蜡笔小新第四部。:当代中国刑法应该具有的三个理念

理念是指一种观念、一种立场，刑法理念就是刑法的基本观念、刑法的基本立场。因此，这是对刑法所作的一种形而上的思考、一种应然的思考。这种思考对于认识中国当前的刑法改革具有重要意义，可以说是我国刑法的一个前沿性的理论问题。

人权保障的刑法理念

刑法中的保障人权，并不是指保障一般人的权利，也不是指保障人民的权利，而是指保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。

人权保障，是当前中国刑法中首先需要强调的基本理念。人权保障是与打击犯罪的价值追求相联系的，它涉及刑法的机能问题和性质问题，因而是刑法的根本问题。

传统的刑法观念都是把打击犯罪放在首位的。我国《刑法》第二条规定了刑法的任务，明确指出刑法的任务是“惩治犯罪，保护人民”。当然，刑法作为国家法律，本身具有惩治犯罪的基本功能。但刑法的功能不能仅仅局限在打击犯罪这一方面上，而且应当注重保障人权。如何看待打击犯罪与保护人权的关系，涉及对刑法性质的认识。我认为，《刑法》第二条中的保护人民与保障人权并非同一的概念。保障人权中的人权，并不是指一般人的权利，也不是指人民的权利，而是指犯罪嫌疑人、被告人的权利。法律的基本职能就是保障人权，我国实现了人权入宪，即宪法明确规定“国家尊重和保障人权”。但各部门法因其职能和性质不同，保障人权的内容也是不同的。就刑法而言，其主要处理犯罪和刑罚的关系。

因此，当惩治犯罪和人权保障这两种刑法的功能发生矛盾冲突的时候，我们把哪个放在第一位？这是我们所面临的一个根本选择。我认为，在法治社会中应当把刑法的保障人权功能放在第一位，这是必然的选择。只有在有效地保障人权这一前提下，我们才能充分发挥刑法的打击犯罪的功能。如果过度地强调刑法的打击犯罪的功能，甚至以牺牲人权保障为代价去追求打击犯罪的效果，就会发生刑法功能的异化。刑法的存在本来是为了通过保障公民个人的权利与自由来保护社会的利益与秩序，但是如果国家刑罚权不受任何限制，刑法将异化为对公民的暴政，这对社会来说也是一场灾难，这在专制社会中表现得非常明显。专制社会是社会少数人对社会大多数人的统治，这种统治本身不具有正当性。为维护这种专制统治，就需要恐怖。就像孟德斯鸠所讲，专制制度的原则是恐怖，而刑法就是合法地制造恐怖的一种手段。在这种情况下，刑法就沦落为维护专制统治的法律工具。因此，在专制社会里，刑法对于公民来说是一种异化的东西，是一种恐怖的东西。只有在法治社会中，刑法把人权保障放在首要位置，公民才有可能利用刑法约束国家权力，以保障个人的权利和自由。因此，我们在认识刑法性质时，关键要看刑法到底仅仅是一种打击犯罪的工具，还是一种保障人权的法律武器。

刑法谦抑的刑法理念

当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更好的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能。

所谓刑法的谦抑性就是对刑罚的处罚范围和强度加以限制，防止刑罚的膨胀。刑法谦抑包含犯罪的谦抑与刑罚的谦抑这两个既互相联系又互相区别的方面。在这里，我想重点讨论刑罚的谦抑性。可以说，刑法谦抑的理念是与刑罚的轻缓化这一思想紧密联系的。当然，在刑罚谦抑理念的背后还包含着刑罚的人道主义思想。因此，在法治建设当中，刑罚谦抑的理念是相当重要的。

从整个人类历史的发展来看，刑罚存在一个从残暴、苛厉到轻缓、宽缓的演变过程。尤其从近现代以来，随着启蒙思想的传播，刑罚逐渐出现了轻缓化的历史性发展趋势。储槐植教授曾经将刑罚结构概括为以下四种类型：

一是重刑结构，以死刑和肉刑为中心。

二是以自由刑和死刑为中心，肉刑被废除。自由刑被认为是近代刑罚之花，自由刑的出现，在一定意义上代表刑罚的历史性进步。

三是以自由刑为主体的刑罚结构，死刑渐渐退出刑罚历史舞台。

四是以财产刑为主体的刑罚结构，这是一种轻刑结构。

这是一个刑罚从重到轻逐渐演变的过程。刑罚为什么会实现由重到轻的演变？刑罚由重到轻进化的推动力是什么？过去认为是刑罚人道主义思想对刑法产生的影响。但现在看来，这种解释是有局限性的。在刑罚进化的背后其实是社会治理能力的提高、社会治理手段的多元化在起作用。因此，应当把刑罚放在社会治理的体系中去考查。

古代社会由于当时生产力条件和人类文明程度所决定，刑法成为社会治理的主要手段。例如当时的政治问题，是依靠刑法解决的，尤其涉及国家权力的更替，对最高统治权的保护都完全靠刑法。因为当时权力传承采用的是世袭制，这是专制社会的主要特征，这种权力来源本身明显具有不正当性，因此会受到来自社会的挑战，象征着最高权力的王位就成为争夺的目标。为了维护这种权力，就不得不依赖刑法，进而刑法成为解决权力斗争的主要手段。但在现代民主社会，权力的来源通过选举来解决，即政治民主化。如果人民对某一个统治者不满意，完全可以用投票的方法来表达他的意志，因此政治问题就不需要依靠刑法解决，由此刑法从政治领域退出来了，刑法不再干预政治，不再把被统治者视为反动的行为规定为犯罪。在这种情况下，刑法不再是敌人刑法而是市民刑法。

虽然，现在的国家治理不再依赖刑罚，但是刑法在社会管理中还占有一席之地，发挥着较大的作用。当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更好的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能。这也可以解释为什么国际上有相当多国家已经废除死刑。过去把执行死刑看作是打击犯罪的成果，因为把犯罪分子看作敌人，敌人当然杀得越多越好。在某种意义上说，刑罚的轻重不是主观选择，而是在一定程度上取决于社会的物质生活条件和精神文明程度，尤其取决于社会的治理能力。现在不能把犯罪人看成敌人，更不能把犯罪人看成阶级敌人，绝大多数犯罪人恰恰是我们这个社会中的弱势群体：城市的下岗工人、农村失地的农民。按照过去的政治话语，这些人恰恰是我们的阶级兄弟。他们因为各种原因走上犯罪道路，难道我们社会对他们就没有一点责任吗？难道就应该一杀了之吗？应该反思我们当今社会中还广泛存在的重刑主义。

刑罚并不是治理犯罪的灵丹妙药。在刑罚谦抑中，还要解决对刑罚的迷信心理，对死刑、重刑的迷信心理。这种刑罚迷信的思想在我们公众中广泛存在。这种对死刑、重刑的迷信恰恰是我们目前社会中根深蒂固的落后思想。其实，死刑、重刑绝对没有我们想象中那么大的作用。真正守法公民并不会因为犯罪规定死刑，而不去犯罪。其之所以没去犯罪，不是因为害怕死刑而是因为道德修养在起作用，或者是因为不需要通过触犯刑律来获得生存条件，而那些真正想要犯罪的人绝不会因为法律规定死刑而放弃犯罪。法律的作用是有限的；因此，在当前的法治建设中，应当把刑法谦抑的理念摆在一个重要的位置上，强调刑罚谦抑性主要就是要破除对刑罚的迷信。

形式理性的刑法理念

形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定原则的题中应有之义。

我国刑法理论一直强调犯罪的本质特征是行为的社会危害性，并以社会危害性为中心建构刑法理论体系。在实质理性观念的支配下，我们就形成了这样一种刑法观念：只要某一行为有社会危害性，就应当受刑事制裁。１９７９年刑法规定了类推制度，类推就是实质理性最好的表现。类推把通过实质判断确认为具有危害性的行为作为犯罪加以惩罚，这就把社会危害性放到了一个至高无上的地位。１９９７年刑法修订后，在刑法第三条确立了罪刑法定原则。罪刑法定的理念追求的是形式理性，坚持法无明文规定不为罪。这就使得刑罚受到刑法的严格限制，防止刑罚滥用，避免出入人罪。

形式理性与实质理性之间往往存在着矛盾冲突，在法治刑法中形式理性是最重要的，即形式判断应优于实质判断，从而避免把法律没有规定的行为入罪。但是，我国由于受到建立在实质理性基础上的伦理文化传统的影响，罪刑法定的理念是从来缺失的。例如北京首例网上裸聊案，检察机关最初以聚众淫乱罪加以起诉，后来又撤诉。这表明罪刑法定的理念在司法活动中正在发生作用。聚众淫乱是指发生在现实生活中的群奸群宿，这里的“淫乱”应当是指多人同时发生性关系。而网上裸聊未发生性关系，所以不构成聚众淫乱，它也不符合传播淫秽物品罪的构成要件。所以，检察机关作出撤诉处理是完全正确的做法。如果网上裸聊现象十分严重，其他管理措施难以奏效，就可以将其在刑法中规定为犯罪。在立法机关没有规定之前，依法撤诉表明检察机关对形式理性的遵循，这是法治进步的表现，应当予以充分的肯定。当然，罪刑法定有可能使某些具有社会危害性的行为没有受到刑事追究，但这要比滥用刑罚权的危害性小得多。

对形式理性的追求实际上就是对公民个人权利和自由的保护。但是，长期以来我国司法机关缺乏这种形式理性的理念，往往习惯于对一个案件首先作实质判断，看某一行为是否具有社会危害性。而实际上我们首先应当考虑的是法律上有没有规定；如果某一行为法律有规定的，再考虑这一行为有没有社会危害性。如果法律没有规定，这一行为即使具有社会危害性，也不能加以刑事制裁。形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定原则的题中应有之义。

以上三种刑法理念是法治社会刑法所需要的，我们应当努力地去追求，它所代表的是刑法应有的价值，它可以检测我们现在的刑法还存在哪些不合理的因素，哪些应该在刑法改革中被消除、被排除。这三种刑法理念代表了我国刑法发展方向，是应当在我们的立法、司法当中树立起来的。这三种刑法理念也应当在社会公众当中，尤其是在管理层当中普及的。只有这三种刑法理念获得了社会认同，立法和司法机关都能严格遵循这三种刑法理念，我国的刑法法治化才是可以期待的。

（作者为北京大学法学院教授）