蛔虫是雌雄同体吗:我国行政救济体系问题初探——李小红-中国法律信息网

我国行政救济体系问题初探——李小红
2006年09月01日 08时36分  538
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一、行政权与行政救济
概念是思维的起点。一个事物的概念规定着事物的内涵与外延，表明着科学研究的纵深程度与范围。因此科学研究的重要任务是探寻事物的概念。在讨论行政救济体系的建立健全前，必须对“行政”、“行政权”予以认识上的界定，以方便论述，同时本文核心在于论述行政救济制度，对何谓“行政救济”学术界所述不一，则需较深入地进行探讨。
（一）行政与行政权
“行政”一词在管理学、法学、社会学等很多学科中都是一个重要的概念，各学科出于自身体系所需，对行政的界定并不一致。例如行政管理学中对“行政”的定义是“行政是国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务、和机关内部事务的活动。”；行政法学界多依马克思的观点给“行政”下定义，认为“行政就是国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。”，二者相比，前者的范围明显宽于后者。同时“行政”一词在现实社会实践中的所指更为宽泛，每个组织体的管理、决策、调控活动都可称作“行政”，为此法学界提出了“公行政”与“私行政”之分去进一步明确此概念。甚为科学，综上，笔者认为行政是指国家行政主体对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控等活动。
行政权简言之就是指行政主体因依法行政而享有的权力。“行政权萌芽于原始社会的管理权，是伴随着国家权力的产生而产生的”，其体系相当庞大，行政权是国家权力体系中“最活跃、最富有渗透性的权力，”人们日常生活中的各个领域：民政、司法、公安、军事、民族、财政、税务、外资、海关、农林、水利、土地、城建、环保、交通、邮政、劳动人事、商标、文化、教育、科技、卫生、统计等等无一不会受到行政权力的支配。另一方面，随着国家管理事务的多元化、科技化、专业化，行政权在一定程度上还拥有“准立法权”（quasi－lawmakingpower）和“准司法权”（quasi－judicialpower），“以至于在现代国家，行政机关实际上成了国家的主宰者”，所以有人戏说：行政权得了肥大症。而规范各项行政权运行的法律法规则内容繁多、体系庞杂、效力不一。此外，尽管现代法学理论认为个人不能成为权力主体，而只能是权利主体，但因为几千年封建治国思维的影响，我国的行政权表现出了强烈的“权力的非责任化和权力的权利化”的特征，权力异化并且形成腐败的主要诱因。所以行政失职、行政越权等各种行政违法现象层出不穷，行政权被一些行政主体和行政人不时地滥用和玷污，使行政相对人的权益受侵害成为必然。有权利受损就应有相应的救济，但目前我国的恢复行政相对人的受损权益的行政救济机制则有诸多问题存在，本文即拟对此制度的建立健全提出一些拙见，以就教于大方。
（二）行政救济
对何谓行政救济，整个救济体系由哪些具体的制度、环节构成，近十年来学术界的说法几无差别。1997年出版的相关书籍中说“对行政救济在理论和实际上并没有一个确切的含义”。；近一两年的专著、论文中依然认为“关于行政救济的概念，历来缺乏一个公认的定义”。目前，“行政救济”依然是一个学理概念，学术界亦并没有形成相对一致的观点，有的认为“行政救济主要是在行政机关行政行为违法造成公民权益侵害或不利影响的情况下（也有合法行政行为给公民权益造成损失的例外情形），通过一定的国家机关防止和排除其侵害，以保护和弥补公民的合法权益。”有的认为“行政救济是指有关国家机关依法审查行政行为是否合法、合理，并对违法或不当的行政予以消灭或变更的一种法律补救机制”。有的认为行行政救济有广义和狭义两种解释，“广义的行政救济是指国家法律确定的、对因违法或不当行政行为造成公民、法人和其他组织合法权益损害以及因合法行政行为造成损失时进行救济的法律制度的总和。在我国，广义的行政救济包括了行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度、行政补偿制度、申诉制度以及揭发、检举和控告制度等。狭义的行政救济则指从法律救济的本质特征角度予以确认的行政救济，包括了典型的行政复议、行政诉讼、行政赔偿；还包括了出现较晚的行政补偿”。笔者认为，揭示行政救济的概念，至少应注意以下几个特征：
1、行政救济应以行政主体作为或不作为为前提。此处的行政主体既包括职权行政主体，即有些概念中所说的“行政机关”，也包括授权行政主体。行政主体当作为而不为之，或不当作为而为之，或作为而不合法，或作为且合法，总之已对行政相对人的权益带来了影响，均有可能启动行政救济程序。
2、救济程序以行政相对人主动启动为主，以行政主体主动进行为辅。对于行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访等救济程序，应由行政相对人主动启动程序，而对行政补偿，行政机关在作出行政行为时，应就因自身行为而给行政相对人带来的不利影响一并予以处理，否则这个行政行为本身就是违法的，至少是不完善的。同时此特征也表明，行政救济如果只是“对违法或不当的行政予以消灭或变更的一种法律补救机制”的话，范围就太窄了。
3、行政救济应是由法律法规规定的一系列制度的总称。一方面行政救济不是一个单一的法律制度，而应是一个大的制度体系，主要是信访制度、行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度、行政补偿制度等。另一方面，既是法律制度在内容上就应符合法律所应具有的基本要素，申请、受理、处理、执行各个环节都应有章可循，便于操作。如不符合这一点，某活动即使有救济行政相对人权益的作用，也只能是一种活动，尚不能称其是行政救济体系中的一项制度，如行政相对人在权益受损后的揭发、检举和控告行为。
4、行政救济不应是事前救济。“救济“一词的中文本意是帮助生活困难的人，，可见救济是有一个需救济的理由的，即有人生活困难；从法学角度看，救济应是一种补救机制，应有一个需补救的前行为，这个行为是作为或不作为的行政行为。因此，目前的信访制度就不是典型的行政救济制度，因为《信访条例》规定：“信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”从文字角度看，“反映情况，提出建议、意见”都尚无特定的行政行为存在，尚未对行政相对人的权益需救济的影响，救济则无从谈起。
综上，笔者认为，所谓行政救济，应是指因行政主体的行政行为给行政相对人的权利或利益带来不利，法律法规规定的对此不利的一系列补救制度的总称。
二、行政救济制度之选择
有学者认为“我国现行行政救济机制主要由行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访以及集会、游行、示威五大制度组成。其中尤以行政复议、行政诉讼和信访制度应用率最高，此三者为行政救济机制的基本制度。”笔者认为将“集会、游行、示威”看作行政救济体系中的一项制度不合适，如果说集会，游行，示威是一种权益救济手段的话，也是宪法层次的救济手段，而非单纯的行政救济。此外，行政补偿作为行政救济体系中的一项制度中外多数学者的已形成共识，从前文对行政救济概念的分析中，将行政补偿归入行政救济体系也是适宜的。
（一）我国目前的各项行政救济制度概况
以前文所下定义为准，我国现行行政救济机制主要由行政复议、行政诉讼、信访，以及行政赔偿、行政补偿等制度组成。
行政复议救济有1999年10月1日起施行《中华人民共和国行政复议法》作为依据，该法目前的主要不足在于：
1、行政复议制度的救济功能有待进一步加强。在行政复议制度的实际运行中，因工作人员专业素质不高、政府的复议理念缺乏等，使行政复议运行环境不畅，行政复议机构形同虚设；另一方面，因是一种行政系统的内部监督机制，公民对这些复议机构信任程度不够。
2、行政复议机构既不独立也不规范
没有相对统一和独立的行政复议机构，我国各级人民政府和各行政职能部门根据自己的实际情况，多可设立主管行政复议的工作机构，所以实践起来难以协调一致。
3、公务员合法权益受到侵犯得不到行政复议的救济
《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，公务员合法权益受到侵犯不能得到及时、有效的救济；新颁布实施的《中华人民共和国公务员法》对这种现象亦未作出变革。
4、行政复议对抽象行政行为只作极有限的监督
《行政复议法》只是将规章以下的抽象行政行为有限纳入了行政复议范围，对于行政法规和规章，行政复议仍然不能发挥监督作用。
行政诉讼救济有自1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》作为依据，该法目前的主要不足在于：
1、受案范围过窄，导致不少公民告状无门
目前理论界和实务界一致认为，行政诉讼受案范围狭窄。行政事务繁多复杂，行政纠纷也表现出多样性，传统的行政诉讼受案框架，无法满足不断增加的诉讼需求，对诸如“教育类案件、平等权案件、劳动权案件”、“行政合同、程序性行为”等能否进行行政诉讼视野引起了广泛争论。
2、行政诉讼当事人资格有诸多不明确之处。
法律“未对限定原告的关键因素‘合法权益’及公民、法人或者其他组织的合法权益与行政行为的关联性作出明确规定”；同时行政诉讼中“谁当被告”的问题也很突出，“行政机关种类繁多，机构性质差异很大，各机构之间的职权职责划分不十分清晰，这给被告的确定带来了不少麻烦”，特别是经过复议的案件。
3、对当事人的诉讼权利的规定有失平衡
法律对当事人行使起诉权、申请撤诉权、和解权和上诉权都有诸多限制，加上因为很多地方政府以行政机关是否当被告，是否败诉作为政绩考核的一个依据，这种理念和现实的可能，导致行政诉讼案件数量少，原告胜诉率低，在某种程度上影响了行政诉讼制度的价值发挥。
此外，有关行政诉讼的管辖、期限、证据规则、法律适用、裁判方式等方面都有这样那样的缺陷引起了学者的批评。
行政赔偿有自1995年1月1日起施行的《中华人民共和国国家赔偿法》作为依据，该法目前的主要不足在于：
1、以违法原则作为主要的归责原则，面对特点各异的行政侵权损害事实，仅以违法原则为归责原则显然太过单一，这使一些行政相对人受损的权益得不到任何救济，或者得到的是大打折扣的救济。
2、国家赔偿的范围有限。
公共公有设施致害、军事活动致害、一些层级较低的抽象行政行为大面积侵权等均不能提起国家赔偿，而且在国家赔偿法中关于精神损害赔偿只字未提。
3、应该提高国家赔偿的标准和数额。
我国的国家赔偿赔标准之低，以致被人戏称为“国家不赔偿法”，“有些内容明显不合理，加上实践中的一些错误观念和做法，使得受害人获得的赔偿远远不能弥补其所受的损害，也起不到足够的遏制违法行为的作用。”
4、部分国家机关及其工作人员对人民法院依法办理国家赔偿案件不支持、不配合，存在抵触情绪。这使本来已问题颇多的赔偿法，实践起来更显举步维艰。
信访有２００５年５月１日起施行的《信访条例》作为依据。但如本文第一部分所述，从条例对信访的定位看，该制度是否是救济还值得商榷，如纳入行政救济体系，则此制度应符合救济的基本特征。同时该制度的诸多的问题，学术界作了广泛而深入的探讨，甚至学者们还进行着“信访制度存废之辨”，限于篇幅，本文不多转述。
国家补偿，从历史角度探视，无论本国还是外国，其出现都要早于国家赔偿，但在我国与国家赔偿相比，国家补偿的立法节奏显然要慢，目前尚无统一的、相对完善的国家补偿立法，只在一些法律法规中有一些原则性的零散的规定，但不可否认改革开放以来，国家补偿在各方面有了长足的发展，我们需要做得是加快统一立法的进程。
通过以上分析，可见我国的行政救济体系诚如姜明安教授所言：“由于建立和形成的时间较短，以及中国当下正处于转型时期，受各种主观和客观条件的限制，它还很不完善，还有很多缺陷，其体系、结构、内部各种制度及其相互关系的设计还有很多不合理处，其作用和功能远不能适应控制公权力滥用和保障公权力相对人权益的需要。”
（二）若干其他行政救济制度简析
有道是“他山之石，可以攻玉”，在讨论我国行政救济体系的建构时，不得不对相关国家的相关制度作一了解、分析。
1、日本
日本行政救济制度，核心制度是损害赔偿制度、损失补偿制度、行政争讼制度，此外，还有所谓“苦情处理”制度等，其行政救济体系的法律建构是相对健全和完善的。有学者认为其中的“苦情处理的程序，类似于中国的信访，是日本政府为市民提供的咨询、解决与切身利益有关的问题的一系列程序”，该制度“不受程序上的制约，因此任何人都可以简便地利用这一制度，而且对正规的争讼制度难以处理的问题，它也能发挥其救济作用。”，这些值得我国借鉴，但同样因为此制度与我国的信访相似，具有非强制性、非正规性，在考虑建构行政救济体系时应作到适当取舍，才能更好地发挥制度的功能。
2、法国
法国的核心救济方式是行政诉讼救济，此外还有议会救济、行政途径救济、调解专员救济。此处的行政途径救济是与我国的复议制度颇有神似之处的一种行政监督方式；调解专员救济是由调解专员在行政机关不执行法院的判决时，通过命令行政机关采取执行措施或书写特别报告，公开发表在政府公报上，动员舆论力量对行政机关施加压力的救济手段。其中在法国，诉讼救济任务由具有独立体系的的行政法院承担，在审案范围和权限上法国行政法院的要大于我国一般法院的。同为大陆法系的德国也采用这种设置专门法院审理行政案件的做法。
3、英、美为代表的英美法系的其他值得我国借鉴的做法
英国的救济手段有部长救济、议会救济、行政裁判所救济、议会行政监察专员救济、诉讼救济等，其中议会救济是基于政府对议会负责的宪法原则，由议员、议会对行政问题予以救济。行政裁判所救济是由法律设置特别行政裁判所，由专业人员按简洁的程序对一些专门的争议，作出裁判的救济方式。
美国的行政救济主要由行政裁决、司法审查、行政赔偿组成，同时议会也可通过各种手段对行政进行监督，特别是可通过对个案调查来救济公民的权益。
三、重构合理、合法、能充分救济权利的救济体系
在以上分析的基础上，似可对我国行政救济体系设计如下宏观架构：
（一）调整信访制度，建立以人大为主体的行政救济制度
众所周知，目前我国的信访制度有诸多缺陷：机构庞大而分散，缺乏统一协调的制度设计；范围失控，致使案件量大的惊人，各机构人员从数量到质量都不能满足现实所需；信访因功能过多而使所有功能都显得大而无当，又无处理问题的绝对权限；程序规定简单、粗糙，很多案件重复信访，多头信访，浪费有限的“救济”资源等等。但在对此制度的存废之争中，存的呼声显然要强，而且做为一种有中国特色的，且运行历史颇悠久的权益救济手段，确实有其存在的价值。
前文已述，如果“信访是指公民、法人或者其他组织通过各种形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”的话，就很难将其纳入行政救济体系。所以笔者认为，对信访制度应重新调整，将其中的“反映情况，提出建议、意见”部分分化成行政信息反馈制度，可以一定程序上参照日本的所谓“苦情处理制度”设计，“在政府部门设置窗口，以听取市民的不平或不满等各种意见，并在行政内部采取相应的措施，以求得行政事务改善”简单说就是设置一个途径让行政机关能够及时听到行政相对人的呼声，使双方方便沟通，减少纠纷发生的可能，从而无需启动救济程序。将“投诉请求”部分纳入人大对行政的监督体系中，人大本来应是监督政府的主力，所以如将信访的这一职能划归人大，切实发挥人大的监督作用，由人大组建专门机构、指定专人负责信访工作，对信访案件像目前各地人大对待代表议案、建议等一样进行限时、逐件督办到底，信访的救济价值必然会得以凸显。在此制度的设计上，可参照其他国家的议会救济进行。
（二）强化行政复议功能，完善行政系统内部的救济机制
针对我国行政复议法的缺陷，借鉴他国行政系统内部救济的先进做法，我国的行政复议一方面应在机构建设上做进一步工作，复议机关的数目不应太多太滥，各机关的复议工作人员应注意专业化和多元化结合，在这一点上可以参照我国仲裁委员会的设置体系和仲裁员的任职条件进行。当然，与仲裁不同的是，复议机关应在行政上隶属于组建其的各级政府。
另一方面，应在制度的细节上下功夫，对行政复议法的制度缺失逐项弥补，以使复议操作起来便捷、高效，也使我国的复议制度符合现代法治行政的理念。
（三）建立司法审查理念，重构行政诉讼制度
某特大城市组织人大代表进行“旁听百例庭审”活动，2005年专攻行政诉讼，诺大的城市，行政案件少到大家无法将活动进行下去，最后只能用民事案件代替的程度。纵观全国行政诉讼受案量，与行政行为给行政相对人带来损害的事件相比，那是一个相当悬殊的数字比。为此，对行政诉讼当务之急是转变观念，尤其是转变行政主体的观念，处在法治社会，当被告是一种正常的事情，某机关被起诉，并不代表政绩不佳、素质低下，反而是从来不当被告，或者当了被告就想办法阻却程序进行，或者消极怠诉，说明行政主体有可能法治观念不强、法律素质低下、滥用行政权力。
另一方面应对制度本身进行改革，可以借鉴他国行政诉讼的操作模式，建立独立的行政审判机制。探视我国的法律规定，结合我国司法实践，建立专门的行政诉讼法院应该是可行的，因为目前在我国已设有军事、海事、铁路运输法院等专门法院，且这些法院都运作良好。
（四）制定行政补偿法
对于行政补偿，我国早在1944年的《陕甘宁边区地权条例》中就有“政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地”的规定，十一届三中全会，特别是进入九十年代以来，关于行政补偿的法律法规则逐年增加，具体制度也日趋科学、合理和有操作性。所以对此救济途径应综合各法之规定、汲取各国相关制度之精华、结合我国之实际，尽快制定出专门的行政补偿法。
四、结语
正如姜明安教授在其《信访制度及其解决争议的机制应该创新》一文中（http://www.donews.net/default.html）所说“不仅要重构和创新信访制度，而且要重构和创新整个救济、监督和解决争议机制。”我国的行政救济制度确实存在着各制度相互衔接不够，未形成完整体系；各制度功能缺失，价值彰显不足等问题。为此很多学界前辈已进行了很努力的研究和探索，但从现状看，情况并未作大的改变。笔者正是在具体的教学实践中时时感觉困惑，集平时点滴想法，形成此文，所以文章对整个行政救济体系的构架安排，只能是粗浅的、初步的构想，各个环节的细化完善、科学设计，都需进一步的探索、研究。
【作者介绍】三江学院法律系讲师
注释与参考文献
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