苏州消防公司招聘:中国传统司法制度价值探析——对贺卫方先生一次讲演的反思 - 西南政法大学研究生学报《法论》

【摘 要】通过对贺卫方先生关于中国传统司法制度的讲演的反思，在分析研究的基础上，提出了中国的司法改革应该把司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两方面结合起来，在变革现有司法制度的时候，一方面要充分移植和吸收西方先进的司法制度和理念，同时不应忽视本民族的传统司法制度，并提出中国传统司法制度在今天司法改革中的四方面价值：认同价值、互补价值、借鉴价值和反思价值。
【关键词】中国传统司法制度  “卡迪司法”  司法改革  价值
　　

　　2006年11月12日，著名法律学者贺卫方先生回到母校，在沙坪坝校区岭南厅作了一场题为《中国传统司法制度的当代价值》的讲演①。先生认为中国传统司法制度具有三大特征：司法过程中反逻辑，非逻辑色彩；德治的传统；缺少权力间相互制衡和独立于政治权之外理性研究和运用法律的法律人。认为中国传统司法就是马克斯·韦伯讲的“卡迪司法”，进而得出传统司法制度负价值的观点。当然先生讲演依旧是妙语连珠，风趣盎然，现场掌声不断，讲演效果甚佳。但就讲演内容而言，笔者以为有值得商榷之处。
　　为了论述的方便，在讨论之前先厘清一些概念和及其语境问题。德国著名学者马克斯·韦伯以跨文化社会学的视角，把法律分为四种理想类型：形式非理性法、实质非理性法、实质理性法、形式理性法。韦伯心目中法的理想类型是形式理性法，他认为只有这种法才符合现代理性社会，它将不可避免地会取代其它类型的法律而占居主导地位。在韦伯的语境下，“形式”是指严格按照法律规定，同案同判。“实质”指依据宗教、政治或伦理道德等法外因素作为裁决标准，受案件特殊性影响，法律具有很大的伸缩性。“理性”是指裁决案件的依据明确可察，合理合法，“非理性”则与之相反，裁决诉诸情感或未经反思的传统[1]。韦伯为了表达的方便，使抽象的类型具象化，便用“卡迪司法”（又称“所罗门式审判”）来指称他所谓的实质非理性法。具体含义是法官审判时要考量两个维度，一是“实质”的维度，裁决主要依据宗教、政治或伦理道德等法外因素；另一个是“非理性”的维度，审判不依照法定规则而具有个案裁量的特征②。
　　由此可见贺卫方先生的论证逻辑是通过分析中国传统司法制度的三大特征，得出这种司法符合“卡迪司法”（实质非理性法）的判断③，而这与现代理性社会所要求的形式理性法④格格不入，因此应当全部否定。从而得出中国传统司法制度负价值的结论。
　　撇开中国传统司法制度究竟是不是“卡迪司法”(实质非理性法)这样一个非常复杂的学术问题不谈，关于这一问题学界也有争议⑤。即便韦伯心目中的形式理性法是现代理性社会的必然趋势和贺先生主张的中国传统司法制度即是“卡迪司法”的论断完全正确、毫无疑义，是否就能得出中国传统司法制度负价值的结论呢？这恰恰是问题的结症所在。
　　笔者以为贺先生的论断值得推敲。西方司法制度是否产生之初就是所谓的形式理性法？如果其也有实质非理性法的发展阶段，又是如何演进到形式理性法的呢？是否就是通过彻底否定其传统司法制度来达到的？演进过程中有没有借鉴吸收传统的司法制度？中国传统司法制度与现代司法制度有无相同、相似或暗合之处？在现代社会中有没有价值？彻底否定自己民族传统司法制度，只靠引进西方现代司法制度来实现我国司法的现代化和本土化有几分可能性和可行性？然而贺先生在讲演中没有论述其中任何一个问题就得出论断，笔者认为有失妥当。
　　首先笔者认为西方司法制度并非自始就是韦伯所讲的形式理性法。翻开史册不难发现西方古代司法制度也体现着实质非理性法的特征。神明裁决、宣誓诅咒的裁判方法充斥于氏族社会时期，直至日耳曼法，其中仍保留着某些原始宗教信仰的因素。古希腊古罗马早期法律具有神权法的特征。进入中世纪西方司法实质非理性的色彩更加突出，横行500年的异端裁判所就是明证。《圣经》和教皇敕令是断案的依据，案件不须控告，法院主动侦查，实行秘密审判，刑讯逼供，以有罪推定为指导思想，一切有利于被告人的证据都不成立。这与同时代中国司法相比恐怕有过之而无不及。英国衡平法院审案时主要考虑的是抽象的“公平”、“正义”原则和法官本人的“良知”[2]。政治和政策因素对司法的干预和扭曲也十分严重。封建专制时期自不待言，就连崇尚法律的罗马在帝政时期亦然⑥，即使进入20 世纪西方还出现了法西斯司法制度。对于这些韦伯似乎并不否认，他在分析“卡迪司法”（实质非理性法）时，除了伊斯兰法、中国传统司法，同时还把雅典直接民主制的大众审判、古罗马执政官司法、英王司法、英国陪审员和治安法官以及衡平法院的司法归于此种类型[3]。
　　由此不难发现，尽管古代中西方司法制度不尽相同，但在司法过程中都受到法外因素的严重干预和影响。裁判者审判时都必须考量政治、宗教或道德等法外尺度，审判过程中或多或少都带有具体权衡和个案裁量的特征，中西方的司法制度和法律文明大致处于同一水平之上。当时的西方人在评论中国时并没有对包括司法在内的法律制度横加指责。相反孟德斯鸠在谈到中国法律时还做出了如下评论：“中国的立法者是比较明智的；他们不是从人类将来可能享受的和平状态去考虑人类，而是从适宜履行生活义务的行动去考虑人类，所以他们使他们的宗教，哲学和法律全部合乎实际”。[4]
　　西方司法制度和法律文明领先于中国大致在西方进入资本主义发展阶段，用韦伯的术语，在这一时期西方司法制度逐步摆脱了“实质”、“非理性”的色彩而成为形式理性法并日臻成熟和健全。西方是如何进行这场浩大的法律变革的呢？这也是一个极其复杂的问题，并且各国情况也不尽相同。不过从宏观的粗线条的把握来看，大致可以这样描述：随着资本主义经济的发展，文艺复兴和启蒙运动的展开和资产阶级革命运动的兴起，推动了司法制度的变革。司法摆脱了教会的束缚而世俗化，宗教对具体案件审判的干预日益消除；司法权成为了独立的权力，法官只对法律负责，政治和政策因素很难再直接干预司法审判；反对专制和特权，保障人权的各种制度为司法所吸收并制定严格的程序保障其实施，减小了判决的恣意性和不确定性。同时在这一过程中西方人并没有抛弃其传统司法制度，而是立足于自己的传统，继承其合理之处，对不合理和不符合现实与时代精神的制度加以扬弃和改造，并在实践中进一步充实和完善。西方现在的许多司法制度（例如陪审制度、诉讼制度、辩护制度和“自由心证”原则等）都脱胎于罗马法、日耳曼法和教会法，并在实践中缓慢演进和变革而成。[5]正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。……保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”[6]
　　综上所述，西方司法制度同中国传统司法制度一样，在西方未进入近代资本主义发展阶段以前，也具有“实质”、“非理性”的色彩，在其像韦伯所讲的符合现代理性社会的形式理性法的演进和变革过程中西方人也并没有抛弃自己民族的传统司法制度，那么缘何我们在实现法律变革的过程中就要彻底否定自己民族的传统司法制度？同时是不是仅仅通过司法制度自身的变革就能彻底实现司法改革？笔者以为这正是贺卫方先生论证的疏漏之处，同时先生的论断也有失偏颇。
　　笔者认为，法律是用来解决诸多社会问题的，而其自身问题却往往要依赖于政治，经济和其它社会问题的解决。反思西方司法制度的演进过程，联系当代中国的社会现实，笔者以为中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。⑦
　　任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于互动之中。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展社会主义市场经济；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、党委及其它拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，培育人民的自由、平等、权利和法治观念，在此基础上建立能真正表达并切实维护人民利益的各阶层群众自治团体。除此之外，我们还要注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？
    首先从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。[7]这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。[8]
    其次从中国传统司法制度自身而言，在今天的司法改革过程中有其存在的价值和意义。笔者以为主要体现在以下四个方面:
    ⒈认同价值。中国传统司法就制度层面⑧而言，有和西方现代司法制度暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼代理制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好的融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。
    ⒉互补价值。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充⑨。
    ⒊借鉴价值。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照断例（典型司法案件汇编）等制度在当代有其值得借鉴的地方。马锡五审判方式⑩对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着极其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。
    ⒋反思价值。任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好的发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
    文章最后，坦诚的说，贺卫方先生是我崇拜和敬重的一位著名学者，被誉为“中国司法改革第一人”。先生的学术和敢于批判现实的勇气令人敬佩，他对推动我国司法变革过程中所做出的各种理论上、制度上和观念上的努力必将带来深远的历史影响。然而能力越大，责任也就越重。面对司法改革这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们除了需要智慧、勇气和辛勤之外，也需要理性和冷静。

注释：
　　①贺先生这次的讲演，是对张伟仁先生对其观点（中国传统司法符合“卡迪司法”和对传统司法“无话可说”）的批驳的回应，并重申了自己的论断。关于张先生批驳的讲演——《中国传统司法与法学》由西北政法学院整理，见于银河法律网（http://bbs:yinhefalv．com）
　　②高鸿钧先生就贺先生与张先生关于中国传统司法是否符合“卡迪司法”的学术争论曾撰写《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的﹤中国传统司法与法学﹥》一文（见于www．acriticism．com）。文章对“卡迪司法”作了深入细致的分析，本文有关“卡迪司法”的描述大体引自高先生的这篇文章。
　　③撇开中国传统司法制度是否属于“卡迪司法”这一问题。笔者认为贺先生总结的传统司法制度的三大特征有其合理性的一面，但也有夸大和绝对化之处。诸如“司法过程中反逻辑、非逻辑的色彩”，“没有三段论的推理的支持”；“法官一味运用那套诗化语言判决”；“官员决策过程中有一种明显的不太严格地依据法律来判决案件的倾向”等。这样的论断有没有确凿的依据？是否具有普遍性？恐怕还有待商榷。
　　④韦伯认为符合现代理性社会的形式理性法具有以下几个特征：⑴每一个具体案件的判决都是基于抽象的法律规则适用于具体的事实情况；⑵通过逻辑手段创制的实在法抽象规则可以为每一具体事实情况提供判决；⑶实在法构成一个天衣无缝的规则系统；⑷每一个社会行为都可能也必须是对法律规则的服从、触犯和适用。
　　⑤关于这一问题的争论读者可参见上面注释中张伟仁、高鸿钧先生的两篇文章。总体上看，张先生反对把中国传统司法制度归为“卡迪司法”，而贺先生和高先生的观点与之截然相反。不过笔者窃以为韦伯关于法的类型是一种价值无涉的理想模型，很难从现实中找出与其类型一模一样的法律来。如果说中国传统司法制度完全就是“卡迪司法”（实质非理性法），则不尽符合事实，但在一定程度和范围内也的确体现着韦伯所说的“实质”、“非理性”的色彩。
　　⑥详见英国学者爱德华·吉本所著《罗马帝国衰亡史》（商务印书馆1997年版）中“君士坦丁的司法改革”，“警察国家的开端”，“西罗马帝国的衰亡”等章节。
　　⑦需要指出的是，中国是一个后发国家，与西方先进国家相比很多方面都比较落后，迫切需要走向现代化。虽然现代化不等同于“西化”，但在实践中却很难走出一条与西方发展模式完全迥异的现代化道路（这并非排除在某些方面体现出自己民族的独特性）。在全球化背景下，市场经济、民主政治与法治文明已经成为世界发展趋势，当然中国亦不例外。我国现在进行的司法改革也是着眼于这个趋势提出并逐步展开的。
　　⑧贺卫方先生在评论中国传统司法制度时说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”。如果这样讲，那似乎批判不应只限于制度和规则本身，而更应批判阻碍制度发挥作用甚至扭曲这些制度的一些东西。（包括社会制度，传统文化甚至一些社会潜规则）
　　⑨需要指出的是我国的调停和调解制度在实践中也存在着一些问题，并非尽善尽美，需要进一步完善和健全。
　　⑩马锡五审判方式是在抗日民主政权时期，陕甘宁边区法官马锡五先生在自己的审判实践中逐步摸索出的一套审判原则和方法。其主要特点是：1．深入实际，调查研究，摒弃主观主义；2．贯彻群众路线，审判和调解相结合；3．方便群众，审判不拘形式；4．坚持原则，依法办事。
　　
参考书目：
　　[1]徐爱国．西方法律思想史[M]．北京：北京大学出版社，2002．353-355．
　　[2]林榕年，叶秋华．外国法制史[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．61，117，123，132．
    [3]高鸿钧．无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的﹤中国传统司法与法学﹥(EB/OL)． www．acriticism．com， 2006-11-6．
　　[4][法]孟德斯鸠．论法的精神（上）[M]．北京： 商务印书馆，1959．276．
　　[5]同[2]．102-103，119，132，181，212-213．
　　[6][美]约翰·梅西·赞恩．法律的故事[M]．北京： 中国盲文出版社，2002．436．
　　[7]同[4]．7．
　　[8]史记·鲁周公世家．　　

Analysis of the Value of Chinese Traditional Judicial System
——Reflection on a Speech by Mr. He Wei-fang
LIU Zhen-yu
　　

　　Abstract: Based on the reflection and analysis of Mr. He Weifang’s speech about Chinese traditional judicial system, the author suggests a combination of the reform of the judicial system itself with the cultivation of external social environment. In the Judicial reform, on the one hand western advanced judicial systems and concepts should of course be fully absorbed and assimilated, on the other hand our traditional judicial system should not be neglected. This thesis further explains the value of Chinese traditional judicial system in current judicial reform in the following four aspects: self-identity, complementarity, reference and reflection.
　　Key Words: Chinese traditional judicial system; Kadi-Justice; judicial reform; value