蛇女美杜莎::冲刺立法大业-2011年03月10日

冲刺立法大业
南方报业新闻 时间: 2011年03月10日 来源: 南方周末
作者：赵蕾　范承刚


CFP/图
经过数年发力,和上世纪末实现“四个现代化”一样,作为中央的决策目标,中国特色社会主义法律体系如期形成。南方周末推出“立法三十年”报道,回看中国立法大厦的建设历程。
一些法律制定时,大部分时间往往花在协调不同部门的利益。在常委会审议的现场,有时会出现这样的情形:委员们还没吵起来,列席会议的政府有关部门领导已经吵得不可开交。
□南方周末记者赵蕾发自北京南方周末实习生范承刚
只许成功不许失败
“当时我就觉得不可能通不过。”
2010年,有一部法律必须要通过,只许成功不许失败。这是当年立法机关的头等大事。
原因很简单:1997年,中共十五大已经定下,“到2010年形成中国特色社会主义法律体系(以下简称‘法律体系’)”,这部法律如果通不过,中国的法律大厦就少了根柱子,没法顺利封顶。
客观地说,这部法律没有宪法崇高,没有民法重要,但在全国人大常委会委员郑功成眼里,“社会保险法是社会法部门的支架性法律,如果没有,原定的法律体系建设的目标就有可能落空。”其实郑委员多虑了。“年初在一个学术活动上,国家人保部法制司一位官员说,大的问题已经协调好。”一位不愿意透露姓名的社保专家说,“当时我就觉得不可能通不过。”事实上,在过去的一年里,全国人大为了中国特色社会主义法律大厦“封顶”,在进行最后的冲刺。
2010年6月在中国社科院法学所召开的会上,多数人认为中国的法律体系已经形成,也有人认为只是基本形成。
当时,全国人大法工委研究室副主任梁鹰总结说:“(法律体系的问题)既要从学术上和逻辑上考察,也要作为一个政治的命题来理解,它是一个动员和组织全党全国的力量来推动依法治国方略的力量和目标。”下半年的两次座谈会,则由全国人大副委员长王兆国、李建国亲自出马。
当年10月,乘着法律体系建设的东风,几经波折的社会保险法终于出台。2009年,侵权责任法在全国人大常委会火速通过,被外界认为也是冲刺法律体系的关键一环。
和上世纪末实现“四个现代化”一样,作为中央的决策目标,中国特色社会主义法律体系如期形成。
关键时刻,中央一锤定音
“通过全国人大党组取得中央同意,中央也好做工作。”
中国法学会立法学研究会常务副会长、中国人民大学教授朱景文研究发现,从十一届三中全会提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”后,历次中共党代会都提到了立法工作。
每届全国人大制定的立法规划,都需要经全国人大党组提交给中共中央,得到批准后开始实施。原全国人大法工委副主任张春生对南方周末记者说,规划通常分两档,一档是要争取通过的,一档是需要酝酿研究制定的。“中央一般都尊重人大的意见”。
宪法、监督法、《反分裂国家法》等重要法律的草案,都由中央先行讨论。“像《反分裂国家法》在中央讨论后,中央领导同志说,请人大再研究,人大不是一个字都不能改,代表们还是要发扬民主。”张春生说。后来《反分裂国家法》在人大审议了两天,提了6条补充修改意见。再向中央反馈后,得到中央认可。“宪法修正案也是这样,最后也做了4条修改。”有些法律草案虽然无需中央全文讨论,但对于有重大分歧的条款,全国人大党组也要写报告向中央请示。
比如,1980修改婚姻法时,有意见认为,应把男女的法定结婚年龄分别提高两岁。“当时我们连同其他问题,给中央打了个报告。”张春生说,“后来中央肯定了提高两岁的规定。”改革开放初期,叶剑英、彭真任全国人大委员长时,他们对具体的法律条款有着更直接的影响。1979年通过的中外合资经营企业法,原本只有14条,为了取信于外国人,保持投资环境的稳定,叶剑英建议加上一条,法律的修改权在全国人大常委会。
因为全国人大委员长都是中央政治局常委,他对某项立法的重视程度,多少反映了当时中央的考虑。据全国人大官员透露,李鹏任委员长时,亲自抓证券法和合同法；吴邦国亲自抓的法律,《反分裂国家法》是一部。
中共中央在立法中的作用是不言而喻的。立法过程中,如果人大审议时产生重大分歧,定不下来,就只好上书中央。
改革开放以来,两次著名的上书中央都跟民法有关。第一次是1986年民法通则草案即将提交全国人大会议审议时,18名经济法学者联名上书中央,称如果通过民法通则,国家经济将陷入无序。当时他们和民法学派的根本分歧是,前者认为国家经济主要靠计划调节,后者认为应该靠市场。
上书最终没有挡住民法通则的出台。据张春生回忆,当年上书前后,时任全国人大委员长彭真给中央写了封信,表达了对民法通则的意见,这封信对民法通则最后得到通过起到了关键的作用。
20年后历史重演。2006年,北京大学教授巩献田发出公开信,指物权法对个人、集体、国家的财产实行平等保护,有违宪之嫌,是走资本主义道路。公开信致使物权法审议进程一度受阻。“像平等保护这种基本原则,都是中央定的。”张春生说,“通过全国人大党组取得中央同意,中央也好做工作,特别是在一些问题出现大分歧的时候。”朱景文告诉南方周末记者,2007年全国两会召开前,全国人大党组开了党员代表通气会,传达了中央对物权法的肯定。在重大立法的关键时刻,中央往往一锤定音。
中国式游说
“立法机关说服和整合异议的能力是何等强盛。”
巩献田教授对物权法的意识形态质疑,大大出乎全国人大的意料。“像监督法、劳动合同法、选举法修改等,都作了大量的前期沟通工作。”全国人大常委会委员、全国人大内务司法委员会副主任委员陈斯喜告诉南方周末记者。
陈斯喜说,法律草案通常是代表或委员反复讨论审议,取得一致后,再交付表决,体现了协商民主精神和民主集中制的要求。
这在香港基本法和澳门基本法的起草过程中体现最为明显。用澳门基本法起草委员会成员许崇德的话说,起草过程发扬了“互谅互让,甚至是耐心等待的作风”。
例如,当时有部分起草委员认为,基本法不应该确认澳门为世界三大赌城之一的地位,使它发展为东方的拉斯维加斯,因为澳门回归之后属于社会主义中国的一部分。但有委员认为博彩业是澳门的支柱产业,对澳门的发展贡献极大,应该写进基本法加以保护。经过协商,大家同意写进基本法。这时又有委员反对在基本法里出现“赌博”或者“博彩”的字眼。又经一番协商,大家认为用“旅游娱乐业”的名称加以包装,比较妥善。
许崇德回忆,即使争执不下的时候,大家都没有采用少数服从多数的办法,而是耐心地摆事实讲道理,几乎每个条款都用这种方式,“虽然精力要多付出一点,时间要多花费一点。但它毕竟是惟一能够使各方满意的方式”。
企业破产法第一次审议时80%的委员反对,到1986年,居然无一人反对,法律学者王怡感叹,“立法机关说服和整合异议的能力是何等强盛。”北京大学教授、立法学专家周旺生认为,全国人大事先做的许多工作,相当于西方的院外活动,尽可能减少各方面的矛盾。“对目前体制之下走这种路子我是肯定的。”这种有别于西方式对抗的协商,还体现在全国人大对地方性法规涉嫌违宪违法时的处理方式。
更高明的招数是通过舆论进行游说。曾力推制定企业破产法的社会活动人士曹思源,时隔二十多年后透露,企业破产法通过的原因有很多,最重要的是舆论。他动员人大代表提案,接着在几家媒体发表了文章。人大常委会开会前,关于破产法的舆论已成气候。
也有些信号弹是立法机关主动发出的。行政诉讼法制定前,当时的全国人大法工委主任陶希晋请几位专家先在报纸上发表文章,试探舆论风向。北京大学教授姜明安回忆,陶希晋还特意安排北京市人大常委会副秘书长齐一飞一起署名,他递给《光明日报》,《光明日报》就发了。
近年来,对于哪些法律不能授权常委会通过,争议甚大。去年常委会通过的代表法修正案,有人认为就应该由大会通过,还有劳动合同法,有人认为它也不应该只在常委会上通过。
陈斯喜说,按照立法法规定,涉及国家刑事、民事和国家机构的基本法律,必须由全国人大通过。至于什么是基本法律,很难做出明确的界定,他认为未来应该对全国人大的授权有更加明确的限制。
全国人大常委会行使立法权以来,绝大多数法律草案都能顺利通过。早期通过的法律中,有的还戴了“试行”的帽子,立法机关久久不愿把它们摘下。比如,民事诉讼法就戴了10年,破产法戴了20年。
代表“法难立”,政府“立法易”
目前四分之三以上的法律,草案都是由政府部门起草。
人大代表年年提同一个法律案,他们执著的身影,是中国立法的另一道景观。
从2004年开始,全国人大代表周洪宇年年都提制定反就业歧视法；另一位全国人大代表韩德云,连续6年提制定官员财产申报法。有关机关的回复,都不能令他们满意。“议案每年都重复,很能说明问题。”海南大学法学院副教授王琳说。很多时候,人大只是个中转站,把这些法律案转给国务院某个职能部门去答复。
据周旺生的研究,中国有世界上最民主的提案环境。在美国,只有议员才能提出法律案,而根据中国现行法律,全国人大代表联名、国务院、中央军委、两高等九个方面都能提。虽然如此,“全国人大有个法律体系,只有在这个体系里面的题目,你提出来的才能进入议程。”周旺生说。
代表们感到“法难立”的另一面,似乎是政府“立法易”。目前超过一半的法律,草案都是由政府部门起草。张春生说,制定一些法律,大部分时间往往花在如何协调不同部门的利益。在常委会审议现场,有时委员们还没吵起来,列席会议的政府有关部门领导已经吵得不可开交。“全国人大人手有限,政府部门又熟悉情况,由他们起草是现实的选择。”陈斯喜说,“但部门利益一旦写进条文,要拿下来确实困难,所以要扩大公众参与来平衡部门对立法的影响。”全国人大常委会审议食品安全法时,质检部门起草的草案中规定实行电子监管码制度,他们认为这能解决假冒伪劣产品的问题,常委会审议后,否定了这个条款。
陈斯喜说,委员们主要考虑到可能牵涉到部门利益,“一旦实行,就得有专门企业来做电子监管码,就很可能形成垄断。”部门立法一定程度上造成了法之难行。律师界一直抱怨的会见难,在司法部起草的律师法中部分得到了解决,但是,因为刑事诉讼法的修改没跟上,公安部门不认律师法,律师去看守所会见嫌疑人仍然困难重重。
刚通过不久的社会保险法,则是另外一番状况。在整个社会保险制度的运转中,人社部、卫生部、财政部、税务部门等多个部门参与其中。外界曾希望全国人大法工委能够超脱部门利益,填补草案的大量留白。最终的结果让人失望。直到四审稿,草案中仍有近10个明确的授权性条款,有专家分析,有些授权是因为部门利益冲突难以调和而刻意规避。
法律是对人最低的要求
“中国的法律,80%左右未能进入诉讼领域。”
历经艰苦的说服、协调后,立法机关的努力也可能付之东流,据周旺生不完全统计,中国法院用到的法律只有30多个,多的也不超过50个。
例如,在妇女权益保护法实施10年后的2002年,全国妇联牵头在全国调查发现,10年中竟然没有一起诉讼依照该法作出判决。
在周旺生看来,这并不奇怪。参与该法制定的他,对当年草案中规定“妇女应当自尊、自信、自立、自强”记忆深刻。“对男性都没这样的要求,为什
么给女性提出这么高的要求?你们妇联这么优秀的同志可能也不一定能长时间做到。”周旺生当时对全国妇联干部说。
法律应该是对人最低的要求,但中国的立法者,常常把这些道德上的高要求写入法律。
在全国妇联同志坚持下,该条款改为:“国家鼓励妇女自尊、自信、自立、自强,运用法律维护自身合法利益。”周旺生说,“提倡”意味着你可以这样做,也可以不这样做,这样的规定有什么意义呢?
类似的宣言式条款,在中国的法律中为数不少。如宪法规定,“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”这里的“光荣”不是立法语言文字,含义模糊,难以确切理解和把握,因而难以实施。
一些法律也存在脱离实际的问题。张春生说,国旗法草案一开始对升国旗规定得特别庄重,国旗一定要放在哪,怎么升。后来到四川西部一看,哎呀,乡政府就几间土房,有的把红旗弄在房顶上,有的在树上挂一面,没那个条件,实行不了。
在纪念国家赔偿法实施10周年的一次会议上,有专家认为,国家赔偿法是现行法律中实施得最差的法律。许多行政、司法机关把赔偿行为与“机关应承担的责任”连在一起,不少有理由有能力作出赔偿的单位,为了让自己免遭民众的质疑、上级的盘查,采取“出事了也不承认,承认了也不赔偿”的策略,最终直接导致了百姓申请国家赔偿困难重重。