花千骨御剑进阶:法官应该就是法学家

http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=293887（中国法院网法治论坛）

http://club.cat898.com/newbbs/dispbbs.asp?BoardID=25&ID=2418679（凯迪社区律师之窗）

      法官应该就是法学家

工程师，应该是懂工程的人；艺术家，应该是懂艺术的人；医生，应该是懂医的人，法官自然应该是懂法的人。什么人最懂法？当然是法学家了，所以法官应该就是法学家。

吴越在《德国法学教科书译丛总序》中指出，这些教科书的作者都是德国大学法学院具有丰富教学经验的教授，而且多半兼任德国法院的法官。做到了法学理论与司法实践相结合。

在网上看到一个帖子，说是中国法律界很有影响的人，也说不出美国的五个法学家的名字。意思是美国没有法学。但是美国的法官好像个个都是法学家。美国的法学理论就出在对案件审理时的法官论证中，如许多刑事诉讼规则的理论，无数立国根基、影响人类生活法律原则的理论，都是法官在审理案件时创立的。

中国的法学理论是中国的法学家在法学院或者什么学术机关里生产出来的，远离司法实践。他们的理论没有法律效力，再伟大的法学教授的理论也不如基层法院的审判员写的“本院认为”里的胡说八道的效力。

河南洛阳郭予生贪污、挪用公款案，2006年11月30日

国家检察官学院副院长单民教授、中国人民公安大学前副校长李文燕教授、中国政法大学前法律系主任裴广川教授，根据检察院的刑事起诉书，中级人民法院的刑事判决书、一审律师辩护意见、被告人郭予生及其同案犯在检察院侦查、起诉阶段所作的笔录及检察卷中的证据，经充分讨论，达成共识：所谓郭予生贪污罪和挪用公款罪的事实均不能成立，对被告人郭予生，应宣告无罪。

该案经一审、二审、重审，共有九名律师（其中有著名的高级律师陆咏歌）为郭与另一被告人作无罪辩护，然而重审仍然判决郭予生无期徒刑。这究竟是三位刑法学专家背叛了法律和正义，还是中国权威法学院校培养的学生（河南省高级人民法院和洛阳市中级人民法院应该不乏这三位教授的学生）背叛了他们学习的法学理论呢？

中国的法学教授为什么就不能兼职中国法院的法官呢？他们的理论不能运用到司法实践中，还有什么意义呢？中国法院的判决书里怎么就没有理论呢？很多法官还不允许律师在法庭上讲理论。如此下去中国法学实在没有了存在的必要。

（刘治成，写于2008年8月28日，8月30日修改）

关于《法官就是法学家》的争论

天涯法律论坛回复——

作者：tdx200055　回复日期：2008-8-30　16:33:41　

中国应该是美国！

楼主回复：

中国和美国是在一个地球上，中国和美国一样都是“共和国”，中国和美国一样都需要公平和正义，美国人民是国家的主人，中国人必须永远当奴隶！？

作者：onionme　回复日期：2008-8-30　17:31:14　

　　楼主可以先学习一下德国法官法，再发表评论比较好，在德国所谓的兼职法官，在中国就是人民陪审员，所谓“中国法学专家经常做的事情就是抄国外的，但是抄着抄着就抄错了”。

——————————————————————————

楼主回复：

这位不知道该怎么称呼的却是精通德国法官法了？我所引吴越在《德国法学教科书译丛总序》，抄录于法律出版社2005年3月出版的[德]G·拉德布鲁赫著，王扑译的《法哲学》一书的序言之前。明明这里指出：“这些教科书的作者都是德国大学法学院具有丰富教学经验的教授，而且多半兼任德国法院的法官。”你所谓兼职法官就是人民陪审员之说的根据在哪里？难道人们会不相信法律出版社出版的名著的总序而相信你这个不知道是什么东东的胡说八道？

《德国法官法》

（1972年4月19日出版并经1993年1月11日法律最新修订之版本）
     第一编  第一章  第4节 
    （2）除行使裁判职权之外，法官还可以：
    1、行使管理法院的职权，
    2、行使法律赋予法院或法官的其他职权，
    3、进行研究并就教于高等教育研究所、公共教育机构或官方教育机构，
    …………

第二章第7节  大学教授

    每一个全职的大学法律教授在本法适用范围内有资格担任法官职务。

第六章  名誉法官

    第45a节  名誉法官的名称

刑事法庭的名誉法官应使用“陪审员”的名称；商事法庭的名誉法官应使用“商事法官”的名称；其他名誉法官应使用“名誉法官”的名称。

*************

要楼主学习德国法官法的网友，如果我抄错了，你就再抄一个正确的。不要以为能对他人扔砖头就是自己高。

wyd007wyd 发表于 2008-08-29 15:19 

基层法官不必是法学家，是合格的法官足矣！

高级法官应该是法学家，甚至有人说是政治家。

————————————————————

楼主回复：

合格的法官就该是法学家——专门研究和探讨法律和法学的杰出人物！

高级法官更应该是法学家！

法官应该就是法学家，就是说，法官应该像法学家那样，头脑里不仅有法律，更有法理、正义。法官被誉为正义的保护神，邪恶的天敌。没有法学家的素质，就难于完成此角色。历史上曾经有过“以暴政和犯罪为内容的法律”“法律的不公正令人‘不能忍受’”这就需要法学家式的法官保护正义和公正，以体现真正的法的本质。“在与正义有极度冲突的时候，制定法就不再是有约束力的法律了，法律也因此失去了合法性效力。”（以上引自《法哲学》一书导论）。要真正把握好法律和正义，法官应该就是法学家。

    至于法官是不是应该是政治家，偶以为，在法治国家，要求法官只忠实于法律而不以政治上的信仰左右自己裁判的立场。

美国联邦最高法院法官定额只有九名，且是终身制，比当选美国总统还要难。对此，美国总统威廉•塔夫托（William H. Taft，1909－1913年任职）最为感同身受。此公一生的梦想是当联邦最高法院首席大法官，但却阴差阳错先当上了美国总统。为了实现人生终极梦想，总统任内，他合法地利用职务打破常规：提名年老体衰的大法官爱德华•怀特出任首席大法官，为自己退休后出任最高法院首席大法官铺平道路。1921年怀特去世后，苦候多年的塔夫托如愿以偿，成为美国历史上唯一既当过总统又作过首席大法官的美国政治家。有一次记者问及老先生总统宝座与大法官席位两者间哪一把交椅更让他向往时，老先生不屑地回答：废话，当然是后者。足见“一流的人才当法官，二流的人才当总统”此话并不是空穴来风或随便说说。

法官应该努力成为一个出色的法学家，而不向往政治家的头衔。

于大帅：

法官如果成了法学家 ，就会又自己的观点和主见，领导的意见，审委会的意见，甚至党委的意见，更有党委书记的白条，就会有若干理由对抗，也就不能继续干法官了。

—————————————————————————

楼主回复：

楼主美好的期望——有一部分法官会记住并遵循下面的原则吧？——特别是形成了自己的理论体系和立场的理论家。

法官的品行应该是不惜一切代价，甚至包括生命，以正义为本。

——德，古斯塔夫·拉德布鲁赫

 不能守住法律公平这一底线，就是没有良心！

——于建嵘
      于建嵘，中国社会科学院农村发展研究所研究员，政治学教授，华中师范大学法学博士，在中国政法大学的一次论坛中，他曾指着一名著名法学家对数百名政法大学师生说：“你们千万不要学他们这些人的逻辑和理论。不要说法官们有良心但现在没有办法！如果舍不得自己的乌纱帽去守住法律公平这一底线，就是没有良心！就不配来讲法律和做法官！”

*    *     *     *

虽然楼主有些天真和理想化了，但是我们总不能说具有坚实的法学理论功底的人比不懂法学的人更不能坚持法律和正义吧？如果真是那样，我们就该废除所有的法学院！

《德国法官法》第四章  法官的独立

第25节  基本原则

法官应独立，只服从法律。

此节全部内容，寥寥十个字，谓法官独立的基本原则。有了这个基本原则，才有了法学家兼职法官的需要和必要。中国现在有没有这个基本原则？〈宪法〉第一百二十六条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”此精神在三大诉讼法中也有体现。但如果说我国现在实现了法官独立或者司法独立，恐难服众。

楼主帖出〈法官应该就是法学家〉的主题，并不是以为我国已经实现了法官独立或者司法独立。实现我国的法官独立或者说是司法独立，需要一个过程，法学家当法官和法官当法学家，即是加速这个过程的有效途径。

作者：四水狂夫　回复日期：2008-8-30　20:09:46　

有句话怎么说来的,在法学家眼中只有法理而没有法律,在法官的眼中只有法律而没有法理,所以法学家还是呆在院校里教书比较合适。

——————————————————————

楼主回复：

在优秀的法学家眼里“恶法非法”，在一般法官眼里，“恶法亦法”！这更证明了法学家兼职法官的必要性。

（中国法院网）lje3010：

在中国，法学家永远只能在法学院，法院的法官只不过是办案机器…………

————————————————————————

  你说的只能是现在不能是永远！只是一般事实也不是全部事实。法学博士当法官的也不少。虽然他们当了法官之后，其法学理论不能运用到司法实践。这就像有些人上班以后没有工作，并不能说明其不该上班。

至于法官是办案机器，这是原来的驯服工具论。但是机器运转也有规律可循……。据有文章称，在美国开庭之后宣判之前，听众基本就可以断定判决结果了。而在中国……

smz9139：

那法学家岂不太多了？也太不像“家‘了。有的法官可是连最基本的都搞不清啊。

楼主回复：

法官成了法学家，还是拿法官的工资，国家经济负担没有加重；法官成了法学家，既讲法律，又讲法理，社会正义得以伸张，纷争少了，诉讼也逐渐减少，社会更加和谐；法官成了法学家，可以对抗被收买的少数法学权威的学术专制，实现真正的民主与法治。法官中的法学家多多益善唉！至于是不是像“家”，这主要看他们是不是真正像法学家那样思考和行动，与数量没有必然的关系。正是由于“有的法官可是连最基本的都搞不清啊。”楼主才提出法官应该就是法学家的主题。

　　作者：chenling_552回复日期：2008-9-5

作为一名法律工作者，我认为中国的“法治“现状不是某个方面的原因造成的，不要把责任推到法官头上，他们肩负不了推进中国法治进程的重担，也别指望所谓的学者，这些人也没几个有高度的学术良心和责任心，要是把中国的法治寄托于这两类人，那我可以负责任的说，中国将继续在人治的道路上渐行渐远

————————————————————————

楼主回复：

我们要回答的应该是：中国的法治现状是某个方面的原因造成的，我们应该把责任追究到谁的头上，并找出解决的办法；我们应该把中国的法治寄托在什么人身上？怎样才能达到法治的目标。

作者：分区制度　回复日期：2008-8-31

我一直很不明白的问题
　　 英美法系，判例是法律，成文法也是法律。
　　 而大陆法里面，成文法是法律，判例也有法律效力，比如德国、日本、中国台湾。　　
　　在台湾，即使是1949年前的判例，依然有效。这在王泽鉴的著作里面都有体现。现在的台湾大法官的法律意见书，都属于台湾司考的范围。
　　很莫名其妙，到了中国，明明是学日本、德国的大陆法系，怎么就生出这么个畸胎。现在天天为“判例”“案例”纠缠不清。

————————————————————

楼主回复：

分区制度网友提出的问题尤其重要！可说是点到了中国不法治的要害！！法院怎么能不为其判决的正确性负责任呢？同样性质的案件，甚至同一个案件，不同的法院甚至同一个法院，可以作出根本不同的判决。相互冲突的判决都是“依法判决”。中国没有判例，在某种程度上也就没有了法律！

（待续）