论《侵权责任法》的一般条款——民商法前沿论坛之第346期

2010-04-06 18:56:07 作者：杨立新 来源：中国民商法律网 浏览次数：188 网友评论 0 条

　　下面我就侵权责任形态的侵权法的规定说说我的看法。侵权责任形态这个词是我发明的一个词，以前没有人说过，以前我和利明教授两个人一起用的时候用过侵权行为形态这个词，后来我有一个发现，我说侵权行为形态和侵权责任形态是连在一起的两个概念，行为形态是讲行为的类型，责任形态是讲承担责任的类型，行为的形态和责任的形态是紧密相连的，这样一种特定的侵权行为它就还有一个特定的侵权责任形态跟随它，所以这两个问题必须连起来研究，比方说我们说产品责任是不真正连带责任，我们说网站给网络用户承担责任是连带责任，它就是一个这样的东西，所以这两个概念必须是连在一起的，是前后衔接的问题。在英美法系侵权法是比较下功夫去研究侵权责任形态的，他们叫“侵权责任分担”，这一部分王竹已经写书介绍的很多了。大陆法系在这方面更多的是去用“多数人之债”去解决这些问题，但是对于全面的侵权责任形态的研究好像研究得不够，抽象研究得不够，在这方面我就做了一个整理，就叫做侵权责任体系，那后来我说这其实就是一个侵权责任形态类型化的问题。我在《侵权责任法》立法的时候，努力的去下功夫去说服领导，在讲侵权责任形态的时候我说我们最应该学习的是美国的侵权法，第三次重述里头很重要的一部分就是研究侵权责任分担这部分。美国侵权法对侵权责任分担，就是我们讲的侵权责任形态，他们的研究是非常仔细的，我们现在的研究还没有达到那个程度，我们仅仅是把他们的东西拿过来了，我们还没有去结合我们的实践去进一步的研究，落实到我们这个法律当中。但是有一点，我们在整个的立法过程当中对侵权责任形态反复的去强调，现在在我们《侵权责任法》当中关于侵权责任形态的内容的规定尽管缺少更多的那种一般性规则的规定，但是有一点是提到的名称和做出具体规定的非常、非常的多，我今天这个讲座的内容想把这些东西整理起来，看看我们《侵权责任法》当中所说的侵权责任分担、侵权责任承担的这样一些规则当中，到底哪些方面是侵权责任形态的问题。
     
　　经过仔细整理，我发现在我们《侵权责任法》当中提到的侵权责任形态起码有十种，那么这十种侵权责任形态在我们以前的侵权责任法理论当中大家经常都在讲，比方说连带责任、不真正连带责任等等，这些概念都在讲，但是侵权法又说了我们不常说的一些话，比方说相应责任、相应的补充责任，大家一听头都大，不过想一想这里头一定有它的奥妙，后来我说我们这个研究好像就是要破解这里面的奥秘是什么。这一段时间我仔细研究，对这十种侵权责任形态可以说出它们的具体内容是什么，我就把《侵权责任法》的有关的条文做个整理，看那些条文是哪些方面的责任形态，我现在就一个一个的说：
     
　　第一，自己责任。自己责任最典型的是《法国民法典》1382条“任何人对自己的过错行为所造成的对他人的损害要承担赔偿责任”，这就是自己的责任，我以前有一段时间把它叫直接责任，直接责任好像说的不是很准确，直接责任台湾有这么用的，后来我就把它叫做自己的责任或者自己责任，那么这一部分我们最经典的规定就是第六条第1款，就是“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这就是自己的责任，这个条文就相当于《法国民法典》的1382条，是关于对自己行为负责的一个条文，后边一些条文也说了这个，第三十六条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”当他们自己实施的侵权行为造成他人损害之后就是自己的责任，同样的，第三十七条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这个条文也是讲了自己的责任，但是大家要知道，只要看到我们历次的侵权法草案的稿子的时候，大家一定会发现这两个条文原来都是没有规定的，特别第三十六条的第1款，是最后的第四次审议才加进来的，那么第三十七条的第1款是在第二次审议之后才加进来的，第二次审议以后大家认为仅仅规定一个第三人违反安全保障义务就是现在的第2款，不加第1款就好像是一个前面是突兀的，怎么突然一下就来第三人呢？怎么本人都没侵权，怎么第三人就开始侵权了呢？后来王胜明有一个很好的解释，他说，“违反安全保障义务就把别人造成损害了，这不就是自己责任，不就是过错责任，过错责任还要做规定吗？”后来我们就说这个要不规定的话看上去就缺一块，所以你看《人身损害赔偿司法解释》的第六条也是先要规定那个违反安全保障义务的人造成他人损害后要承担赔偿责任，然后第三人怎么怎么样，后来就把这个加上了。同样，第三十六条也是这个问题，原来规定是那个提示规则和明知规则，这两个规则大家提了一些意见说原来的顺序是颠倒的，现在反过来是对的，但是这两个网络服务提供者承担责任，跟用户承担连带责任，前提是什么，没有前提，所以第1款加上了这个前提，第三十六条和第三十七条的第1款都是这么加上来的。这一部分最经典的还是第六条第1款。其实还有一个就是医疗损害的第五十四条也仍然是一个过错责任，但是它是个替代责任。
     
　　第二种就是替代责任。我们现在通常解释替代责任的时候都说替代责任是对人的替代责任，但是我的看法是基于《法国民法典》第1384条的规定，它讲替代责任不仅仅是对自己行为，而是要对他人的行为以及自己管理下的物件造成的损害都要承担责任，其实替代责任讲的是两种，一个是对人的替代责任；一个是对物的替代责任。对物的替代责任我们讲物件损害、动物损害等等都是对物的责任，这部分我不想详细去说，我就想说说对人的替代责任。如果我们仔细看一看第四章关于侵权责任主体的特殊规定这一部分，为什么说是特殊规定，其实说到底多数都是在讲替代责任。大家可以看一看最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的第一条讲赔偿权利人的时候也特别提到了替代，就是一个人的行为要别人给他承担责任的时候它是一个特殊的规则。关于替代责任从《法国民法典》以后，德国的、日本的等等侵权法对侵权责任就不再做特殊规定了，全部是做具体规定，我们现在关于第四章这一部分倒是比较符合最近这一百年的侵权法的情况，做具体规定不做抽象规定了，法国做抽象规定的时候应该是二百年前的做法了。我们分析一下在第四章当中，比方说第三十二条的无行为能力人的那部分就是监护人的责任；还有第三十四条第1 款用人单位的责任；还有第三十四条第2款那个劳务派遣；还有第三十五条的个人劳务；还有第五十四条的患者的医疗损害当中的由医疗机构承担责任；还有第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这些规定讲的都是替代责任，而且都是对人的替代责任，这些规定多数都是写在第四章当中的，即使是网站责任，尽管我们在第三十六条规定了两种连带责任，没有特别提到它是一个替代责任，但是实质上它仍然是个替代责任，就是我的员工在造成他人损害的时候，该删除的没删除，最后承担责任是网站承担责任，所以在这方面的规则倒其实是第三十四条的规则，所以这一部分按照我的想法，在第四章当中基本上不敢说是全部也是大部分都是在讲替代责任。它的特色其实是这么一个样的特殊，王胜明在写侵权责任法的时候说有一个想法，什么样的侵权行为才有资格写成具体的类型，就是从第四章往后，他说最主要的区别是责任特殊，它就和一般侵权责任不一样，所以要把它写进来，还有可能归责原则特殊，归责原则特殊也可以把它写进来，还有可能赔偿方法特殊，比方说那个惩罚性赔偿，他说正是基于这样一些东西才写到第四章以后的内容当中，我们现在看到的第四章应该还是主要是责任主体的问题，责任主体的特殊规定是一个具体规定而不是一个抽象规定而已。
     
　　我们在看到侵权责任的时候，在讲侵权责任形态的时候，其实最主要的一个划分就是自己责任和替代责任，这是在一个逻辑层面上的划分。还有一个从另外一个逻辑层面上的划分，就是我们大陆法系讲的多数人之债，然后讲美国侵权法上讲的责任分担。当侵权行为出现两个责任人的时候，如果再把它扩展一些，在加害人和受害人之间的时候它会有一个责任究竟归谁的问题，是一个在当事人之间有一个责任分配的问题，在这样的一种情况下就是下面这个层次的，我把它叫做单方的责任和双方的责任，这里头差不多说的都是双方的责任。我们现在规定的最好的是连带责任，连带责任的基本规则规定在第十三条和第十四条。可以说连带责任的规定原来规定得没这么好，我当时反复强调这个条文必须写好，就是因为《人身损害赔偿司法解释》的第五条把连带责任搞错了，他们的理由就是连带责任在民诉法上是必要的共同诉讼，那么必要的共同诉讼在司法实践上必须要全部到案才行，不到案就不是必要的共同诉讼，不符合民事诉讼法的规则，他们说既然是这样程序法和实体法发生冲突的时候，那实体法要服从程序法，就是说一定要按照诉讼法必要的共同诉讼的要求，你要想起诉那个连带责任人就是必要的共同诉讼，必要的共同诉讼就必须全部参加诉讼，不参加诉讼就等于放弃对他的诉权。后来我写文章说这实在是一个太不讲道理的规则了，全世界没有这样规定的。后来就认真的去搞了连带责任的这个规定，在正式通过之前有一个说法也是不对的，就是第十三条，原来不是这个写法，原来是被侵权人可以起诉一个和数个连带责任人，我说“一个和数个”好像也不对，就好像不可以起诉全部啦。现在的写法没有任何的缺点，起诉“部分或者全部”，一个也是部分啊，两个也是部分啊，这个条文写的是没错的。我们看到在连带责任这部分当中，关于连带责任的一般规则写的是完全正确的。在连带责任这部分还要特别说明的是，不要认为连带责任只是共同侵权行为才承担连带责任，如果说只有共同侵权行为才承担连带责任的话这是一个误解，我们现在《侵权责任法》在这方面做得比较好，现在的这些规定当中适用连带责任的有两种情况：第一种就是共同侵权，共同侵权当中我们规定了一个第八条，一个是第九条，然后是第十条那个共同危险行为，再加上第十一条，这些都是讲了共同侵权行为的规定，共同侵权行为的规定要适用连带责任当然没有问题，这一部分有一个问题就是究竟怎么去理解第八条和第十一条，第八条这个写法和《民法通则》的第一百三十条基本上没区别，大体上有一点点区别。第一百三十条变成现在的第八条，这个第八条的含义是什么，现在从字面上看不出来，解释第八条到底是一个故意的共同侵权行为还是一个共同过错的侵权行为，还是一个关联共同的共同侵权行为，字面上看不出来，很早之前想体现就是说现在的第八条和第十一条能不能给它们分成两部分，一部分是主观的共同侵权，一部分是客观的共同侵权。主观的共同侵权就是共同过错；客观的共同侵权原来的写法不是现在的这个写法，但是我们现在看到的第十一条的那个共同侵权它其实是一个叠加的因果关系，也有的把它叫做重合的因果关系。我现在就把它叫做叠加的共同侵权，每一个人的行为都有可能造成损害结果，最后两个人承担连带责任这种情况。如果把它当做一个客观的共同侵权好像不够，就是仅仅说了客观共同侵权当中的一种情况。我们现在应当把第八条当成主观的共同侵权，还是把它当成既有主观的共同侵权，也有客观的共同侵权，在这一点上我记得好像利明还是想把它解释成共同过错，共同故意或共同过失，但是我现在倒是觉得第八条把它解释成一个关联共同的共同侵权责任好像更有利于受害人，就是说主观的共同侵权意思联络，共同故意，那么客观的关联共同就可以把现在最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》当中的第三条“直接结合”那部分改造一下，包含在现在的第八条里头。从有利于受害人的角度出发，考虑我们《人身损害赔偿司法解释》当中第三条已经用了五年多了，把第八条解释成关联共同的共同侵权责任可能会更好，这是我的一个看法。除了这个共同侵权以外，下面还规定了适用连带责任的一些特别规定，比方说第五十一条的非法买卖拼装车、报废车这一条这讲的是连带责任；在第七十四条遗失、抛弃高度危险物也是个连带责任；还有第七十五条非法占有高度危险物造成他人损害的这个也是个连带责任，后边那一部分是个连带责任。这些规定都是在特别场合当中适用的连带责任，不一定说它是共同侵权，但是有的确实可以理解成共同侵权。下面我特别想说一说第三十六条那两款规定的那个连带责任，网络服务提供者与网络用户承担的连带责任，这个连带责任是我们通常说的第十三条、第十四条的那个连带责任吗？好像看起来是连带责任，当然是连带责任，但是我的想法是第三十六条这两款到有可能是不真正连带责任，这个不真正连带责任与连带责任的区别在哪里？在有份额和没份额了，对不对？在连带责任当中最终责任一定是有份额的，就是每一个连带责任人要承担自己的份额；那么不真正连带责任最终责任肯定落实到一个人身上，不是每一个人都要承担一个份额，这个区别在这里吧。现在很多人对这个问题还不是很理解。为什么说可能是不真正连带责任，网络用户在网络的平台上发表一个侵权的东西，这个网站要承担的连带责任是什么呢？是没有删除，明知没删除和告知以后没删除，这里构成整个侵权的原因，一个是直接原因，一个是间接原因，真正的侵权人就是那个网络用户，网站仅仅是提供了一个平台，没有注意而已，这个平台谁都可以用的，该发现的没发现，其实侵权发生用户已经是100%的原因了，网站就是一个条件，它和谁最像呢？现在第三十七条的第三人防范、制止侵权行为没有尽到安全保障义务的那个侵权行为是一样的，就是和第三十七条第2款完全一样，你在我店里住罪犯把你给杀了，杀你那个人是100%的原因啊，让旅店承担一个责任是因为你给人家提供一个平台住，但是没有保护好人家，你的错就在这。同样网站的责任也是这种责任，它仅仅是提供一个条件而已，他在承担责任后可不可以向侵权的网络用户追偿呢？完全可以啊。这两个连带责任写的比较重，原因在于那个网络用户是隐藏在背后的，被侵权人很难去找到他。我倒是比较倾向于这两个连带责任不是真正的连带责任。
     
　　在《侵权责任法》中规定了第四种就是按份责任。我和利明的看法是一样的，都是在那个无过错联系的共同加害行为当中才存在这种情况，我们现在第十二条规定的就是这种情况，就是那个语词说的不是特别的明晰，意思是这个意思。除了这个以外还有两个讲了按份责任，一个就是环境污染的第六十七条的那个市场份额，市场份额大家要注意它来源于美国加州法院判的那个辛德尔案件，那个案件引用市场份额的规定后来被大家所借鉴，大家知道一审法院判决是不承担责任的，二审法院判决是承担责任的，是承担连带责任的，那么加州最高法院最后判决的是承担按份责任。如果说一个按照市场份额推算出来的数人侵权还让他们承担连带责任是不公平的，因为他们本来就没有那个意思联络，没有主观上的联系，让人家一起承担连带责任是不公平的，我们现在写的市场份额规则也没说它是连带责任，所以它应该是一个按份责任。还有一点就是抛掷物这部分，第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”，现在在网络上对这一条吵得很凶，很多人都认为是错的。能把第八十七条改造成现在这个样子已经温和多了，这一部分是利明的主张，当时利明提出了个想法，第一不要过错责任，要公平责任；第二绝对不可以是连带责任。现在是一个补偿责任。这个补偿责任怎么承担，我看尽管没说，但是这是个按份的。比方说我们这个楼上有100人，把一个人的头砸破了要赔，要100元每人就1元，不可以连带。我觉得这个应该要以按份来解释，这是一个。
     
　　第五个是不真正连带责任。这个也是没有规定一个抽象的规则，但是在具体的条文当中，不真正连带责任规定得比较清楚，大概是分这么三种情况：第一种是产品责任中是不真正连带责任，大家要把第四十一、四十二、四十三条连到一起看才行。我们看到从第五章开始一直到第十一章，大概就第十一章没有一个一般条款，第六章机动车交通事故的那个一般条款不是特别的明显，但是它把它指引到了《道路交通安全法》的第七十六条上去，也可以算是一个一般规则；产品责任当中你看一看好像没有一般条款，但是你真正要仔细分析第四十一、四十二、四十三条是真正的一般条款，就是所有的产品责任都必须遵守第四十一、四十二、四十三条的规则，那这样它就起到了一般条款的作用了，所以凡是适用产品责任的这样的案件，在适用产品责任规定的时候，必须要遵守第四十一、四十二、四十三条的规定。大家也要看到这三个条文和《产品质量法》的第四十一、四十二、四十三条顺序号是重合的，但是内容有区别了。凡是不涉及到不真正连带责任的部分全部都删掉了，特别是原来《产品质量法》第四十一条那个免责的部分全部都没有写进来。现在三个条文纯粹是去写产品责任应当去怎样承担侵权责任的这样的规则，所以我说这三条是一般性的规则，这是一个最典型的一般条款。还有一个是第五十九条就是那个医疗产品，对于医疗产品现在把它完全写成了一个不真正连带责任了，但是这里面就把销售者写掉了，没有把他写进去，其实既然是一个产品责任的时候一定要有一个销售者，现在就光说成了一个缺陷医疗产品的生产者还有一个就是医疗机构，这里头就把销售者排除在外了，我是这么想，现在的第五十九条规定的医疗产品责任它的基本原则应当适用第五章第四十一条到第四十三条的规定，如果是一个医疗产品的损害，我现在向法院起诉要求赔偿的时候其实可以起诉销售者，因为第五十九条也是个产品责任，它应当遵守第四十一条到第四十三条的规则，这个道理应当是说的通的，因为那个里面不写销售者问题不大，这是一点。不真正连带责任写的第二种情况是第三人的原因，第三人的原因原来在第三章当中有一个特别规定好像是第二十八条，第三人的原因是免除责任的规则，但是有两个条文规定了第三人过错造成损害的是要承担不真正连带责任的，这两个条文就是第六十八和第八十三条，一个是环境污染的；一个是动物致人损害的。想一想为什么会在这两个条文中把第三人的原因改成了不真正连带责任呢？这个原因在于，当我们适用一个过错责任的一般侵权责任的案件的时候对自己的行为承担过错责任，当第三人的原因造成损害，第三人的过错造成损害的时候，当然由他承担赔偿责任，凭什么找我？它可以作为免责事由，但是在无过错责任的原则下，比方说污染行为，第三人的过错造成我的污染物泄漏，造成了受害人的损害，我也是有责任的，即使全部是他的原因，但是受害人完全可以找我去承担责任，比方说输油管，第三人去偷油把管给破坏了，把人家的地给污染了，海给污染了，那么这种情况作为受害人如果按照第三人的原因的一般规则不应该去找我，找那个第三人，但是他是无过错责任，这就给受害人一个更好的保障，变成一个不真正连带责任，可以找我赔或找他赔，找他赔我就不管了，找我赔我就找他追偿，这个讲的是有道理的；还有那个动物损害也是这个道理，因为动物损害也是无过错责任。这是讲了第二种情况。第三种情况就是其他责任人的责任，我们现在规定了两种情况，一种把它叫做第三人，还有一种把它叫做其他责任人。其他责任人其实就是第三人，但是我们在这个侵权法的条文当中就刻意的把它区别开了，其他责任人的时候就跟第三人的责任有一点点区别，大家看看第四十四条、第八十五条和第八十六条，第四十四条讲运输者、仓储者等第三人，这个没有问题，但是这个第三人又给他列出了一个名称，通常在侵权法中表述第三人的时候就表述一、二谁谁谁，然后再出来个第三人，通常第三人是不说他是一个什么样的人的，但是这个里头规定运输者、仓储者等第三人，这个条文其实很重要，一个运输者、仓储者原来我们在《民法通则》中就规定过，我们立法者有一个想法是凡是《民法通则》规定中有用的还是要规定进来，所以把它又拿进来，这后边还有一个“等”，这个“等”内容很丰富，这个“等”可不可以我们一直要坚持写进去的原材料的提供者和零部件的提供者，要把这些东西“等”进去。一个产品如果是原材料有问题或零部件有问题，这个时候按照一个典型的不真正连带责任找我找他都可以，但是这一部分用的是只可以找我，找我以后我再向他追偿，大家注意这种不真正连带责任跟一般的不真正连带责任是不一样的，一般的不真正连带责任有两个请求权，有两个可以请求的人，但是在这种情况下规定的只能找他赔，他赔了以后再追偿，不可以反着来，那这种情况可不可以叫做单向的不真正连带责任，它跟前面说的那种不真正连带责任是不一样的。第八十五条说“有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”，这个规定和第四十四条的规定是一样的，接下来还有第八十六条就是建筑物、构筑物、其他设施倒塌的责任，这个也是讲了有其他责任人的可以向其他责任人追偿，这个追偿和前面讲的是一样，就是首先建设单位和施工单位去赔，他们赔了以后再去找其他责任人去赔，这样一个规定就更有利于受害人的保护，这个比较像美国法上的最近规则。大家还要注意第八十六条第2款又用了一个“其他责任人”，但是第2款当中讲的那个“其他责任人”和第1款的“其他责任人”不是一回事，它们的不同在于第1款的“其他责任人”是讲建设单位和施工单位他们承担了赔偿责任以后可以向其他责任人相当于第三人去请求赔偿，但是第2款讲的“其他责任人”跟它完全是不一样的，我的理解那个八十六条第2款规定的是建筑物的维护缺陷，谁是责任人呢？就不是建设单位和施工单位，而是房屋的所有人、管理人、使用人，第2款的规则应该是《人身损害赔偿司法解释》第十六条第1款第1项的那个规则，是从这演变过来的。人身损害司法解释第十六条是从《国家赔偿法》的原理上来的，《国家赔偿法》中规定的国家赔偿应该规定三类，第一个就是行政赔偿；第二个就是冤狱赔偿；第三个就是国有公共设施。我们就国有公共设施就从来没有写到《国家赔偿法》里面，后来在实践中就援引第一百二十六条来用。最高人民法院在起草《人身损害赔偿司法解释》的时候就单独规定在第十六条当中了，所用的规则就是国有公共设施的规则，一个是设置缺陷；一个是管理缺陷。第十六条第1款第1项规定的是管理缺陷；第2款规定的是设置缺陷。我们现在对第八十六条的理解差不多就是第十六条的内容。第八十六条第2款写的特别的不明确，它的“其他责任人”和第1款的“其他责任人”完全不是一回事。
     
　　第六种是补充责任。我们这个补充责任写的有两种情况，一种就是补充责任；一种叫相应的补充责任。补充责任我觉得最典型的是第三十二条第2款：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”，这个规定是纯粹又纯粹的补充。下面又规定了一些相应的补充责任，“相应”到对他的过错程度和行为的原因力负责，比方说直接责任人一分钱也没有，这个时候补充的时候也仅仅补充其自己应当承担的责任，而不是就所有的承担，这个“相应”讲的是这个意思。相应的责任我们现在的规定分成两种情形，一个是单向连带责任相应责任，还有一个就是过失相抵的相应责任。单向的连带责任相应责任，大家看看教唆、帮助无行为能力人这一个，后边开始分成两部分，第一部分说要是教唆无民事行为能力人、限制行为能力人的时候你自己要承担责任；后一段说该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。按道理应该是连带责任啊，如果监护人没有监护责任的时候就是教唆人、帮助人的责任，有监护过失的时候就是共同侵权了，共同侵权当然应该是连带责任，而这个条文里面为什么是相应责任呢？我提了一个看法是这应该是单向的连带责任，比方说两个连带责任人，一个人承担的责任份额远远超过另外一个人的责任份额，一个人应当承担百分之九十，另一个人承担百分之十，受害人向这个责任份额多的要求赔偿可以，这个人赔偿后再向另外一个人追偿那个百分之十，如果反过来的话，我本来只要承担百分之十的赔偿，但现在要承担百分之九十的风险，这样一种情况会不会是不公平的。这个时候可不可以仅仅是一个单向的连带责任。我们现在对这种连带责任的研究还不够，但是这个规定我觉得很像。第三十五条提供劳务各自过错那部分，还有第四十九条机动车所有人对损害发生有过错的承担相应的赔偿责任，还有第六十条第2款医务人员也有过错的，这些相应的责任等于是在落实过失相抵。
     
　　分担责任当中主要讲的是过失相抵的规则，还有一部分讲公平责任。现在关于公平责任的问题，已经很少有人说它是一个归责原则了，因为讨论当中这个问题太明确了，假如说公平责任是一个归责原则的话应当是放在第八条啊，干嘛跑到第二十四条去了，公平责任不是个归责原则，它仅仅是在讲在特殊的情况下责任分担的一个规则。公平责任原则当中有一个特别重要的问题就是应该在有特别规定的时候再用，我们现在只要是双方对损害发生都没有过错的就要承担公平责任，其实无过错责任情况下根本就不可以用公平责任，还有就是这个案件本来应该用过错责任，但是都没有过错，那不就应该公平吗？其实是有问题的。第三十二条后段规定：“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”第三十三条规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”第七十六条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”所说的分担责任问题里面要不就是过失相抵问题，要不就是公平责任的适用。
     
　　适当责任，我们现在有两个条文说适当责任，这个和原来没有变化，是说正当防卫和紧急避险的。有一个词我觉得写的不对，就是第三十条新加的这句话，可能有点画蛇添足，就是“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”，正当防卫的干嘛还让人家承担啊，防卫过当的才要承担啊，不知道为什么在最后的时候要加上这么一句话。
     
　　垫付责任原来在我们最高法院的司法解释当中写过，就是行为人已经满了18岁了，但是没有收入，他现在造成损害的时候父母应该是不赔偿的，但是最高法院做了一个司法解释规定父母愿意可以垫付，这是为了保护受害人。说实在的这种垫付是没有什么道理的。我们现在涉及到的垫付都是机动车的问题，一个是第五十二条规定：“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。”还有一个垫付是第五十三条规定：“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”这是两个垫付，垫付之后都可以追偿。北京一中院对我提到了一个问题，就是盗抢那一部分，如果没有强制保险怎么办，这一部分我们在起草的时候也谈到，没写进来，我们当时谈的意见是在强制保险的范围内必须让它赔，每一个司机强制性的义务是要保险的，没有保险就是你的责任，强制保险赔多少你就要赔多少，其他的你可以不赔。好，我就谈到这，谢谢！
     
　　主持人：谢谢杨老师的精彩演讲！王竹师兄的博士论文的前言和后记详细的介绍了杨老师侵权责任形态的思想和观点，今天有幸听杨老师更为详尽的演讲很有收获。按照我们论坛的规则，我们进入交流互动环节，好，先请石佳友副教授发言。