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确立矿业权从归属到利用的私权理念，构建和谐的矿产资源开发管理秩序
李显冬  中国政法大学  教授
上传时间:2006-8-9
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一、矿产资源法立法价值观念的演变
（一）中国古代开放性的“义务本位”的民事法律规范系统
1、中国固有民法是用负面的防范手法来加以表述的。
西方人是通过对权利的界定来制约权力的，而我们中国人则是反其道而行之，是通过对公权力的界定，来给出私权活动的范围的。中国古代是用“凡是不违法的就是合法的”来界定民事法律关系的。 [2]古人规范财产关系的律例条文大多为禁止性的消极规范。
2、固有民法是义务本位的民法。
国家的法律不可能，也没有必要，对经济生活中的每一种行为都做出具体的规定，再庞大的法典，也无法穷尽所有的法律关系。因此，法律就不得不借助于各种禁止性的法律规定，规定出一个最一般的行为规则，使人们在社会生活中的各种行为都能受到法律的调整。
中国古代在民事方面是强调禁与罚而非正面地肯定权利，在官方表达的层面尤其如此。 [3]中国古代事实上将正律仅仅是作为了一种民事活动底线的最基本的要求，其是在实定性的私法体系外来设想和构筑自然秩序中的和谐的法律制度的，故其显然是一种义务本位的法律规范体系。 [4]
3、法无非是长期积累的临时应急措施的定型化。
中国固有民法包含有多个法律规范层面，当法典不完备，出现漏洞的时候，必然要求助于其他的法源。固有民法中最重要的部分，乃是后来不断修改和增补的那部分内容，他们是对变化中的社会现实所作的及时回应。 [5]以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是一种表达形式，潜藏在法律形式内的最终目的，即编纂民法典的最终目的实际是把长期积累的临时应急措施定型化。 [6]不合常规的固有民法解决了审判实践中的许多问题。
（二）“从归属到利用”的理念使矿业权的法律性质社会化
1、权利本位强调对所有权各项权能的绝对保护。
权利本位的立法，是资本主义上升时期的自由主义法律思想和自由放任经济政策的产物，法律的基本任务从强制民事主体履行义务转向了保护其权利的享有。将这种“权利本位”的思想贯彻到矿业法中，无疑就要强调国家对矿产资源全面的、绝对的所有权地位，使国家对矿产资源的支配和控制达到最圆满的状态。
我国实行单一的矿产资源国家所有，即矿产资源所有权由国家垄断，这是我国整个矿产资源法律关系的核心内容。我国也采用了矿产资源独立所有权制度。中国历来推行矿冶专营、禁止或者限制私营的政策。 [7]我国《宪法》第九条、《民法通则》第八十一条和《矿产资源法》第三条都规定：矿产资源属于国家所有。
在自然资源领域，国家所有权体现了维护社会公共利益、进行宏观管理的合理性。资源所有权的归属不仅仅是权利本身的问题，而且对国民经济健康发展和国家的安全与稳定都有着重要而深远的影响。对于那些涉及国防和国家战略储备的资源必须由国家绝对控制。
2、近代民法从“权利本位”到“社会本位”的变迁。
（1）社会本位是对仅强调权利而忽视社会利益的一种修正。
现代立法抛弃了个人本位思想，基于更加注重保护社会利益和促进社会整体发展的理念，使民法的理念从“权利本位”转向“社会本位”，限制所有权的绝对化而提出的“所有权的社会化”。其核心是所有权的行使要遵守诚实信用原则，兼顾个人权利和社会利益之间的平衡。
其实社会本位在本质上还是权利本位，只是意味着：权利的本质应是社会范畴内各种利益的最大公约数。显而易见，只有在全社会的范畴内，才可能对矿业权这一类特殊民事权利进行更好地进行观察与理解。
（2）从单极利用到多极利用在自然资源领域的表现。
从“谁所有、谁利用”的财产单极利用，到一个物上存在多个利用主体、共同分享同一物的利益的财产的多极利用，是社会发展的方向。物权法的主要任务或目的就是为这种多极的物之利用关系进行制度安排。 [8]国家享有矿产资源的所有权与建立资源要素市场之间并不存在矛盾，其表现为在自然资源领域从单极利用到多极利用。
3、所有权从“归属”到“利用”的转变。
（1）充分发挥权利的功用提高社会的经济效益。
所有权权能的分离使得所有权人保留了一种抽象的支配力，从而使自身利益得到最大的满足；同时，非所有权人也可以利用所有权人的财产组织生产经营，从而使物的效益得以充分发挥。矿业权就是在矿产资源所有权基础上应运而生的。矿业权本身是在矿产资源所有权的前提下派生出来的权利，其属于定限物权。此时行政权介入的根本目的实际上仅在于维护自由竞争的秩序，或使弱者能够进行真实的意思表示。否则，偏向公权就是对私权的侵犯，且不利于其有效的行使和对公共利益的保护。
（2）矿产资源特殊性的必然要求。
矿业企业作为为拥有独立财产自主经营的法人，不但在事实上要“占有”国家特定的矿产资源，而且还要“使用”，也就是“在事实上处分”国家所有的矿产资源，将其消耗掉，进而转移到商品中在市场上予以出售，也就是要在“法律上处分”其转化物即矿产品。采矿权人在对矿产资源进行开采以后，其经济价值就转移到矿产品中去了，因此，就要对矿产资源的所有者即国家进行经济上的补偿，这是矿产资源国家所有权在经济收益方面的直接体现。
（三）从行政长官意志本位到经济规律本位的转变
1、矿业权作为民事权利其流转必须遵循商品交换的自然规律。
如果说在矿产资源开发管理的公法领域，国家是靠强制力，靠命令与服从来办事的，那么在矿业商品经济活动中就只能依价值规律来进行自律与自治了。因此，矿产资源立法价值观念的转变还包括从行政长官意志本位到经济管理本位。
特别要指出的是，在目前政府基于社会发展对资源需求的迫切性，运用财政力量投资矿业、投资矿产资源勘查和开采时，从法律上看这时是以特殊的民事主体的身份来进行民事活动的，故必须按照市场规范进行各种投资活动，不但要区别公法与私法行为，而且应按公平、公开和公正的原则，明确地方政府的特殊法人的民事主体地位。
2、市场经济的关键在于建立以利益引导机制为特征的激励性管制。
目前矿产资源的利益分配机制中，由于缺少正确的分配和引导，各方主题都在盲目追求自身利益的最大化，因此而产生了各种屡禁不止的问题。对其完全采取强力压制的办法显然不能解决问题，而且给政府带来了很高的管理成本。因势利导，疏堵结合，建立合理完善的利益引导机制才是治本之策。故在市场经济环境下，必须要树立经济规律本位观念，按照市场规律的要求，建立起完善的利益引导机制。
二、完善的矿业权权利体系是构建和谐矿业的基础
作为社会基础的个人的权利得到保障与尊重，社会的基础才能稳固。因此，私权能否得到充分的尊重和保护是社会安全与和谐的重要标志。建立和谐的矿产资源开发管理秩序，就必须对私权予以保护和尊重，而绝不能靠对权利的剥夺与限制而形成。
（一）矿业权是私权，具体而言财产权中的准物权。
1、矿业权有其鲜明的物权特点。
矿业权是指探采人依法在已经登记的特定矿区或者工作区内勘查、开采一定的矿产资源，取得矿产品并排除他人干涉的权利。《矿业权出让转让管理暂行办法》第三条规定：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。” 我国台湾地区明确规定了矿业权的概念，并规定矿业权应视为物权，准用不动产的法律规定。 [9]从物权效力上看，矿业权具有物权的排他效力，优先效力，追及效力，物上请求权效力这些物权的基本属性。
2、矿业权是财产权中的准物权。
矿业权仅作为准物权中的一种，其特殊性体现在权利客体的消耗性、不特定性和权利构成上的复合性上。矿产资源这种物既非完全不消耗，也非一次性消耗， [10]尽管其作为准物权具有特殊性，但并不能因此否认其物权的本质。在矿产资源法无相应的具体规定时，应适用物权法的一般规定。
（二）矿业权是公权与私权融合的产物
1、矿业权是私权公法化的产物。
矿业权本质上是一种私权，但无疑与公权力有着紧密的联系。以“所有”为中心的矿业法之所以会被称为“管理法”，就是由于矿产资源的开发利用涉及社会整体利益，自然离不开公共权力的监管。
2、矿业权这类私权已经逐渐向社会权力转换。
在现代社会，矿业权人的保护越来越变成社会化的运动。因为，矿业权并非那种属于绝对自由的权利，并非不能加以任何限制。相反，矿业权作为与社会利益密切相关的私权，或者说具有社会权力属性的私权。因此在某种意义上矿业权利越来越具有社会化的属性，其行使已经进入到社会公共的领域当中。
（三）构建和谐的矿产资源开发秩序要以矿权私法规范为基础
1、国家干预要充分尊重私法的自治。
市场应该有它的自由交换的空间，国家干预太多无疑就会产生问题。国家当然要通过法律来对社会实现监管，民商事法律系统同样包含有很多强制性的规范。但干预太多的法律就很难说是好的法律了，故关键的问题是怎样才能把国家的干预保持在一定范围内，不要其侵犯民事主体应当享有的私法的自治。
2、矿业权是矿业权人捍卫其民事权利的基础。
整个民法典的体例都是以权利为中心来设计和编排。民法典也就被称之为是“权利宣言书”，是权利和自由的“圣经”。民法所规定的自然权利中最为基础的几种基本权利构成了整个权利体系的基础。而且，近年来民事特别法的发展更不断增加着私权的种类，如矿业权、空间所有权、区分所有权等等，只要民法作为权利法的性质没有改变。为民法所确认的每一个民事主体所应具有的这些最基本权利，说到底，无非是捍卫个人享有民事权利进而享有政治权利的一个起码基础而已。
三、转变矿产资源行政管理职能
是构建和谐的矿产资源开发管理秩序的关键
构建和谐矿业的关键是转变矿产资源行政管理职能，保护矿业权利，服务矿业发展。服务型政府要求矿产资源行政管理职能的创新，行政权的角色和身份必须定位为私权的保护者和服务者。
（一）矿业权行政设权的正确定位
1、行政许可的作用在于对矿业权的确认和设定。
行政许可是一种权力介入权利实施干预的行政管理方式。就矿业权的设定需行政许可而言，也说明了矿业权是一种私权而非公权，因为行政许可是行政主体与行政相对人的一种关系，也即权力与权利的互动关系，而不是一个权力与另一个权力的关系，因为公权力的设立并非需要行政许可，那是内部行政审批的范畴。 [11]因而，正因为行政许可起着催生、准生与确认的作用，才赋予行为人以法律上之力，使其占有、使用等状态名副其实，即享有准物权。 [12]
2、矿业权登记的作用在于物权的公示。
在矿业权登记制度的设计上，我国法律规定其权利变动采取登记生效要件主义。不动产登记的基本法理，就是作为物权公示具体表现形式的不动产登记，必须要在物权变动中发挥实质性的决定作用，而且要发挥积极的权利正确性证明的作用。 [13]不动产登记的这一法理对界定探矿权的法律属性具有重要的借鉴意义。即登记的作用在于物权公示，从而使登记上的权利获得排他性和对世性。
从上面的分析中可以看出，行政许可和登记在矿业权取得过程中发挥着确认权利的作用，其只是使矿业权具有公示力，而对矿业权自身性质的分析则要从矿业权自身的构成因素来分析。而不能错误认定矿业权是一种行政权。
（二）改变现行法律规范体系中过分强调
以行政手段来保障国家对资源所有权实现的现状
1、忽视或否认矿业权的私权属性是目前行政管理的最大缺陷。
显然，当前矿产资源法的规定过分强调对矿产资源的行政管理，以保护国家对矿产资源所有权的实现为立法目标，而忽视民事权利义务的设定。此种源于计划经济条件下的法律制度的设计，不但制约着我国矿业权交易制度的建立和矿业市场化的真正实现，而且忽视甚至否认矿业权的财产属性。其最大的问题都在于，没有从赋予矿业权人民事权利，也没有从规范和限制权利行使的角度，来达到实现矿产资源开发利用之目的。
2、行政监督管理手段单一僵化不适应市场运作模式。
我国现行的矿产资源法的规定表明：矿产资源管理缺乏社会参与，管理手段僵化。我国目前矿业资源一方面强调国家行政管理的广度，管理面相当广泛。一方面在管理的手段上却依然是直接管制为主，最多辅以罚款、吊销许可证等强制手段。
3、依法行政也强调矿产资源的行政管理模式的改变。
《行政许可法》的颁布与实施，对于转变矿产资源行政管理模式具有重要意义。《行政许可法》法理精髓在于：凡是通过市场机制能够解决的问题，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但通过规范公正的中介机构自律能够解决的，应当通过中介机构自律去解决。在这个意义上，可以说三种权利（力）的行使有一个顺序：私权问题尽量通过私权的办法解决，若解决不了再用社会力量去解决；社会力量还解决不了才动用国家的力量。
4、利益分配对于调动各方面积极性有着重要作用。
（1）明确地方政府的公法人地位。
当前非法勘查开采屡禁不止的原因很大程度是由于地方保护主义。除去少数管理人员参与办矿和腐败，很大程度上与地方政府的经济利益有关。这涉及到确认地方政府公法人法律地位的问题。一方面，在涉及行政管理时，政府是管理者地位；另一方面，涉及民事法律关系时，政府处于与矿业权人平等的公法人地位。
（2）给以地方政府“干股”调动其规范采矿行为的积极性。
如果矿业权可以折价为股份，矿产地所在地方取得一定比例的股份或进行矿业权期权交易，地方政府和管理部门将会以长远眼光成分利用当地资源，为矿业开发提供更好服务。
（3）让矿业企业为自己的经营行为“买单”。
煤矿的生产和安全设备通常需要大笔投资，在产权界定不清、利益朝不保夕的情况下，矿主们只能靠收买官员的短期行为来保护自己的产权，而不会做安全生产的长期投资。从矿产资源的产权制度入手，或许才能彻底解决煤矿的安全生产问题。 [14]
所以，仿效农村保护农民土地承包经营权的机制，在合乎矿业经营资格的前提下，规定矿业权在一个特定范围内的尽可能长的存续期间，应该是激励矿业权人保持长期投入，防止其掠夺性开采的一个有效的方法。
（三）构建和谐社会必须形成和谐的矿产资源开发管理秩序
构建和谐社会，必须以科学发展观为指导，把节约资源作为基本国策，发展循环经济，保护生态环境，加快建设资源节约型、环境友好型社会，促进矿业经济发展与人口、资源、环境相协调。
1、将“社会本位”的思想贯穿到具体的矿业法律制度之中。
矿产资源的开发利用单靠国家的权力显然解决不了全部问题，但仅靠私人的权利也解决不了问题，于是，矿产资源开发利用越来越变成一种具有团体特点的社会化的运动，成为整个社会的公共利益问题，矿业立法的宗旨即是为了保护每一个矿业权人的合法权利。在现代社会中，随着私权的进一步地公法化发展，像矿业权这些私权已经逐渐向社会权力转换。其核心就是自律，通过自治形成社会权力。这既可以防止私权滥用，也可以防止公权越位。
2、健全利益制约的机制，形成利益激励机制。
矿业权领域出现众多的问题根本原因就在于利益机制的矛盾和缺失。无论是对于矿产资源的所有人——政府，还是对其利用人——矿业权人，都存在对其不当利益的制约和防范，当然又有对其正当合法利益的激励和保护的问题。
事实业已证明，在没有合理的利益机制约的状况下，要解决目前大量存在着的，采富弃贫，采易弃难，只开采不加工，以简陋落后的生产工艺和设备搞掠夺式开采，为了以低值廉价的矿产去攫取眼前的巨大经济利益，从而造成不重视安全生产，矿难频繁发生的不应有的状况，几乎是不可能的。反之，只要建立起相应的利益激励机制，即完全可以调动政府依法行政和矿业权人的依法采矿、重视安全的积极性。
（四）矿产资源的开发管理模式还要合乎国情顺应国际
1、构建资源节约型社会和走可持续性发展道路的国情的要求。
我国的自然资源形势是不容乐观的，经济发展势必要受到自然资源瓶颈的严重束缚，而且今后可能会更加严峻。只有充分有效地利用现有的有限资源，才能够在最大的限度内做到节约。建立资源节约型社会不是对资源“守而不用”，而是要“物尽其用”，这就要求我们在修订矿产资源法的过程中必须对不适应该制度发展的法律规范予以修正。
2、符合国际惯例和规范的发展趋势。
加入世界贸易组织，要求我们不断修正相关的法律规定，使之符合世贸法则的要求。在有关经济制度的修正和完善方面，如自然资源的财产权制度上，则应尽可能地参照国际惯例，并使之符合国际规范的发展趋势。在一些具体的制度设计上，完全可以参照国外一些成熟的完善的制度。如在矿产资源法修改时，借鉴国外矿业立法有关矿业权出资入股的规定，同样是新矿业法与国际接轨的重要内容。
矿业权的法律定位及立法选择
李显冬  高  婷
摘要：
在物权法制定中，矿业权是否应当纳入物权法引发了争议。矿业权是民事主体经由行政授权而取得的私权，应当定位为准物权。作为受私法保护的权利，矿业权应当纳入物权法体系予以调整。同时矿业权具有权利的特殊性，体现着浓厚的公法和程序法的色彩，很多内容需要通过特别法予以规定。公私法的融合可以对各种矿业权社会关系进行更为周全的法律保护。将矿业权纳入物权法调整不但有助于完善物权法律规范体系和矿业权法律规范体系，也是现有法律法规体系和实践经验传承性的体现。本文通过对矿业权法律体系构建几种立法模式的分析，认为合理的立法选择应是物权法的原则规定与特别法的具体规定相结合的模式。
无论是物权法的概括归纳还是矿产资源法的系统规范，都应当突出矿业权的私权属性，行政权是为了让矿业权更好地发挥作用，实现经济效益而设置的。在坚持国家对矿产资源所有权的基础上，合理地实现权利的价值，确立由归属到利用的物权理念，全面调动市场经济的激励机制，在此基础上逐步构建完善的矿业权权利体系，并最终形成和谐的矿产资源开发管理秩序。
一、      矿业权的法律定位
（一）矿业权的内涵
矿业权，包括探矿权和采矿权，是指探矿人或采矿人依法在已经登记的特定矿区或者工作区内勘查、开采一定的矿产资源，取得矿产品，并排除他人非法干涉的权利。 [15]我国台湾地区明确规定了矿业权的概念，并规定矿业权应视为物权，准用不动产的法律规定。 [16]在我国《物权法》的制定过程中，对矿业权究竟是否应当纳入《物权法》引发了争议。
就我国《物权法》的体系设计问题而言，中国社科院法学所梁慧星教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授、广西大学法学院孟勤国教授分别提出的三个有代表性的专家建议稿，全国人大法制工作委员会也拟定了《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》。梁慧星教授的稿中仅规定了矿产资源所有权，未规定矿业权。 [17]王利明教授的稿中，在“用益物权”一章中增设了“特许物权”一节，将通常所称的“特别法上的物权”或“准物权”尽收其中，“采矿权与探矿权”作为其中一目。 [18]孟勤国教授稿第三章为“占有权”，分为五节，第五节为“资源占有权”，包括传统意义上的矿业权。 [19]法工委稿中的体系设计其第三部分为“用益物权”，将探矿权与采矿权、取水权、渔业权分别设专章来规定。但在草案修改过程中，法律委员会建议完全删去这些规定，并做出说明：“特许物权是指行政机关许可取得的开发利用自然资源的权利。……特许物权的取得必须经行政机关的许可，我国单行法已经对取得特许物权的行政许可作了较为全面的规定，物权法可以不再重复规定。考虑到我国已经制定了矿产资源法、水法、渔业法等法律，进一步完善探矿权、采矿权，取水权，渔业权的规定，可以通过修改有关法律解决。据了解，国外也是在单行法中规定特许物权的。因此，法律委员会建议删去草案第十九章、第二十章、第二十一章。” [20]
（二）矿业权是限制物权中的准物权
构建矿业权法律体系，首先要对矿业权的法律性质进行准确的定位，使矿业权在整个民事权利体系中找到合理的位置。
在学理上，根据不同的标准对物权有多种分类，其中，普通物权与特别物权 [21]是与物权法体系设计关系较为密切的一种分类。矿业权不同于普通物权，有学者认为是特别法上的物权， [22]即特别法上的物权包括矿业法规定的矿业权等; [23] 对于矿业权的法律定位，不同的观点还有他物权， [24]定限物权， [25]用益物权， [26]非典型物权，特许物权等。特别法上的物权，侧重点在于其出处是矿业法、矿产资源法等特别法， [27]但此种定位却没有揭示出矿业权的特征与本质。上述王利明教授稿将矿业权规定在“特许物权”一节下，法工委原稿也将矿业权视为“特许物权”，主要是从其具有较强的公法性的角度出发的。笔者认为矿业权的确是民事主体经由行政特许授权而取得的私权，不过可能将其定位为“准物权”更合理一些。
关于准物权，已有学者对其进行了较为全面的研究。所谓“准物权”其实就是一组特殊权利的总称。客体是否具有特定性、权利构成是否具有复合性、权利是否仅有排他性、权利是否具有追及力、权利的优先性是否具有特色等因素都是判断某种权利是否属于准物权的标准。准物权具有与一般物权不同的特殊性，在物权效力方面也呈现出特色。 [28]而矿业权就是其中的一种，矿业权的特殊性主要体现在了其权利客体的消耗性、不特定性和权利构成上的复合性上。尽管准物权具有特殊性，但并不能因此而否认其物权本质。矿业权符合物权的基本属性，具有绝对性和支配力，故同样须实行法定主义，原则上具有物权效力。矿业权具有排他的效力，在同一矿区内不能同时存在两个或者两个以上性质不相容的矿业权。矿业权具有优先效力，不仅优先于普通债权，而且一经合法设定，在法律效力上还可优先于矿产资源所有权。矿业权具有追及效力，矿业权取得后，其矿区、工作区或者局部的矿产资源不论被任何不特定第三人不法侵占、妨害，矿业权人均可主张其矿业权，将不法侵权人驱逐出矿区或者工作区，请求排除矿业权行使的障碍。矿业权具有物上请求权，虽然较少表现为物的返还请求权，但无疑包括停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权。矿业权的物上请求权往往也是矿业权的追及效力的具体表现。 [29]
依民法理论，物权分为完全物权与限制物权，矿业权属于其中的限制物权，是矿业权人依法对属于国家所有的矿产资源直接予以支配，并排除他人非法干涉的一种民事权利；矿业权作为限制物权，不但限制了所有人的所有权，而且说到底，矿业权只能是在一定的范围内开发利用矿产资源的民事权利，因此显然并非一般意义上的用益物权。但矿业权具有物权的基本法律特征，可以准用物权的有关法律规定。这当然也就意味着，在《矿产资源法》及其他单行法或特别法没有相应的具体规定时，即可适用物权法的一般规定。
二、      矿业权应否纳入物权法调整的争论
目前，很多学者主张在立法上确立矿业权的物权定位，但也有学者反对将矿业权应纳入物权法调整，虽然其理由众说纷纭，但总结起来不外乎两点，一种是认为矿业权不属于物权；另一种虽然承认矿业权属于物权，但仍认为物权法不应将其包括在内，而应由特别法来予以规定。法工委建议删去草案中矿业权等权利的规定就是出于这后一种考虑。
具体而言，理由如下：
（一）矿业权具有其特殊性，与传统物权理论存在差异
矿业权的特殊性表现在：在客体的特定性方面，探矿权不具备传统物权客体要求的特定性；在权利构成方面，矿业权具有复合性。在权利是否具有公法色彩方面，一般都承认矿业权具有公法性；在权利取得方面，矿业权需经行政特许。 [30]矿业权具有不同于普通物权的法律特征，矿业权的权利形态及行使方式均有别于普通物权。因此，传统物权理论的某些规范不适用于矿业权制度。普通物权的构成以占有、使用、收益等权能作为要素；而矿业权的构成，“一为在特定的矿区或者工作区勘探、开采矿产资源之权，二为特定矿区或者工作区的地下使用权矿业权所作用的对象，既有一定的矿区或者工作区内的地下土地资源，又有其中所赋存的矿产资源。” [31]传统的不动产物权理论是建立在土地等实物自身物理形态不变的基础上的，而矿业权的行使却必然会伴随着矿产资源自身的不断消耗。所以其认为，如果将矿业权放在物权法中来规定，可能会出现大量的物权法规则难以适用的例外情形。
（二）矿业权具有浓厚的公法色彩和程序性，
在《物权法》中系统规定会导致其性质的异化
依照传统法学观点，矿业权既然是基于行政权力而直接赋予的权利，即应属于公法范畴，而物权法却是典型的私法，所以其不应规定这些特许物权。也有学者提出，在民法法系国家，正是由于特许性的权利往往被认为要由公法来予以调整，故而在立法上是将特许性的权利单独进行立法。特别由于矿业权是通过行政程序授权才能获得的民事权利，如果把矿业权纳入物权法，必然会有一大批行政程序性条款进入物权法之中，这将导致作为私法的《物权法》这种实体法在性质上发生异化。
（三）既然特别法已有规定，且特别法可以更为完善
故无须再由《物权法》予以系统规定
随着当代国家对经济进行管理和干预力度的加强，各国纷纷颁布单行法规来调整日益严峻的资源利用关系。 [32]我国《矿产资源法》中，对探矿权、采矿权均作了规范，在法律责任里，还分别规定了民事责任、行政责任和刑事责任。这些责任形式从不同角度对矿业权予以保护。与物权法相比，《矿产资源法》以矿产资源的保护和矿产资源的合理开发利用为立法目的，更加注重矿业权所涉及的各方利益的平衡，因此，既然特别法已有规定，而且特别法中的各种规定可以更为完善地作出系统的规定，故他们认为，当然也就无须再在《物权法》中对其予以系统规定了。
三、矿业权应纳入物权法体系进行调整
目前学界多将矿业权作为一种物权性质的权利看待，如在很多学者的论述中，都承认矿业权具有物权的基本属性，包括支配性、对世性、排他性、优先性、公示性、法定性等等。 [33]而反对将矿业权纳入《物权法》调整的更深层次的原因应是我们物权方面理论准备的不足和调整实践经验的缺失。一方面，我国长期以来，无论是法学研究还是各种立法，都习惯于“拿来主义”，凡没有现成的模式可以效仿的，理论和立法便裹足不前，矿业权法律制度长期欠缺可资借鉴的具体模式，恐怕是一个重要的原因；另一方面，我国司法实践中并不重视将矿业权作为物权来予以保护，行政机关习惯于主要凭借行政权力干涉矿业生产经营，即使第三人侵犯矿业权，如非法占用矿区，越界越层开采，也往往是进行行政处罚，向行政机关交纳罚款或“赔偿”，而不对权利人进行赔偿，不注重权利人的物权的保护。欠缺以私权为基础而推动矿产资源开发管理的系统成功经验。
我们认为，恰恰是由于长期在理论和实践中对矿业权的私权保护均不够重视，才更应将矿业权纳入《物权法》调整。矿业权的私权属性，是作为私法的物权法对其予以调整的基本前提。矿业权顽强表现着出来的物权特征，使人们只能在符合物权基本属性前提下探讨其特殊性，这才是将其纳入物权法保护的理论基础。无疑，现有立法体例的传承应是今后立法不能不予以借鉴的资源和路径。不言而喻，只有关注本土资源，才有可能进行物权立法的理论创新。
（一）矿业权是应当受私法充分保护的民事权利
中国自古就有“盐铁专营”的传统，历代封建王朝几乎总是推行矿冶官营、禁止或者限制私营的政策。 [34]自然资源是特权取得的对象。在很多国家，矿业权的发展也经历了从特权到私权的嬗变。时至今日，各国的矿业权均由民事主体基于价值规律而有偿取得，可以在市场上流转，当属一种私权均无疑问。特别应予注意的是，矿业权由行政机关授权取得这一取得方式并不能影响其的私权性质。民事主体合法取得矿业权后，不但可以据此勘探和开发矿产资源，而且可以将矿业权以转让、作价出资、抵押、合作开发等方式，投入市场流转，实现收益。可见，矿业法中虽含有许多程序法、公法性的规定，但依然是以民事权利为基础的私法制度。将矿业权在物权法中明确给予定位，无疑有助于凸现和维系这一权利的私权性质。公法性的规定只是矿业法的相当部分之内容，矿业法在总体上首先还是应被定位于私权的范畴之内。
其实，民事主体通过行政授权而取得的私权的这种方式，在民事活动中是广泛存在的，须经行政程序这并不妨碍权利本身要成为私法保护的对象。在当代社会中，行政管理活动与私人领域已很大程度上融为一体，其中的一个主要表现就是行政机关频繁地采用与相对人处于对等地位的私法方式推行行政管理活动。 [35]但也应当看到，并非所有的行政授权所产生的权利都是物权。矿业权的物权属性来源于所有权，行政许可的作用仅仅是产生和确认具体的权利。矿业权是由矿产资源国家所有权所产生，国家实行矿产资源有偿使用，通过行政授权才可以为矿业权人设定具体的权利范围。而长期以来，我们在实践中过分强调矿业权的公法性，矿业权受到侵害后，难以获得私法上的有效保护，因而使得矿业权市场难以充分发展。而这正是我们之所以有必要在物权法中对矿业权的私权性质予以宣示的现实原因。
（二）公私法的融合可以给予矿业权更为周全的法律保护
有关特许权利的研究中不得不提到所谓“私法的公法化，公法的私法化”的问题。“在所有西方国家，包括房屋在内的社团、商业的和工业的财产，正日益受行政法的调整，而个人所有者未经政府的许可，则几乎不能种植一棵树或扩建他的厨房。” [36]随着国家对经济宏观调控能力的增强，公法不断入侵传统的私法领域，几个世纪以来法律确认的不受公法干涉的私人权利无一例外地受到公法上的限制，尤以财产权最为显著。财产权公法化趋势充分说明了一个问题，即私人领域的财产权作为一个坚固的堡垒已经被公共权力所打破。显然，财产权公法和私法保护的融合只有在多种制裁方式综合运用时，才能更好地发挥其保护财产权的功能，而且每一种制裁方式都是基于财产权法定这一前提条件而设立的，理论上的划分和评价仅仅是理论体系设计的需要而已。 [37]
就法律性质而言，《矿产资源法》在整体上并非是确认和规范民事权利的私法，“该法仍然是一部以行政管理为主导思想的立法，其目的仍使为了维护和保障矿产资源的管理秩序”， [38]所以在矿业立法中更多的是行政管理、行政处罚及制裁的公法规范，不可能以私权的确认和规范为全部内容。财产权的保障体系作为各种法律手段的总和，是有机的统一体，公法私法的保护方法从规范形式上并无绝对的界限。但是将公法对于财产权的保护予以独立化，排除私权在其中的作用，则无疑又混淆了财产权的规范分析和价值分析。 [39]因此，虽然《矿产资源法》业已比较明确地规定了探矿权和采矿权制度，使得矿业权成为我国法律中相当重要的准物权制度。但《矿产资源法》还不是完全意义上规范民事权利的私法，关于矿业权转让、作价出资、投资入股、抵押的规范，自然可以通过公法的界定，而不断予以接近，但近代“物权法定”的理念决定了在最终意义上其依然不能仅依赖公法性质的法律完成。在自给自足的时代，通过行政授权取得的权利也许只是特权的代名词，而在社会交往日益增多的现代社会，公权力越来越多进入资源分配的领域时，即使民法学者最关注的土地权利，也不可能完全避免打上公法的烙印。对大量通过行政授权而取得的民事权利采取视而不见甚至排斥的态度，只能是“掩耳盗铃”的做法，使人们忽视对这些权利真实属性的探究。
（三）完善物权法律规范体系和矿业权法律规范子系统
正由于矿业权是一种特殊的民事权利形态，其所具有的绝对性、支配性、排他性等财产权益，都使其与其他种类的物权并无根本差异，故其才应属于《物权法》所调整的范围之内。物权法作为调整物权关系的基本法，将准物权在物权法中作出规定，在特别法没有具体规定的情况下，适用物权法规范，将有助于形成完整的法律规制机制。矿业权最初是包含在土地权利之中的，为了解释和规范矿业权，传统民法尝试了“土地所有权的权能分离说”，“用益物权说”，“独立物权说”等种种理论。在此过程中，传统理论本身也不断得到了更新和丰富。物权理论不仅在权利客体，取得方式，行使方式等方面取得了发展，而且出现了“从归属到利用”和“私法公法化” [40]的趋势。故而经由行政授权取得的矿业权同样也为物权法提出了新的课题。
我国矿产资源法律法规系统是在改革的不同阶段逐步形成的，矿业权的民事权利属性也是在实践中边摸索边总结才愈益明确的，陆续出台的法律法规不可能考虑到矿业权自身的体系化问题，因而矿业权缺乏明确的法律定位，自然对其权利保护十分不利。所以通过在《物权法》中明确其定位，不但能够消除现行法律体系中的混乱与冲突，而且能将相关法律制度整合为一个有机的整体。所以说，将矿业权纳入物权法，为矿业权市场交易中适用物权法基本原则和具体制度提供了指引和路径，有利于矿业权法律体系的完善和矿业权与相关制度之间的衔接。比较其他类型的准物权，矿业权可以说相对更成熟一点，但在我国仍尚远未形成一个完整的法律规范体系。正因如此我们才说，将矿业权纳入《物权法》体系之中，既有利于物权法法律规范体系的完善，也有利于整个矿业权制度本身的发展。
（四）尊重现有的法律体系，体现立法对实践的指导
在我国由民事基本法来对矿业权作出原则性的规定已有先例。1986年《民法通则》第五章第八十一条第二款专门规定了采矿权，“国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。”《民法通则》明确“采矿权”是民事权利，并将其与其他财产权规定为专章，为后来《矿产资源法》规定矿业权法律制度提供了立法资源。虽然立法需要创新，但对现有的立法资源的借鉴要求我们必须考虑立法体例的传承性，故对《物权法》对矿业权作出原则规定并无先例的限制。至于在世界范围内横向的比较，纵观各国立法经验，对于很多具有技术性的特殊问题，也都是采取了在一般法中予以原则性的规定，具体操作问题则有特别法予以详细规定的做法，其实这也往往是事实上都不得不采取的做法，说穿了仅是临时措施的定型化而已。
再者，我国之所以存在大量的特许性的民事权利，与我国自然资源实行国家所有两者之间有很大关系。在自然资源国家所有前提下，民事主体经由行政授权取得私权便成为一种普通的现象。矿业权无疑也就成为了国家矿藏所有权实现的物权途径，这使矿业权在我国具有其独特的法律地位，因而即应当从物权法的角度对矿业权的基础性的内容予以规定。 [41]在我国的矿产资源所有权属国家所有的前提下，既然实现矿产资源的市场配置和权利的流转势在必行，那只能建立以矿业权为基础的准物权制度。目前，与资源的消耗与浪费相伴，我国矿产资源的形势也日趋严峻。特别是矿产资源的非法开采和乱采滥挖的现象屡禁不止。将矿业权纳入物权制度，不但是塑造矿产资源资源市场和资源流转机制的客观要求，也有利于解决实践中存在的各种问题。
四、      我国矿业权的立法选择应当是：
物权法的原则性规定与特别法的具体规定相结合
（一）立法模式之争
如何在立法上处理物权法和特别法之间的关系，直接关系到矿业权制度乃至物权法的发展和进步。下面试图从成本效益的角度对矿业权法律制度构建中几种可能的模式进行分析。
1、“大而全的物权法”模式：将矿业权作为专门一章或一节在物权法中详细规定。
法工委2002年1月28日印发的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第十九章专门规定了探矿权、采矿权。然而，矿业权的特殊性使其全部规则难以在《物权法》中完全得以规定。矿业权立法涉及很多技术性问题，非专业人员往往无从知晓，物权法学理论工作者也缺乏对矿业权在实际取得、流转中各种特殊性的全面了解。物权法如果想要详尽规定矿业权的所有具体内容，最终只能是南辕北辙，势必挂一漏万，缺乏可操作性；而且为了适应资源管理和行政管理的客观要求，还可能使有关矿业权部分的修改极为频繁。故可见，将矿业权的全部内容编入《物权法》，只能是造成一种影响《物权法》长期稳定的不好结果。
2、《物权法》对矿业权予以回避，采取单独专门立法模式。
据新华社北京2005年７月10日电，交付全民讨论的《中华人民共和国物权法（草案）》对事关国计民生的探矿权及采矿权（通称为矿业权）只字未提。全国人大法律委员会在2004年10月15日所做的《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉修改情况的汇报》中，法律委员会的意见代表了两种不同的立法取向，一种认为应该在草案中规定各种特许物权，至少对物权的种类、内容、效力和公示方法要予以法定。而另一种意见则认为物权法不应在已有单行法规定的情况下再进行重复规定。
究竟采取哪一种立法取向，实质上涉及到了对特许物权性质的认定、各类特许物权自身个性特征的把握，国内现有法律理论对之的理解，以及法律体系的合理化的构建问题。
仅采用制定特别法的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，最后形成的矿业法律规范极易变成某种孤立且单一的法律规范系统，不能与物权法形成相互呼应的内在统一的法律规范体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对矿业权法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对法治的切实贯彻实施。
而且此种专门立法模式很大程度上要依赖行政机关才能得以实现。毋容置疑，行政机关工作人员往往具有丰富的法律实践经验，具有较强的专业知识，由其起草的法律往往具有可操作性，便于执法，所以授权行政机关立法的模式执法成本肯定较低。但由于单行立法更多会侧重行政管理的内容，在物权规范方面也可能缺少系统性和全面性，将致使法律、法规中物权行使和保护的规定缺乏统率，难以摆脱部门立法的片面性。同时，此种专门立法模式往往还难以完全脱离那些侧重国家干预经济和社会管理的思想，由于其更多注重有利于促进经济的发展和维护社会的稳定方面，有时必然会自觉不自觉地形成国家对经济生活和私人自治的过度干预，降低立法效益。
3、物权法的原则规定与特别法的专门规定相结合的模式。
既然原来“法工委”稿中将探矿权、采矿权，取水权，渔业权等各种准物权分别设章专门规定的作法，不甚可取。而后来有人主张将准物权完全从《物权法》中删除，又矫枉过正。合理的选择应当是：矿业权不宜在《物权法》中独立成编，但《物权法》仅作原则性规定或仅在物权的类型中确认矿业权却非常必要。
矿业权的物权性质决定了《物权法》应当对其加以规定，但矿业权的特殊性又使得在《物权法》中对矿业权进行的系统完整的规定实际上难以做到。故而，物权法的原则规定与特别法的专门规定相结合就成为了唯一合理的选择。这样做一方面可以把矿业权纳入物权法调整范围，承认其物权性质和物权效力，原则上肯定了其在法律适用中应有效果；另一方面，也考虑到了矿业权的自身特点，照顾到了具体的权利内容，权利的取得、变更、消灭及其程序中，那些特有的技术性很强的具体规则，通过特别法及其实施细则予以规定。这种立法模式不但具有创新性和前瞻性，而且可以使物权立法保持应有的长期稳定性和持续性，避免频繁修改可能产生的弊端。同时，也有利于矿产资源法的适时“废、改、立”。
（二）在物权法草案中必须明确规定矿业权的有关内容
1、准物权制度是现代社会中土地利用多元化趋势的必然产物。
传统民法是通过物权制度来实现对土地的归属与利用的法律调整的，随着社会生活尤其是土地利用的多元化，依附于土地的自然资源逐渐凸显，自然资源的使用和开发不再是单纯的民法上的不动产用益物权，而成了独具特色的新兴民事权利。
2004年7月1日起开始实施的《中华人民共和国行政许可法》把行政许可分为两类：一类是对社会活动行为主要是市场经营行为的许可，没有直接的财产内容；一类是对公有自然资源占用的许可，有直接的财产内容。依此来分析属于后者的矿业权，可以看出，从行政许可开始的同时就依法确立了一种财产权关系。既然通过行政许可取得了财产权，法律当然必须对依法取得的财产权给予保护与救济。
从理论上看，矿业权是经由特许而获得的准物权,在本质上依然是一种私权，顺理成章，作为一种有别于传统物权的新型财产权利自然应在物权法中明文规定。
2、矿业权作为准物权与典型物权有明显具的体不同。
与大陆法系传统的物权理念强调物本身的独立和完整，强调物的恢复性和支配性不同，矿业权实质在于实施获得许可的某种行为，只不过权利人的最终目的同样是为了获得物质利益罢了。采矿权人就是通过在批准的矿区进行开采活动，从而对开采出的矿产品拥有所有权，对矿产品进行自由处分从而获取利益的。
另外，矿业权客体具有相对的不特定性及复合性，其作用的对象抽象的看首先是一定的矿区，但具体观察，它同时更直接作用于该矿区中的矿产资源。同时矿业权的权利构成也具有复合性，权利设定具有公法程序性，所追求的目标具有层次性。这些都是矿业权与传统物权不相同的地方。因此,矿业权不能为传统的典型物权所容纳，需要另行规定。
3、矿业权是准物权，出于民法严格逻辑体系的考虑，也应该规定在物权法中。
另一方面来说，民法物权编或者物权法草案规定矿业权这类特许物权，符合“物权法定主义”的原则。物权法中为矿业权这些特许物权预留几个概括性的条款，可以使得这类权利有名有实。且物权法既为物权这类民事权利的体系化而设，就应该尽可能性系统地将物权所涉及的各种情态均包括进去，否则不但制定出来的物权法本身就是不完整和不周延的，同时也背离了民事法律规范法典化的初衷。
（三）即使单行法特别法有特殊规定民法依然要有一般规定
1、大陆法系的民法有一般民法与特别民法之分。
民法理论有一般民法与特别民法的区分，对某一事项，特别法有特殊规定的，优先适用特别法的规定；只有在特别法没有专门规定时，才适用一般法的一般规定。《矿业法》无疑是特别法。
依此，将矿业权定位为准物权并在物权法中明确规定，这样可以使它们在矿产资源法等单行法或特别法无具体规定时，适用物权法乃至民法的一般性规定；在矿业权等民事权利是否存在或者其归属发生争议，特别是其遭受不法侵害时，仍然可适用民事诉讼法规定的程序，对其给予充分的物权法律保护。
2、我国的法律法规早已允许矿业权进行市场流转。
源于联产承包责任制的承包经营合同，普遍流行于我国的各行各业，事实上，全国各地相当普遍地实行着这样那样的矿山企业承包制度，并逐渐得到了地方政府的肯认。而且我国有关法律无一例外地明文规定，承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除。既然与农村土地承包责任制一样，有关矿山企业承包的政策和法律也都是对来自农村基层的自发性制度创新的事后认可或者说一种临时措施的定型化，而并非源于国家的强制性制度安排，那么，既然法律允许采矿权“出租”，为什么不允许“承包”？
3、行政规章和规范性文件不允许将采矿权以承包等方式转让给他人。
国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十八条明文规定，采矿权人不得将采矿权以承包等方式转让给他人开采经营。我国工商部门规定，企业将营业执照转借、出卖、出租给他人是严重的违法行为。
应当认为，所谓承包只是企业经营管理的一种补充措施，既不能消灭、变更原有企业或创设新的企业，也不能改变原有矿山企业的法人地位、名称和经营范围。既然如此，其是否可以被认为是一种合法的采矿权“出租”呢？进而是否可以认为，在非法的矿山企业承包之外，还有合法的矿山承包经营呢？
合同法强调，凡是不违法的就是合法的，违法了行政性法规特别是行政规章以及行政规范性文件算不算违法，这个问题就只能通过对法律规范效力等级的判别予以解决了。
（四）我国矿业权法律制度立法模式的合理选择
1、立法体制及规范效力等级对矿业法的效力有重大影响。
行政机关依照法定程序是可以在职权范围内进行行政立法。然而一般行政规范性文件却并不属于法的范畴，行政机关行使行政立法权必须严格遵循“法律保留原则”：凡是由法律规定的事项，只能由法律规定，其他法律规范无权对其作出规定，否则即构成违法。故此，鉴于民事基本制度是《立法法》明文规定的立法事项，除了民法和其他法律所明文规定的以外，任何人不能创设物权的种类，对既有的物权也不能创设其他的内容，效力和公示方法。
不言而喻，矿业权的流转作为矿业权的基本内容当然应由法律作出明确规定。
2、因为特许物权本质上是一种私权，行政许可只是获得这种权利的手段而非实体权利本身，因此必须从私权角度对之进行定位与规范。
虽然各单行法在规范各种特许物权的时候，也是将其当作私权来看待的，但是我们必须看到，单行法是由各行政部门来完成的，而行政部门本身就具有产业化管理的行政职责，在制定单行法的时候他们不可避免的会强化对这些民事权利的行政控制。更何况矿产资源法的主要规范本身就是行政法律规范。
因此，我们必须从民事权利的角度来强化矿业权这些带有公权色彩的准物权。
3、源于矿业权这类特许物权的复杂性和特殊性，从立法技术上来看，的确不宜在物权法中对其做过多的规定。
矿业权这类特许物权毕竟只是物权的一个组成部分，如果想将其完整地规定在物权法中，无疑要出现许多在物权制度中都需要规定的例外情形，随着社会生活的发展，还会有更多的新权利出现，这些问题不应该也难以在物权法草案中全部得以彻底解决。而且，准用物权法的这些特许物权毕竟有着不同于典型物权的公权色彩，在权利分类多样化、权利分工愈益细化的情况下，目标的多层次和对象的多结构性本身就要求对其进行复合性的法律配置，实行综合性的法律调整。
因此，笔者认为最恰当的处理方式应该是：在物权法中对矿业权做出原则性的规定，使矿业权在基本法即一般法的层面有所依托，之后再通过特别法或者单行法分别对之做出详细的规定，使之枝繁叶茂，逐渐丰满。至于具体的摆放位置，笔者建议放在物权法第三编用益物权的第十章的“一般规定”中，其条文可为：“其他单行法律对物权的种类和内容、效力等另有特别规定的，如矿业权、渔业权、水权、狩猎权等，依照其规定；单行法没有特别规定时，可以适用物权法的一般规定。”
结语：
严守理论窠臼还是有所创新，这个问题在历次立法模式选择中总是争论不休。本文认为，进行理论创新是物权立法应有的品质。物权法理论和制度的价值，恰恰就在于其对实践的概括和抽象，进而表现为对现实经济生活的规范与指引，因而也体现着对历史发展的推动。“物权法定”是物权法基本原则，事实上物权法又确实需要在新的历史条件下有所发展，物权法中规定一些有别于传统物权的权利，不是对物权法理论的颠覆，而是物权法理论在新时代的发展。在对资源的利用和保护的形势日趋严峻的当代中国，在物权法正在经历着“从归属到利用”的演变的当今社会，固守传统理论，将矿业权排斥于物权法之外已不合时宜。当然，不顾及矿业权自身的属性，欲以物权法典涵盖矿业权的全部内容，也势必造成私法的异化。物权法的原则规定与特别法的专门规定相结合，既可矫正大而全的物权法构建的偏颇，又可实现物权法体系的相对完善，同时又不根本性地改变我国矿业权现有的法律规范体系，不失为合理的立法选择。