适用死刑的精神，本次修法一个最大的亮点可谓是对死刑罪名作了较大的削减，亦即，取消了近些年来司法实践中基本上不适用或者较少适用的经济性非暴力犯罪的死刑，这些犯罪包括走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪（《草案》第２４条、第２５条、第２８条、第３０条、第３２条、第３７条、第４２条、第４３条）。
立法上大幅度削减死刑的举措无疑符合世界刑罚轻缓化、人道化的趋势，是值得赞许的，但笔者以为，在死刑的削减上，还可以更进一步地将作为非暴力犯罪范畴的贪贿犯罪的死刑予以废止。贪贿犯罪的死刑何以需要废除？以下几点理由有必要予以重申和强调：
第一，对贪贿犯罪配置死刑有悖于罪刑均衡原则，不符合刑罚配置的正当性要求。立足于罪刑等价、罪刑均衡这一近现代法治的基本精神，刑罚的设置不仅要求重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪，而且还要求刑罚所剥夺的法益与犯罪行为所侵害的法益大致相当、对等。孟德斯鸠曾一针见血地指出，“这种刑罚（死刑）是从事物的性质产生出来的，是从理性和善恶的本源中引申出来的。一个公民应该处死，是因为他侵犯他人的安全使人丧失生命的程度，或是因为企图剥夺别人的生命。死刑就像是病态社会的药剂。侵犯财产的安全也可以有理由处以极刑，但是对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些，而且也较适合于犯罪的性质，犯罪的刑罚应依犯罪的性质而定。”［１］这段话告诉我们，生命是无价的，是至高无上的，不能随意地被剥夺。死刑应当且只能分配于“以命抵命”的范围，亦即分配于所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相等价的犯罪，才具有合理性和正当性。由于公务人员实施的贪贿犯罪侵犯的法益主要是国家工作人员的公务行为的廉洁性和不可收买性，其价值与人的生命法益自然无法相提并论。而且，对于贪贿犯罪适用死刑的主要依据是犯罪数额，这种做法无异于贬低人的生命价值，从而有悖于死刑的刑罚等价观念。一言以蔽之，对贪贿犯罪保留死刑，既是对人的生命价值的极端漠视，又严重违背刑罚均衡原则，自然难谓正当、合理。
第二，对贪贿犯罪适用死刑不符合贪贿犯罪的发生机理，不能从根本上达到遏制和预防贪贿犯罪之目的。犯罪学研究成果表明，贪贿等腐败犯罪之所以会发生且在今日之中国呈现出屡禁不绝、甚嚣尘上的景象，这与国家管理体制上的不健全、社会监督的乏力、分配机制的不合理、刑事法网的粗疏以及部分公务员自身的自律性差等诸方面原因紧密相关。数千年来的刑罚发展史启示我们：靠死刑治理腐败问题从来就没有成功过，过分推崇死刑的立法是“刑罚崇拜”和“刑罚功能主义”的思想在作祟，是人们过高地期待了死刑在控制和预防腐败犯罪问题上的能力和作用。实际上，层出不穷、愈演愈烈的腐败现象也有力地证实：死刑并不能也没有真正地震慑和遏制腐败。笔者以为，我国这种对贪贿犯罪的惩治过于倚重和推崇死刑的立法实践，不仅仅向世人展现了我国刑法过于严厉的一面，而且还会使人们疏于加强相关社会体制的改革和完善。在一个个腐败官员被判处死刑的时候，当然意味着反腐败工作成就，但是另一方面，死刑的反复、过多的适用同样意味着腐败预防工作中所存在着的体制性缺陷。从这一点来看，死刑只能是惩治贪贿犯罪的手段，而非治理贪贿犯罪的根本“法宝”。治理贪贿犯罪的最佳“药方”不在于刑罚的严酷性，而是在于惩罚的必定性和及时性，[①]更是在于刑事法网的严密性、国家经济体制、分配机制以及权力监督机制的健全性和完善性，诚所谓“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。
第三，对贪贿犯罪适用死刑有悖于国际死刑的立法趋势，不利于我国开展反腐败的国际刑事合作和打击外逃海外的严重贪贿犯罪的官员。随着世界范围内人权运动的日益高涨、刑罚渐次走向宽和、人道，死刑趋于消亡乃是不容争辩的事实。根据大赦国际的调查，截止到２００８年５月２日，死刑废止国家包括１０年以上没有执行、事实上废除死刑的国家已上升到１３７个。保留死刑制度的国家，逐渐地被贴上“野蛮国”的标签。［２］而且，即便是保留死刑的国家，死刑也仅仅适用于极其严重的犯罪诸如国事犯罪、严重暴力犯罪和军事犯罪，而在贪贿犯罪的刑罚配置上，目前几乎见不到其他国家有死刑的立法例。反观中国，在贪贿犯罪的刑罚立法上仍配置有死刑的做法，与当下贪贿犯罪的国际刑罚立法的潮流是相悖的，这不仅有损于我国作为大国的地位和形象，而且导致我国无法开展反腐败的国际刑事合作和打击外逃海外的严重贪贿犯罪官员的直接的不利后果。这是因为，“死刑犯不引渡”乃系一项国际法准则，我国《刑法》对包括贪污罪、受贿罪在内的腐败犯罪适用死刑的规定，实际上已经成为我国将潜逃于海外的众多严重腐败分子引渡回国并绳之以法的制度性“瓶颈”。
众所周知，这次修法之所以未考虑废止贪贿犯罪的死刑，其重要原因之一是当下民众要求严惩重罚腐败犯罪分子的呼声还很高，要求保留死刑的民意还十分强烈。笔者以为，立法不可能不考虑民意，但切不可简单地迎合、顺应民意，因为民意情绪化、不理性的一面总是在存在，这同法律所应有的安定性和理性化的特质具有内在的紧张和冲突。所以，贪贿犯罪的死刑是否需要废除，不能简单地拿民意来考量，而是应考虑死刑设置本身是否具有正义性、科学性和合理性，考虑死刑的适用是否真正有遏制和预防贪贿犯罪之功效。实际上，对极其严重的贪贿犯罪的刑罚适用上，毋宁说不予减刑、假释的“终身监禁刑”更能达到遏制、预防的效果。一方面，从实现对贪贿犯罪的特殊预防上来分析，对于极其严重的贪贿犯罪分子适用长期刑甚至终身监禁刑比一次性剥夺罪犯生命的死刑更让人望而生畏，因为“我们的精神虽能抵御极端的暴力，却经不住时间的消磨和缠绕”［３］；从实现对腐败犯罪一般预防角度来分析，终身监禁则更能给予公众更为久远的警示，这是因为，一次死刑可能只给人们一次警戒作用，但终身刑会给人们以终身的警戒作用。综上，笔者认为，我国刑法仍然保留贪污罪、受贿罪的死刑的做法不可取，建议适时地予以废除。但为了防止贪贿犯罪死刑废除之后可能出现的罚不当罪、处罚不力的后果，在延长有期徒刑的上限的基础上，同时还可以考虑在立法上增设死刑的替代措施即终身监禁刑。［４］
二、前科消灭制度应予体系性地构建当下，随着人权保障思想的深入人心、司法的渐次人性化和法治文明程度的日益提高，前科消灭特别是未成年人的前科消灭问题，得到了国内司法实践部门的广泛关注和推崇。据报道，近年来，石家庄市长安区、四川省彭州市、福建省永安市、山东省德州市、青岛市李沧区、日照市东港区、山西省太原市等地法院分别采取“犯罪记录封存”、“犯罪记录归零”或者“污点不入档”等做法，以消灭未成年人的前科。例如，青岛市李沧区法院自２００８年底建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度以来，已对９名未成年犯实施犯罪记录封存，其中，有１人考上大学，６人就业、１人复学并参加高考；［５］德州市乐陵法院自２００９年２月份起，采取“污点不入档”和“犯罪记录封存”方式，使符合一定条件的未成年犯于刑罚执行完毕时消灭其前科。截止到２０１０年４月，该区共有３８名失足的未成年人获得了“前科消灭证明书”。鉴于“乐陵经验”的司法效果和社会效果显著，日前已在德州全市加以全面推广。［６］实践证明，这些具有填补我国司法空白的尝试和实践，对于保障未成年人日后能够正常就业、升学、入伍，恢复他们的重新做人的信心，进而引导他们顺利复归社会等方面发挥了非常重要而又积极的作用。但是，由于我国现行法律制度中仅有前科的后果以及前科报告义务的规定，相应的前科消灭制度尚是阙如。可见，现实对前科消灭的需要尽管非常迫切，但“法律认证”尚需期待。
“现实的迫切需要助推了立法的进程”，本次修法就未成年犯的前科报告义务免除作了明文规定。《草案》第１９条规定：“在刑法第一百条中增加一款作为第二款，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的前科报告义务”。笔者第一次看到《草案》中的此一规定之时，不禁为之拍案大声叫好。但是，仔细思量，又觉得对之赞誉尚属过早———《草案》在前科消灭制度的立法上尚有缺漏，而且，立法的态度还是显得过于保守。这主要体现在以下几点：第一，《草案》关于前科报告义务免除适用的范围具有局限性，亦即仅仅限于被判处五年以上有期徒刑的未成年人，对于被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年人及成年人的前科报告义务免除的问题，《草案》则根本没有提及。第二，在前科消灭的立法上，《草案》仅仅涉及前科报告义务的免除，体系性的前科消灭制度仍未建立；第三，《草案》对于未成年人的前科报告义务的免除未附加任何限制条件，即只要是被判处五年以下有期徒刑刑罚的未成年犯，均可无条件地消灭其前科。很显然，这一规定未免过于粗疏和欠周全，未能体现刑罚个别化的原则。依笔者之见，根据“宽严相济”刑事政策的基本精神，对于不能认罪伏法、屡教不改的未成年犯，诸如在刑罚执行期间又犯新罪的，其前科的消灭应予以必要的限制。最后，对于判处五年以下有期徒刑刑罚的未成年犯的前科报告义务的免除的时间，《草案》也未予以明确，也是立法的疏漏之处。由此可见，《草案》在前科消灭制度的立法问题上，同立法者所宣示的进一步落实宽严相济刑事政策的修法宗旨还是有着一段相当大的距离。从刑罚目的和刑事政策等角度来考量，由于保留前科会导致有犯罪记录的人的某些权益丧失、资格限制以及名誉的损害，因而前科制度自身所存在的威慑效应及预防犯罪功效的正面价值不容否定，这正是包括我国在内的诸多国家规定前科制度的原因所在。但是，无条件地终身保留前科的做法无异于将有前科之人“编入另册”，从而“一劳永逸”、无情地将他们拒之于社会大门之外，这不仅严重挫败了有前科者重新做人的信心，延缓他们复归社会的进程，而且，还可能因此激发社会矛盾，影响社会的安定。正因为如此，自１７９１年《法国刑法典》中首次确立了前科消灭制度的雏形———“恢复原状”制度以来，时至今日，俄罗斯、意大利、瑞典、瑞士、西班牙、匈牙利、阿尔巴尼亚、韩国、日本、越南、朝鲜、蒙古等国法律均在立法上明定了前科消灭制度。各国立法实践表明，随着自由、平等、人权保障理念的弘扬以及国际上因应犯罪的刑事政策的更为合理性和科学性，前科消灭制度已经成为各国普遍重视的罪刑效果事后消灭制度，其立法的国际化趋势已是势不可挡，从而明确昭示了该制度在刑罚制度体系中有着不言而喻的价值和意义。
笔者以为，前科消灭制度具有实现法律正义、平等，符合人权保障理念，彰显刑法的谦抑性价值，体现宽严相济刑事政策的基本精神以及促进和谐社会建构等诸多价值和优点，因而，我国法律制度体系中应有其一席之位。具体而言，应立足于宽严相济刑事政策的基本精神，在我国刑事法律中体系性地构建“前科消灭制度”，对此，笔者的基本构想如下：首次，前科消灭不应只是未成年人的特权，对于成年有前科者，符合一定条件时，也应消灭其前科。其次，根据有前科者所犯之罪的轻重及其人身危险性的大小，在其刑罚执行完毕或被赦免之后，有区别地设立一定的考验期。考验期届满，如果没有再犯罪，就应消灭其前科。其次，根据贯彻宽严相济刑事政策的基本要求和保持刑法条文的协调性的需要，对于累犯、危害国家安全犯罪以及实施恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、杀人、放火、爆炸、投放危险物质、劫持航空器、抢劫、强奸、绑架等危及社会安全、公民人身安全的严重暴力犯罪而被判处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子的前科，不得消灭。再次，根据“宽严相济”刑事政策的“宽其所宽”的一面，应对未成年人的前科消灭的考验期作相应缩短的特别之规定，以便贯彻对未成年人的挽救、感化、教育的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则，并更好地发挥前科消灭制度对未成年前科者的激励作用，以免产生“一日行窃，终身为盗”的非常态的恶果。另外，还可借鉴俄罗斯刑法中的“提前撤销前科”的立法例，[②]对于表现突出或者为国家作出重大贡献的有前科者，可以提前撤销其前科。复次，前科一旦消灭，原犯罪卷宗材料便由相关司法部门加密封存、不予公开，并采取“污点不入档”的做法，不将犯罪记录记入其户籍及人事档案，以切断前科检索的途径，确保其曾经犯罪的记录不被他人知晓，最大限度地保护当事人的隐私权利，以促其顺利回归社会，过上正常人的生活。同时，还要明确前科消灭的法律后果，以恢复当事人的正常法律地位，以便能同普通人一样享有同等的入学、入伍及就业权利。最后，由于前科消灭制度的立法趣旨在于为那些彻底改恶从善、悔过自新的曾经“失足”之人架起一起一座真正回归社会的“金桥”，对于那些未能真正悔过自新的人，可考虑增设前科消灭撤销制度，具体而言，可以考虑规定如果发现行为人在前科消灭期间又犯罪的，应当撤销前科消灭的裁决，行为人已经消灭的前科再次恢复。
基于以上分析，结合我国刑法第一百条的修改，就体系性地构建我国前科消灭制度作如下粗线条的设计：第一百条依法被宣告有罪或受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向招募其入伍的部队或者用人单位报告自己曾被宣告有罪或曾受到刑事处罚的事实，不得隐瞒。有关单位负有保密他人曾被宣告有罪或曾受到刑事处罚的记录的义务。有关单位违反规定公开他人曾被宣告有罪或者受过刑事处罚的事实的，应依法承担恢复原状、赔礼道歉或者赔偿等责任。
有前科的人经过下列期限没有再犯罪的，应消灭其前科：
（一）仅被宣告有罪或被单处附加刑的，经过１年；
（二）被判处管制、拘役或者不满３年有期徒刑的，经过３年；
（三）被判处３年以上有期徒刑不满１０年有期徒刑的，经过５年；
（四）被判处１０年有期徒刑以上的，经过７年；
（五）被判处无期徒刑减为有期徒刑的，经过１０年。
对于犯罪时未满十八周岁的人，前科消灭的期限相应地缩短为上述规定的期限的１／２。
对于表现突出或者为国家作出重大贡献的有前科者，可以提前撤销其前科。对于累犯、危害国家安全犯罪的犯罪分子；以及实施恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等危及社会安全、生命安全的严重暴力犯罪而被判处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子的前科，不得消灭。
仅宣告有罪的人，前科消灭的期限从判决之日起计算；被判处刑罚的人，前科消灭的期限从刑罚执行完毕或者赦免之日起计算。
有前科者的前科一旦消灭，将会产生下列法律后果：
（一）罪、刑记录一并注销，行为人在法律上视同为曾未犯过罪的人。
（二）在入伍、就业的时候，无需向招募其入伍的单位或者用人单位报告自己曾被宣告有罪或者曾受到刑事处罚的事实。
（三）因前科所引起的刑事法律或其他法律规定的一切不利后果消灭。被宣告消灭前科的人，如果发现其在前科消灭之前又犯罪的，行为人已经消灭的前科应予恢复。
三、“危险驾驶罪”无需另行增设
《草案》第２２条规定：“在刑法第１３３条后增加一条，作为第１３３条之一：在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”众所周知，直接助推本条立法出台的导火索，乃是近年来国内先后发生的———倍受学界、司法界乃至全社会高度关注和广泛热议的———因醉驾及飙车而引起的多起恶性道路交通事故。[③]对于危及民众人身安全的危险驾驶行为不断频发的现状，广大民众一致强烈呼吁和要求严惩肇事者，学界也有不少学者指出，在交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间缺乏一个过渡罪名，因而建议借鉴域外立法例，增设“危险驾驶罪”。可见，《草案》中这一规定及时地顺应了民众要求严厉惩治危险驾驶的呼声和民意，因而获得了民众的高度赞誉。但是，仔细思量，将醉驾、飙车驾驶行为单独入罪，是否必要？笔者深感疑问。
一般而言，某一行为是否需要通过增设新罪加以规制，主要考虑以下两个因素：其一，刑法是保障法，具有谦抑性、最后性、补充性的品格和特性，非在万不得已时不轻易动用。“犯罪的本质在于侵犯法益”，所以，某一行为是否需要动用刑罚来应对，必须认真考量该种行为是否侵犯了刑法所保护的法益。其二，对于某一行为，在其他法律手段尚不能规制从而必须动用刑法的情况下，是否惟有增设新罪是解决问题的惟一路径，而不是动辄就依赖于刑法典的修正。笔者以为，在我国行政处罚和刑罚处罚“二元处罚模式”并存的现行法律体制下，完全能够规制和因应各种类型的危险驾驶行为，而毫无增设新罪的必要。具体分析如下：
就危险驾驶行为而言，其对法益的危险有轻重缓急之分，具体可将之分为两类：一类是危险性程度较低、情节轻微的危险驾驶行为，诸如在人烟稀少的乡村公路醉驾、飙车或者超载行驶的，等等。这类驾驶行为固然有一定的危险性，但通常而言，其行为的危险性较低，客观上缺乏危害公共安全即导致不特定的人或者多数人的伤亡危险性，对此只需依照《道路交通安全法》等相关行政法规给予违法者行政处罚即为已足，而根本无需动用刑罚。这一点也为《草案》的立法精神所认同。因为《草案》中关于危险驾驶入罪的两种情形仅限于情节恶劣的醉酒驾驶和飙车行为，对于危险性程度较低的危险驾驶行为，立法者还是将之委任至行政手段予以解决，而未“一揽子”地将所有的危险驾驶行为皆规定为犯罪，这同我国刑法关于犯罪的概念既定性又定量的规定是一致的，也是我国在犯罪的成立上与日本等西方国家只定性而不定量的做法的相异之处。当然，为了更为有效地治理交通违法行为，遏制和防范恶性交通事故的发生，保障民众的生命、健康乃至财产的安全，有必要加大对尚未构罪的危险驾驶行为的处罚力度，提高危险驾驶行为的违法成本。对此，具体的举措可以考虑：修改道路交通安全法的有关规定，完善有关的行政处罚措施，如加大罚款的处罚力度，延长暂扣机动车驾驶证的时间，对因“醉驾”、“飙车”等受过两次以上行政处罚而又再犯的，予以终身禁驾，等等。［７］
另一类是危险性程度较高、情节恶劣的危险驾驶行为。对此，是不是非要通过增设“危险驾驶罪”来加以因应呢？笔者并不以为然。诚如有学者指出的那样，“理论研究应当关注如何增强刑法典条文的普适性，如果通过理论解释来使刑法典保持持久、顽强、旺盛的生命力，而不能动辄求助于（或者推责于）刑法典的修正。”［８］笔者以为，对于这类危险驾驶行为，完全可以在现行刑法框架内予以解决。具体而言，主要涉及的是成立交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪的问题，这又同如何理解以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”之含义密切相关。在笔者看来，“以危险方法危害公共安全罪”的原型犯罪是放火、投放危险物质、决水和爆炸，所以，所谓的“危险方法”就必须是具有与放火、投放危险物质、决水、爆炸等方法相当的危险性，亦即，这种行为一经付诸实施，就会具有危及不特定的人或者多数人生命安全的危险，其行为具有骤然性、同时性以及后果的不可控性的特点，例如实践中发生的驾车冲撞人群、公共场所私设电网、向人群开枪扫射等等。现实生活中，除了出于泄愤报复或者其他反社会的动机，恶意驾驶机动车等交通工具制造事端、冲撞人群之外，危险驾驶者一般都不会希望撞死撞伤他人等事故后果的发生，大多是基于自己驾车技术好或酒量好因而不会出事的心理而冒风险的。①正因为如此，司法实践中通常都是将因危险驾驶导致严重肇事后果的行为认定为交通肇事罪。但情况并非都是如此，对于诸如在人口密集的闹市或者在高速公路路段严重醉酒驾车、竞技飙车等的场合，不能完全排除行为人对其“高危驾驶”所具有的危及公共安全的现实、具体的危险后果持一种放任的态度，对此，应视严重后果的发生与否，分别依照《刑法》第１１４条、第１１５条的规定认定成立以危险方法危害公共安全罪，并在不同的量刑幅度内予以处罚。前文提到的孙伟铭案、黎景全案、张明宝案等案件，其共性都在于：行为人在一次肇事行为之后，驾车逃逸，冲撞人群，置路人的生命安全于不顾，最终发生了重大的伤亡事故。很显然，行为人对其后的二次、三次等肇事行为引发的后果所抱有的则是一种放任的心理态度，因而法院认定他们构成以危险方法危害公共安全罪，是妥当的。
由上分析，我国现行法律在危险驾驶行为的规制上，存在着“轻重紧凑衔接、无懈可击”的二元处罚体系。从这一点来看，增设危险驾驶罪的做法只能是立法资源的浪费，并有导致条文之间产生不必要的竞合和冲突之问题。所以，笔者的建议是：《草案》第２２条应予删除。
参考文献：
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［６］宁杰．前科消灭“美丽谎言”尚待法律加持［Ｎ］．人民法院报，２０１０－５－１１：００８．
［７］刘明祥．有必要增设危险驾驶致人死亡罪［Ｎ］．法学，２００９（９）：１５．
［８］于志刚．危险驾驶行为的罪刑评价———以“醉酒驾驶”交通肇事行为为视角［Ｍ］．法学，２００９（９）：２３．
[①] 道理很简单，因为贪官的侥幸心理不是在考虑发案以后是死是活的问题，而是在于能够逃脱法网。易言之，贪贿犯罪现象之所以屡禁不止，贪贿犯罪分子之所以前赴后继，不是在于刑罚不够严厉，而是在于被抓的只是少数，诚如赵秉志教授在凤凰卫视《世纪大讲坛》栏目中的报告里所谈到的那样，现在惩治贪官，严刑峻法，即便发现全部适用死刑，但是你只抓了１％、２％、５％；跟我这个刑法没有那么重，但是可以抓８０％、９０％，可以肯定的是，对于犯罪的阻止，那么应该是后者而不是前者更为有效。
[②] 《俄罗斯联邦刑法典》第８６条第５款规定：“如果被判刑人在服刑期间期满之后表现良好，则法院可以根据他本人的请求在前科消灭的期限届满之前撤销前科。”
[③]如２００６年９月１６日在广东佛山发生的黎景全醉酒驾车致２死１伤案、２００８年１２月１４日在四川成都发生的孙伟铭醉驾致４死１伤案以及２０１０年６月３０日江苏南京发生的张明宝醉驾致５死４伤案，等等。该三起因醉驾引起重大恶性交通事故案最终都被法院认定为“以危险方法危害公共安全罪”。