萨克吹的坂本出场 bgm:华为在美国胜诉对诺西并购摩托罗拉的影响

2月22日，美国伊利诺伊州北部地方法院针对华为公司起诉摩托罗拉和诺基亚西门子公司（简称诺西）一案发布了“初步禁令”，禁止摩托罗拉向诺西转移华为的商业秘密，要求摩托罗拉和诺西采取必要措施确保这个禁令得到执行，包括摩托罗拉聘请有资质第三方供应商对华为的商业秘密进行删除并确保无法恢复，诺西保留其维护摩托罗拉设备的服务记录以供华为审计。这个判决书明确指出，鉴于摩托罗拉和诺西可能会滥用华为的商业秘密，由此可能对华为造成不可挽回的竞争损失，华为理应胜诉。

毫无疑问，华为在美国法院维权所取得的成功在中国企业界会产生重大影响，是中国企业在国际竞争中一个具有里程牌意义的事件。华为在美国法院的胜诉说明，在日益激烈的国际竞争中，中国企业不仅应当重视知识产权的开发，重视自主知识产权的保护，而且还可以将法院诉讼作为保护自己、牵制对手、声东击西和获取竞争优势的重要手段。可以想见，随着华为在美国法院的胜诉，诺西和摩托罗拉之间的并购会增加很多不确定的因素。

华为起诉摩托罗拉和诺西的背景是它们之间的并购交易。2010年7月，诺西宣布出资12亿美元收购摩托罗拉的无线网络业务，并且在11月向中国商务部递交了申报材料。在我看来，这个并购交易至少存在以下两方面的法律问题。一是限制竞争问题。因为这个并购的双方在GSM无线接入网市场都有经营活动，这个并购必然会减少一个竞争者，提高市场集中度。有媒体报道，并购后的诺西将控制北京移动GSM网络100%的份额，这种市场竞争格局不仅对中国电信运营商的设备维护、网络升级、扩容等方面产生严重的不利影响，而且也会增加其他经营者进入市场的难度。

这个并购交易的另一重大问题是华为与摩托罗拉和诺西之间的知识产权争议。这是因为华为与这一交易的双方有着特殊关系：摩托罗拉与华为有着为期10年的合作历史，而诺西则是华为的竞争对手。摩托罗拉自2000年开始与华为在无线网络接入及核心网络业务等领域展开密切合作，摩托罗拉以OEM方式向华为采购其自主研发的技术和产品并在国际市场上进行出售。从法院判决中可以看出，在这多年的OEM合作中，摩托罗拉获取了华为在生产、技术研发以及市场营销等方面大量的保密信息。在这种情况下，诺西和摩托罗拉之间的并购势必对华为造成一个巨大的威胁：即通过这个并购，诺西将会控制摩托罗拉曾与华为合作的业务、资产和人员，由此不公平地获取华为在这些相关领域的保密信息、商业秘密和知识产权。这也即是说，诺西通过并购摩托罗拉的无线网络业务，可以在与华为的市场竞争中获取不正当的竞争优势。正是基于这些考虑，美国地方法院发布禁令，禁止摩托罗拉向诺西转移华为的商业秘密。

这里需考虑的一个问题是，如果摩托罗拉和诺西真得遵守美国地方法院的禁令，它们之间的交易是没有办法实现的。对于摩托罗拉来说，法院要求它聘请有资质的第三方供应商对华为的商业秘密进行删除并确保无法恢复。鉴于华为与摩托罗拉在非常广阔的领域有过为期10年的合作，无数个管理人员、技术人员接触、传递、使用甚至存储了华为的保密信息，法院的这一要求对摩托罗拉来说几乎是一个不可能完成的任务。对诺西来说，法院要求其保留维护摩托罗拉设备的服务记录以供华为审计。正如法院判决的事实裁定部分指出的：诺西需要华为的保密信息向其收购自摩托罗拉的客户提供相同水平的维保服务。这说明，如果不使用华为的保密信息，诺西就不可能对这些OEM设备进行支持和维护，从而也不可能经营它通过并购从摩托罗拉手中获取的无线网络业务。退一步说，即便摩托罗拉和诺西不服美国地方法院这一有利于华为的判决，向联邦巡回法院提出上诉，或者摩托罗拉和华为将争议提交仲裁，但这些程序都将耗费大量时间，甚至数年。这即是说，在争议双方得到上诉法院的判决或者仲裁裁决之前，美国地方法院的这个禁令是有效的，对摩托罗拉和诺西具有法律约束力。然而，众所周知，通信业是一个日新月异、飞速发展的行业。目前，摩托罗拉鉴于其无线网络业务的经营状况，急于出售这部分资产和业务是可以理解的。然而，如果诺西不能通过并购摩托罗拉使用涉及华为的知识产权和保密信息，诺西从摩托罗拉手中得到的这部分业务就没有很大的价值。这也即是说，鉴于摩托罗拉和华为存在10年的合作关系和摩托罗拉掌握华为很多保密信息的情况，如果诺西和摩托罗拉之间的并购交易得到实施，它们双方就不可能遵守美国法院的禁令；如果双方遵守法院的禁令，它们就不得不放弃这一并购交易。

当前，诺西和摩托罗拉之间的这一并购交易正在我国商务部反垄断局接受审查。我认为，商务部反垄断局不仅会考虑这个交易对中国电信市场竞争的不利影响，也会考虑这个交易所涉及的知识产权争议。根据美国法院的判决，因为诺西需要使用华为的保密信息对摩托罗拉的原客户提供服务，这个并购就存在着侵犯华为商业秘密的威胁。在这种情况下，商务部不可能不考虑这个并购侵犯华为知识产权和保密信息的极大可能性，否则，商务部的批准决定对华为就将是一个极大的不公平。诺西和摩托罗拉的并购申报非常可能存在的问题是，它们没有说明这个并购涉及华为的知识产权。这也即是说，这个并购申报中的信息可能是不全面的。对于一个不全面或者隐瞒重大事实的申报，商务部有理由延长审查期限，要求当事人补充材料，甚至有理由要求当事人修改交易计划，例如剥离涉及华为知识产权的业务，以避免和减少对华为的侵权行为。

其实，华为与摩托罗拉和诺西之间的知识产权争议，也是美国政府以“国家安全”为由拒绝华为收购摩托罗拉无线网络业务的结果。如前所述，华为和摩托罗拉存在合作10年的伙伴关系，摩托罗拉掌握了华为大量的保密信息。在这种情况下，摩托罗拉寻找被并购方时，有理由首先接受华为的收购。然而，美国政府认为华为的收购计划存在“国家安全”的问题，拒绝华为的申请。美国还以“国家安全”为由，拒绝华为收购3Com公司部分股份以及收购北电部分资产的交易计划。今年年初，美国外国投资委员会（CFIUS）还否决了华为以200万美元的金额收购3Leaf公司部分资产的计划。我们可以这样认为，针对中国企业在美国收购涉及高科技的资产或者业务，美国国会和政府都会表示“严重关切”。在这种形势下，中国商务部在审查摩托罗拉和诺西的并购交易时，如何能够不考虑华为的知识产权？

当今世界各国的竞争在相当程度上是知识产权的竞争。美国政府重视对美国企业的知识产权保护，重视因知识产权引起的国家安全问题。我国借鉴其他国家的经验，也越来越重视知识产权保护和因知识产权而引起的国家安全问题。我国除在《反垄断法》第31条规定了外资并购中的国家安全审查外，国务院办公厅在今年2月发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》也指出，外资并购对涉及国家安全的关键技术研发能力具有影响的，应当进行国家安全审查。由此可以想见，针对诺西和摩托罗拉之间的并购交易，我国除需要进行反垄断审查和基于美国法院判决考虑其涉及的知识产权争议外，还应当进行国家安全审查。坦率地说，上述三个因素中的任何一个因素都可能导致这个并购交易流产或其内容发生重大变化。在这种情况下，诺西和摩托罗拉的确有必要考虑，它们是否还应当按其原交易计划继续往前走。