公民、政府与制度变迁——由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析-论文

字号:  小  中  大  | 打印 发布: 2006-12-02 04:43    作者: 佚名    来源: 西政在线    查看: 0次

　　

公民、政府与制度变迁——由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析

刘书燃





目　 次


一、制度争议缘何而起？——铁路春运涨价的合法性质疑

（一）铁路企业的性质：垄断性＋公用性

1．垄断性

2．公用性

（二）政府管制下的铁路客运定价

1．铁路行业的价格管制

2．铁路客运如何定价?

（三）本案分析的理论基础及方法运用

二、为制度争议解决寻求场所——行政复议、诉讼制度的微观分析

（一）复议机关与被申请机关的重合

（二）如何审查复议机关的不履责行为?

（三）抽象行政行为不可诉——《票价上浮通知》定性之争

（四）行政诉讼的被告与诉讼标的

（五）小结

三、正式制度安排下的非正式制度：私益诉讼&公益诉讼 ？

（一）个人、利益与诉讼

1．社会中的个人利益与公共利益

2．个人选择诉讼：理性人与规则遵循

（二）带有公益性的私益诉讼

1．概念误区的澄清

（1）公益诉讼与私益诉讼之技术性区分

（2）公益诉讼与国家公诉、小额诉讼、集团诉讼等概念的混用

2．为私益寻救济引发本案诉讼

3．诉讼中的集体行动——私益诉讼的公益性

四、源于市场原动力的行政法机制选择

（一）为什么要进行行政法机制选择？

1．资源最优配置与行政法机制选择

2．制度滞后引发行政法的制度变迁

（二）制度变迁的诱发

1．带有公益性的行政复议、诉讼成为一种“公共品”

2．诱致制度变迁的因素：“购买、消费”带有公益性的行政复议、诉讼

五、行政法制度变迁：价格听证制度及行政公益诉讼制度展望

（一）“程序正义”唤醒价格听证制度

1．春运提价为何需要听证？为何又没听证?

2．价格听证制度的供求分析及制度变迁

（二）行政公益诉讼制度安排之构想

1．增加关于原告资格的特别规定

2．将部分抽象行政行为纳入行政诉讼

一、制度争议缘何而起？——铁路春运涨价的合法性质疑


2000年12月21日铁道部向有关铁路局发布了《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》（以下简称“《票价上浮通知》”），至2001年1月4日，铁道部公布2001年春运火车票票价上浮方案，其中规定：春节前广州、上海、北京三地铁路局始发的部分列车，节后上海、郑州、成都、南昌铁路局始发的部分列车，以及其他铁路局始发的少量运力紧张的列车，其中新型的空调车票价上浮20％，其他列车上浮30％，儿童、学生、现役军人、革命伤残军人票价不上浮。铁道部这一对铁路客运进行调价的行政行为，最终引发了一场引人注目的诉讼：乔占祥诉铁道部案（以下简称“乔案”）。此案已于2002年2月27日终审结案，但由这个案件引发的有关法律制度问题却值得我们从不同角度进行反思。本文拟从引发争议的铁路行业入手，然后逐步切入议题，对此案中的有关制度问题进行一番分析，期望能为我国行政法的制度建构提供另一种思路。

（一）铁路企业的性质：垄断性＋公用性

1．垄断性

在我国，铁路运输同公路、水运、民航等其他各种旅客运输方式相比，具有独特的经济技术特点和传统的优势，更因仍处于计划经济体制向市场经济体制的转轨时期，从而在事实上保持了传统的国有铁路企业的垄断经营方式。这之所以被称为一个垄断，是因为在铁路运输这个特定服务市场中，这种服务仅仅只有一个提供者，即铁道部统一指挥下的国有铁路企业1， 而其面对的却是整个市场的需求曲线，为保证垄断定价的合理性，政府对之进行价格管制即成了必须。

为什么会存在垄断？除了通过长期竞争中的兼并与重组而形成的最终的垄断企业，一般来说，某个行业垄断存在的原因是其他市场主体（主要是企业）认为这一市场无利可图或者说难以进入这一市场，这就是垄断障碍的存在。因而，事实上市场进入障碍是所有垄断权力的根源。垄断障碍一般可以分为两类：技术障碍和法律障碍。铁路行业由于存在巨大的沉淀成本形成了进入该行业的技术障碍，这使得国有铁路企业具有天然的自然垄断性。垄断也可以由法律规定而不是由经济条件所带来的。根据我国铁路法，铁路运输企业兼具行政管理职能，被赋予了排他性的行政权力，因而源于自然垄断的铁路运输企业同时具有了行政垄断性。

2．公用性

在此，笔者想引入“公企业”这一术语来解析铁路行业的公用性，这一用语根源于德国法中的ŏffentliche Unternehmungen一词。经日本学者翻译，传入我国台湾地区，但台湾仍习惯用“公营事业”为与此相对应的主流概念，但这是否真与“公企业”概念完全相符仍需进一步探讨。对公企业的界定，台湾有三说：最广义说、广义说、狭义说。2 由于“最广义说”及“狭义说”的过广或者过狭，难以得到大部分学者的赞同，所以“广义说”比较流行，本文亦拟借此说来用于对我国大陆铁路企业的性质分析。

根据“广义说”，公企业概念必须包含下列三种要素：（1）在公企业的目的方面，增进社会公共利益为公企业设立的主要目的，但并不排除公企业仍可以为营利目的而设立，对此，该公企业在设立之初就应该用法律明确表明；（2）公企业所采取的手段主要是以企业的经营与提供商品、服务为手段的“非权力管理作用”，而不以国家权力行使为要素，仅在特定情形下方可运用具有权力性质的手段。（3）公企业的主体必须是以行政主体、或其设立的组织为限，因而公企业的设立、废止、整合、管理等因此受到公法性质规范的限制，若公企业行为影响到公民的利益损失，也将可通过公法救济途径来获救。

我国的铁路企业能否界定为一种“公企业”呢？这要看铁路企业是否符合上述的三个要素。首先，《铁路法》第五条明文规定，“铁路运输企业必须坚持社会主义经营方向和为人民服务的宗旨，改善经营管理，切实改进路风，提高运输服务质量”，从此可以看出，增进社会公共利益及服务于公众正是其设立及经营之目的，铁路企业也因此具有了公用性。此外，《铁路法》规定的铁路企业指的是各地铁路局及铁路分局，3 从这个法定的名称上我们似乎就可感受其浓浓的权力气息。“局”在我国一般是行政机关名称的“后缀”，如此听来，能以局命名的企业自然应由行政主体设立，而且其经营运作不可避免地参杂着行政权力的飞舞，这与公企业以“非权力管理作用”为要素严重相违。因而，在我国现行法制下，结合上述公企业的三个要素，我国的铁路企业尽管具有无可挑剔的“公用性”，但与其说属于公企业的范畴，不如说是行政机关附属下的一个行政职能机构，或者说仍是以往计划经济体制下的政企合一体。4各铁路（分）局，一方面作为铁路运输企业，与铁道部之间是一种被管理者与管理者的外部行政法律关系；另一方面则作为铁路管理部门，与铁道部又是一种行政机关内部的上下级之间关系。5

（二）政府管制下的铁路客运定价

1．铁路行业的价格管制

在当代，我们更习惯将垄断视为具有设定价格的权力。特别是在行政垄断的环境下，如我国电信行业中的中国电信集团，虽经过几次大的拆分，仍形成不了有效的行业内部竞争，各次拆分后的企业集团依然保持着牢不可破的垄断地位，延续着电信行业的高价收费。如前所述，我国铁路企业改制进行比较晚，在我国市场经济体制已经日趋完善的今天，政企合一的国有铁路企业仍控制着该行业的运营，而且铁路运输业同时具有公用性，其定价行为将影响到广大的潜在消费群体，应该受到政府的价格管制，因而铁路运输服务的定价事实上并非铁路企业能独立自主的事情。

根据我国《价格法》第三条规定，价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。6 在我国市场经济体制建立过程中，尽管铁路运输业内部具有垄断性，但是从整个运输业看来，铁路运输却与公路运输、水路运输、空中运输等其他运输行业展开着激烈的竞争。由于铁路运输与其他运输业相比更具公用性，因而其国家对其的价格控制一直未有放松，这也使得铁路运输市场的发展落后于其他的运输市场。为了促进整个运输业的健康发展，国务院、国家计委及铁路行政主管部门开始逐步改革并试行新的客运价格行政管理体制，拟从原来的政府定价改为政府指导定价制度，而正是在铁路客运价格决策机制的改革过程中，由于在决策制定程序上出现了瑕疵，忽视了利害关系人参与决策制度的建立和完善，引发了乔占祥诉铁道部这场市民挑战政府的行政官司。

当然，这场官司仅仅是对政府价格管制中的决策程序提出的质疑，并非旨在撼动政府对铁路行业的价格管制体制。由铁路企业自身性质所引发政府的价格管制仍将继续存在，政府因此将继续做出更多的价格决策行为，这也将继续影响社会中众多公民的切身利益，为此我们必须对现有制度进行分析，完善我们的制度，使其能够为更多受到行政行为影响的公民提供救济途径。

2．铁路客运如何定价?

在乔案中，铁道部向法庭出示的证据有国家物价局颁布的《有关部门分工管理价格的重要商品和交通运输目录》，用以证明客运票价为政府定价范围。这说明，在政府定定价模式下各铁路企业无权参与制定客运价格。铁路客运定价根据《价格法》及《铁路法》应当由国务院价格主管部门和铁路行政主管部门联合制定，并应当按照规定报国务院批准。7 铁道部接着出示了国家计委《关于对部分旅客列车实行政府指导价的请示》（计价格【1999】1862号）及国务院对此请示的批复（国办【1999】2921号文），以此证明经国务院批准旅客票价由政府定价改为政府指导价，国家计委并因此获得了原来由国务院行使的制定和调整铁路客运票价的审批权。8依此，铁路部分客运票价转为政府指导价模式，而这种模式下，客运票价的制定及调整首先由铁道部经过市场调查、拟定政府指导价实施方案，并报送国家计委审查，国家计委可在国务院授其批准的权限范围内予以批准。最终经过批准的实施方案，将由铁道部发文通知各铁路企业，各铁路企业则可依据基准价，在浮动幅度范围内享有有限的自主定价权。

由上可知，铁路运输服务价格自始就并非由市场定价，而是政府指导定价或政府定价，这就牵涉到政府以何种行为方式做出价格决策的问题。乔案的发生，使得政府制定价格决策时该如何遵守法定程序的制度争议得以浮出水面。

（三）本案分析的理论基础及方法运用

关于人与社会，黑格尔在其著述中对市民社会的原则有过这么论述：具体的人作为特殊的人本身就是目的，……每一个特殊的人在本质上是同另一些这种特殊性相关的，所以每一个特殊的人都是通过他人的中介，同时也无条件地通过普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到满足。9 在他看来，社会中每个人都以自身为目的，在个人的眼里其他一切都是虚无。个人之外的他人即成为个人实现目的的手段，人们因此而互相发生联系，其中个人在满足他人福利的同时也满足了自己。其学说尽管有些极端个人主义化，但我们可以从其论述中窥见个人与社会伦理之端倪，这有助于我们从个人动机出发，来分析社会中的制度现象。可以发现，所有社会现象或集体选择，诸如制度，都有待内生化，并可用人类个体行为来解释。因而，社会科学的理论一定程度上就是人类个体行为理论，我们对于制度尤其是法律制度的研究，重点也在于说明既定制度如何指引、制约个人行为及个人行为如何产生新制度和制度变迁。

现代行政法的平衡论的阐释者在其文中宣告：理性的法律制度在很大程度上可归结为平衡性。平衡论是关于现代行政法的价值取向、运作机制以及调整功能的基本理论体系，是现代行政法的基础。行政法的制度创设与制度变迁，在很大程度上都是在自觉或不自觉地以平衡论的制约机制与激励机制作为理论依据，以求构建出一个有利于整合效率与公平、公益与私益的行政法律制度体系，实现行政法主体的利益的最优化配置，从而推动行政法的制度安排10从失衡走向平衡。11

乔案的发生，实际上是个人在现有制度激励机制下的选择结果，但同时也受制度制约机制的制约，现有制度安排是无法解决其中隐含的问题的。该案的审结，却可促使社会中产生新的制度安排，并可诱发一场行政法上的制度变迁。在乔占祥诉铁道部一案中，铁道部作出春运提价的价格决策是否遵守了法定程序——价格听证程序成了引人注目的焦点问题，这也即成为引发整个案件的制度争议。透过该案的焦点，概览整个案件的进程及结果，却也引发我们对现行行政复议、行政诉讼制度的反思。在微观上，如价格决策最终所表现出来文件——《票价上浮通知》之定性也成为诉讼争辩的一个焦点，将促使我们重新审视我们行政诉讼中关于受案范围的规定。在宏观上，笔者将尝试结合经济学分析方法对该案引发的公益诉讼话题进行一番解析，进而构建出一种制度变迁模式，为我们社会选择理性的法律制度提供一种思路。


二、为制度争议解决寻求场所——行政复议、诉讼制度的微观分析


在上面一节中，笔者分析了铁道部的春运涨价如何引出了一场涉及政府价格决策制度的争议，并提出了分析问题依据的理论基础和拟采用的方法；在本节中，笔者将结合案情对为这场制度争议解决提供场所的行政复议、行政诉讼制度进行微观上的分析。

（一）复议机关与被申请机关的重合

根据我国《行政复议法》第十四条规定，对国务院部门的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门申请复议；对复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼，也可以向国务院申请裁决，但国务院作出的裁决为最终裁决。依此条规定，乔占祥对铁道部发布的《票价上浮通知》不服，只能向铁道部申请复议，这种制度是否妥当，有待于我们分析后方能作结论。

“谁也不能作自己案件的法官”，这是英国法“自然正义”原则的首要要求，其本意是法官没有资格裁决他可能或可以正当的被怀疑他会偏私的案件。尽管在此原则之外，英国也存在触犯这一原则的判例，如发生于1852年的有关枢密院院长科顿汉姆一案，但这个原则在英国法上是如此重要，以至于柯克大法官认为它甚至应凌驾于议会法律之上。如今，该原则自然普遍适用于英国地方治安官的职能活动，不管是司法性，还是行政性的行政活动。12我国的行政复议程序本质上仍是一种特殊的行政决定过程，是否也适用该法律原则呢？通常情况下，被申请的行政行为由原作出行政决定机关的上级行政机关实行复议审查，而非由原决定机关自我审查，这表明我国的行政复议制度的创设，亦是在某种程度上贯彻“谁也不能作自己案件的法官”之法治原则。

根据我国通行的行政法教科书所述，行政复议是一种具有司法性的行政行为，13 其要解决的行政机关与行政相对人之间的因行政行为而发生的争议，因而在复议过程中应有独立于争议双方之外的中立的第三方存在。为此，一个完整可行的行政复议过程中必须有行政复议机关、复议申请人、被申请人三方。而对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服，仍向原机关申请复议。这尽管是行政复议制度中的一个例外，但如此规定，似乎是在给作出决定的原行政机关一个自我反省、补救的程序，而在我国高层行政机关法制意识也并不浓厚的现状下，这种制度设计无疑并不能为行政争议的提供有效的解决途径。况且，对行政行为的妥当性审查主要是在行政复议阶段进行，而法院主要对行政行为的合法性进行审查。象省部级行政机关这样的高层行政机关通常代表着丰富的行政经验和高度的专业水平，这使得他们在自我审查时很难再在事实认定及行为妥当性问题深入审查，而可能仅停留在对有无明显法律错误的审查上，这是有违行政复议制度创立之本意的。

根据我国现行行政复议制度，在乔占祥向铁道部申请复议案中，出现了复议机关与被申请人的重合。由于该案复议程序存在上述制度弊端，在这种制度安排下作出的复议决定是难以令人信服的，也促使着这一由春季涨价引发的行政争议进一步扩大，并最终跨进至司法审查的“门槛”。

（二）如何审查复议机关的不履责行为?

在乔占祥向铁道部申请复议案中，值得我们关注的另一个关于复议制度的问题是：复议机关在复议过程中的不履行职责行为如何寻求救济，可否对之提起行政诉讼？根据我国《行政复议法》第七条及第二十六条规定，公民在申请行政复议时，可以对作出行政决定所依据的部分抽象行政行为一并提请审查，而复议机关有职责在对具体行政行为审查之前先行处理，或者移送有权机关依法处理。据此，乔占祥就《票价上浮通知》向铁道部申请行政复议时，同时将其所依据的国家计委价格【2000】1960号《关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》一并提请审查。14

既然复议申请人附带提出了对作出具体行政行为的依据的审查申请，作为复议机关的铁道部即应当履行对之先行处理或移送有权机关先行处理的职责。但是案件事实表明，铁道部实际上并没有将国家计委价格【2000】1960号批复移送有权机关处理，这是否构成铁道部在复议过程中的一个不履行法定职责行为呢？铁道部可能会如此辩解，其有权决定哪些抽象行政行为符合移送条件，那些没有移送的文件自然因为其不符合转送条件之故，这属于复议机关的自由裁量权，因而铁道部在此问题上不存在不履行职责的问题。当然，铁道部做如此辩解在法律上是完全可以站得住脚的。而且在事实上，乔占祥附带提请审查的国家计委价格【2000】1960号批复文件，应该说只是国家计委与铁道部之间的内部行文，并不属于行政复议法第七条所规定的抽象行政行为范畴，严格说来，也不能作为铁道部所发《票价上浮通知》的依据，因而要说铁道部在此问题上存在不履责行为是牵强的。15

但是，假如乔占祥附带提请审查的文件完全符合《行政复议法》第七条规定，也正是《票价上浮通知》的依据，如果铁道部也没有履行移送有权机关处理的职责，而径自就具体行政行为作出复议决定，那么复议申请人如何获得救济呢？这可能存在两种情形。如果复议决定改变了原具体行政行为，那么复议申请人可以以复议机关为被告提起诉讼，法院在案件审理过程中可能对此进行审查。如果复议决定维持原行政行为，则复议申请人将只能以原行政机关为被告起诉，而对复议机关的不履责行为却是无能为力，无法获得司法救济。因为法院在由此引发的案件中不再审查复议行为，原告对之提出的诉讼请求也难以获得法院的支持。乔占祥诉铁道部案中就是这么一种情形，尽管铁道部既是原行政机关，又是复议机关，但法院仍坚持只审查其原来的具体行政行为，而将复议行为排除在受案范围之外，不予审查。通过上述分析，笔者认为这作为《行政复议法》与《行政诉讼法》衔接中的一个断点，应引发学界为解决该问题开展研究。

（三）抽象行政行为不可诉——《票价上浮通知》定性之争

前以提及，《票价上浮通知》作为政府价格决策行为最终表现的一个文件，对其定性成了诉讼中的一个焦点。这个问题为何会引起双方的极大争议？这根源于我国行政诉讼法关于受案范围的规定。根据《行政诉讼法》第十二条第（二）项及最高人民法院颁布的司法解释第三条，人民法院不受理对行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，即行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件不接受法院的司法审查。

据此，在乔占祥诉铁道部案中，铁道部以其发出的《票价上浮通知》属于抽象行政行为做辩解，笔者认为这是逃避司法审查的消极心态的一种表现，是不可取的，也是站不住脚的。因为铁道部在乔占祥向法院起诉之前已经就涉及《票价上浮通知》的争议经历了一个复议程序，并作出了维持性行政复议决定，而非直接驳回乔占祥的复议申请。根据行政复议法规定，行政复议审查的是具体行政行为，这表明铁道部在复议过程中已经认定了《票价上浮通知》为具体行政行为这一法律事实，又怎能在之后的行政诉讼过程中以其属于抽象行政行为为由做辩解呢？行政机关行使公权力，服务于民，也应该遵守诚实信用原则，其中要求之一就是禁止反言，这也就是英美法系司法实践中经常采用的“禁止反言” （estoppel）原则16。我国行政法上虽然没有关于此原则的专门论述，但是在民事诉讼程序中，当事人在法庭上承认的事实，法院是可以直接采纳的，当事人不得反悔，这应视为“禁止反言”原则在我国诉讼程序中的一个应用。

当然，法院在审理过程中重新审查了《票价上浮通知》的性质问题，并认定该通知为“针对有关铁路企业作出并设定和影响有关铁路企业经营权利和义务的具体行政行为”。其做法亦无不妥，因为法院活动受行政诉讼法中有关受案范围的限制，但由于我国行政机关的行政行为很不规范，行政机关作出的很多决定实际上是很难区分其属于哪种行为的，法律和司法解释中对此的规定又缺乏可操作性，那么将何种行为解释为具体行政行为而纳入行政诉讼受案范围成为法院的司法自由裁量权。法院是否应该享有这方面的自由裁量权，我们可以另行探讨，但是由于各地法院的做法不一，不同法官的主观认识也不一，司法权在此问题上的自由裁量却可能使得抽象行政行为与具体行政行为之间的区分更加模糊，同一案件可能因为时间、地点不同受到截然不同的对待。长而久之，尽管人们会对不同行为引发新的诉讼请求，但可能由于其性质未决而无法确定其是否具有可诉性，这就形成了司法上的不确定性因素，而法制的目标是为了减弱人们生活中的不确定性，为人们提供一个可预期的制度环境。因而，笔者认为，抽象行政行为既然难以区分，我们不如将其纳入行政诉讼受案范围进行审查，但依然可以将少量机关颁发的特定文件以法律形式排除在外，这也符合我国行政诉讼制度发展的趋势。

（四）行政诉讼的被告与诉讼标的17

乔占祥在诉讼中除了提请撤销铁道部的《票价上浮通知》外，还请求法院撤销《复议决定》，并责令被告履行复议法中规定的审查或转送审查的法定职责。对此诉讼请求，法院认为《复议决定》是维持原具体行政行为的行为，依据《行政诉讼法》第二十五条第二款及最高人民法院司法解释第五十三条第一款规定，乔占祥应当以作出原行政行为的行政机关为被告，并对原行政行为提起诉讼。因而乔占祥坚持对《票价上浮通知》和《复议决定》同时提起诉讼是缺乏法律依据的，在此案件中，复议行为不属于案件审查范围之内。结合案情和法条进行分析，笔者认为其中存在如下疑点：

行政诉讼法第二十五条第二款规定的仅仅是经过行政复议的案件如何选择被告的事项，并没有对行政诉讼中关于诉讼标的这个事项作出规定，但法院在判决中却以此推定出：行政诉讼标的也必须依照被告的不同而应有所取舍。这无疑是在个案审理中对《行政诉讼法》进行司法解释，并因此来为回避或驳回原告的诉讼请求寻找法律依据。其实在本案中，由于原行政机关与复议机关重合，根据行政诉讼法规定，不论铁道部维持或者改变原行政行为，都是该案被告，这无可置疑。在此特定情况下，原告可否同时就被告作出的原具体行政行为及维持性复议决定提起诉讼呢？笔者认为，原告应当可以同时起诉，因为法律并没有规定其不能对维持性复议决定提出诉讼请求，也没有规定行政诉讼过程法院中仅审查原具体行政行为。行政复议决定不管是维持还是改变原具体行政行为，都影响到当事人的权益，只要当事人向法院提出了审查请求，即表明其中存在着有争议的法律关系，这应成为案件诉讼标的之一，法院理应以积极的态度去审理。尽管现行法律只是对行政诉讼被告的选择作出了详细规定，并没有对行政诉讼的诉讼标的作明确规定，这不能不说是一个缺憾，但这不应该成为法院回避原告一些诉讼请求的理由。

（五）小结

经过对上述四个问题的分析，笔者发现尽管现有制度能为个人提供一个为自己利益寻求救济的途径，由于复议和诉讼中出现了一些难以回避的问题，这种救济制度仍存在相对的滞后性，难免让权益受到侵害的公民为实现其不断增长的经济利益的需要，因而产生出对制度新的要求，并呼唤着行政法制度的“与时俱进”。


三、正式制度安排下的非正式制度：私益诉讼&公益诉讼 ？18


在铁道部春运提价引起的制度争议话题牵引下，前面我们已经对为解决该争议提供场所的行政复议、行政诉讼制度进行了微观上的反思，但这些分析仅仅停留在法律技术层面，并不能给我们从宏观上进一步把握这个案件提供制度上的分析。学界通常认为，我国目前尚未建立起正式独立的公益诉讼制度，但透过乔占祥诉铁道部这一案及媒体报道的其他案件，我们似乎可以看出在我国行政诉讼的具体案件中却已经有了公益诉讼之实，那公益诉讼究竟是怎么如何出现的，并成为人们生活中为集体利益寻求救济急需却又缺少的一种制度呢？本节拟从私益诉讼与公益诉讼对比的角度来对之进行分析，目的在于阐释因此引发的诉讼救济上对一种对特殊制度需求——公益诉讼制度。

（一）个人、利益与诉讼

1．社会中的个人利益与公共利益

利益是人类社会的永恒话题，曾有西方学者说：“利益是不属于任何更广泛的逻辑种类的词汇之一，无法以通常的方式来定义。”19 因而对于利益一词，我们无须定义，但对于社会中的个人利益与公共利益，我们却有必要将其明晰。为此我们首先要理解什么是个人利益，否则谈论存在于社会共同体的公共利益便毫无意义。抛开“自私自利”等感情因素的干扰，个人利益客观上是无时无刻不在的，其根源于个人的自然欲望。因而无论在何种社会环境下，个人都会自然生出为满足个人需要的利益需求，这主要体现为对包括个人生存、发展、享乐等利益载体的追求。社会作为人的组合，个人对于自身的利益的追求与享受将构成人类社会利益的终极归宿。

公共利益与个人利益有着密切关系，因而学者对于公共利益的论述也主要是从与个人利益相对的角度来进行。公共利益虽然存在于个人利益之中,且它的真实性的确证离不开个人利益的实现,但它确实不应是个人利益的简单总和,也不可能完全归结和还原为具体的个人利益，而且个人在其行为中对公共利益的考虑往往成为个人道德水准的评价指标。公共利益是个人利益的有机总和,这种利益总和使某种普遍合理的利益得以生成和延续。只有这种普遍合理的利益才有资格成为某个社会共同体行为的目标和衡量个人行为道德价值大小的根据。20

可见，公共利益是一种具有自身独特性质的利益,它是把单个的个人联结成有机整体的纽带,是脆弱的个人得以成长的母体，每个个人都受可能从中汲取营养，成为其中的受益体。但作为一个极具包容性的概念，社会公共利益这一话语内涵伸缩性极大，从而具有极大的模糊性。它甚至可能被误认为能够包容国家利益、集体利益抑或不特定他人的利益，既可成为公法上的概念表现为虚拟的神圣不可侵犯国家利益，也可以作为私法中概念而包容着市民社会中切实可获的民事权益。这一方面是概念难以界定所引致，另一方面也是人们有意或无意混用概念所造成的后果。

其实，在我们尚未弄清“社会公共利益”之真实涵义时，“社会公共利益”一词在我国已经成为立法语言，并频繁出现在我国诸多不同类型的法律条文之中。21 这种立法，更多的应是在表明一种立场，仅仅是起着一种宣示性的作用，在司法实践中并未能达到立法者的本来用途，或者说立法本身也并不清楚其要表达何种用意。22就一个制度分析者和创设者而言，对于公共利益概念之理清即成为必须，而且将之与国家利益、集体利益区分开来尤为必要。因为在现在的话语环境中，这些利益已经日趋模糊化为一个利益——公共利益，这应引起我们的反省。

国家利益不应混同于公共利益，国家利益通常是作为一个政治上概念出现，本应是一国之内个人利益与公共利益矛盾的产物，对外昭示着国家主权的存在。国家依法设立的权力机关应该是国家利益的忠实代表，这是无可置疑的。在我国，集体利益根源于我国法律上关于集体所有制的表述，但由于我国法律关于集体所有权和国家所有权界限的规定的模糊，因此而推出的集体利益的利益主体却是混乱不清的。但不管集体利益是否能够被清晰的界定出来，笔者认为集体利益不应与社会公共利益混杂起来。因为，不管如何界定集体利益的主体，这都是存在着相对的界限的，都存在一个或虚设或切实的利益承担体。集体利益本质上仍应视为整个社会环境下的一个私益集合体，其与其他个人利益或私益集合体共同构筑起整个社会的公共利益。

在将公共利益与国家利益、集体利益划清界限之后，我们对社会公共利益应有如此清晰的认识：尽管从表面上看，公共利益是一个社会共同体个体利益的汇合，其中任何一个独立的利益体都应可能成为其中的利益承担者；但具体到个案时，公共利益的担负者将变得凸现，并具体化为个人利益，哪怕该个人的私益并没有遭到实际侵害，只要其私益存在被侵害的可能性，都可以因此得以通过一定途径获取救济，以避免自己及他人将受到侵害。

2．个人选择诉讼：理性人与规则遵循

铁道部颁发《票价上浮通知》后，这影响到成千上万的乘客，实际上触发了整个社会公共利益的增减，每个已经购买涨价车票的乘客和可能乘车的人们都成为其利害关系人。反观铁道部作出的通知，其颁发施行却存在是否应该履行价格听证程序的制度争议，但人们多无奈的接受了通知施行后所带来的价格，只最终引发了乔占祥一人对铁道部价格决策行为的质疑，并发生了后来这场可称为“典型公益诉讼”的乔占祥诉铁道部案。在此，我们首先回答这么一个问题：为什么只有乔占祥一个人站起来为9元钱而通过复议、诉讼等法律途径寻求救济呢？23

当然这会受公民个人的知识结构、认知能力的影响，部分公民群体可能因没有基础地法律知识而对法律救济途径一无所知，但这却不是影响公民整体与诉讼关系的主要因素。从整个社会来看，个人私益与整个社会公共利益之间关系变得微妙并复杂起来。结合上述分析，社会公益的存毁必然影响到个人私益增减，一旦公益受到侵犯，人们往往权衡利弊，并因此引导自身的行动。若这些个人行动或集体联合行动诉诸于法庭，则可形成诸如共同诉讼、集团诉讼等形形色色的诉讼模式，利益因素则是区分它们的关键，本文将在下文中对此进行必要的区分。

人类通常情况下具有理性，而对其个人可能做出更妥善的安排，并以实现利益最大化为行为目的，这成为分析人们在社会中的各种行为的起点。在社会公共利益受到某主体的侵害时，个人对诉讼的选择往往是理性的。如果个人参与成本超过了个人收益，个人通常不会愿意去从事诉讼活动，尽管由于该诉讼存在外部经济对整个社会公共利益来说有利，其他未参与诉讼的个体则成为搭便车者（free rider）。所以当普通个人面对这样诉讼时，如果他们通过诉讼最终获得的个人直接受益小于其为诉讼所花费的代价，他们宁愿视而不见。但他们实际上是公共利益受侵犯后的受害者或潜在受害者，所以内心仍期盼着其他人能勇敢的站出来提出诉讼。人们因此在相互期盼着诉讼的发生，并同时隐藏着对这种诉讼的真实偏好，从而导致了一种制度供求关系上的信息不对称，这在一定程度上成为制度供给滞后的一种因素。

通过上述分析，可以看出铁道部的《票价上浮通知》虽实际上影响到社会公共利益减损，但社会公共利益的损失消散于成千上万的乘客承担。对于每个普通乘客来说，他们的价格损失或许就是几块钱，若要他们因此而向铁道部申请复议或向人民法院起诉，与铁道部对簿公堂，具有理性的乘客应不会作出如此选择的。即使他们可以不必承担复议费用或诉讼费用，但复议、诉讼期间所耗费的机会成本却可能是巨大的，权衡得失，选择诉讼的成本总是大于因此可能获得的收益。而乔占祥作为一个律师，无须再聘请法律专业人士代理诉讼，而且其职业即从事法律事务，不会因此形成巨大机会成本；相反，参与和公共利益有关的诉讼，由于关系到众多人们的切身利益，更能引起人们对该案件的关注，其自己作为案件的发起者和参与者必然也因该案件成为公众关注的焦点，这对一个普通乘客来说，或许并不存在多少潜在的收益，但对于一个律师来说，其在社会中的知名度与其业务量是成正比的，其中不可避免带来可观的潜在收益。

由此可见，乔占祥律师对复议及诉讼的选择应是现有制度下的一种理性选择，但还要遵循既定的规则。尽管被世人认为是在为公益而寻求法律救济、进行诉讼，但现有的制度安排却并不必然因为其具有公益性而为其提供一种公益诉讼模式，这就是笔者下文要对该案所作的分析。

（二）带有公益性的私益诉讼

在前文中，我们界定了社会公共利益这一概念，并分析了社会公共利益受到侵害时，人们如何理性地选择诉讼。在此小节中，经过对公益诉讼概念作必要澄清之后，笔者将继续在现有制度框架下分析乔占祥对诉讼的选择及该诉讼与众不同的特性。

1．概念误区的澄清

（1）公益诉讼与私益诉讼之技术性区分

现在流行的公益诉讼到底为何物？这缺乏一个科学、规范的定义，但该提法却是中国行政法学者的独特贡献，国外均未见有单独详尽阐释者。即使在国内，公益诉讼也仅仅是学者研究时创造的与私益诉讼相对应的概念，并未形成正式制度安排。这引发诸多学者撰文来探讨建立正式公益诉讼制度的可行性及建立何种公益诉讼模式，但学界并未形成一致的意见。如在一些行政法学者看来，公益诉讼被纳入行政诉讼的一种。24 而在其他学者看来，公益诉讼却是可根据违法行为违反的法律部门不同，分为刑事公益诉讼、经济公益诉讼、行政公益诉讼等。25

究竟应从何种角度来分析并界定私益诉讼与公益诉讼呢？笔者认为私益诉讼与公益诉讼在我国皆属于非正式的制度安排，因而缺乏强制性的界定标准，国外虽然有类似的制度，却无一可与之一一对应。张冠李戴式的概念界定成了学界的通病，这不但没能将概念界定清晰，反而将国内首创的公益诉讼之概念搅的面目全非。为还公益诉讼与私益诉讼一个清晰面目，关于公益诉讼与私益诉讼的区分与联系，笔者拟提出以下几个技术性要领：

①　　　 原告资格与起诉依据。公益诉讼的引发是由于社会公共利益遭到了威胁或实际上造成部分人群的损害，因而利益已经或可能受到侵害者具有不特定性，这要求公益诉讼的原告资格要放宽。公益诉讼的起诉者不因其是否实际受到被诉行为的侵害而应否具有原告资格。若其中起诉者利益受到实际侵害，则依法直接提起的应视为私益诉讼。若起诉者受法律保护的利益并未受到实际侵害，而只是起诉者与其他实际受害者一样面临受被诉行为侵害的危险，起诉者亦可因此起诉，该诉讼即被称为公益诉讼。公益诉讼原告资格的放宽是为了应对公共利益的受侵害可能遭致众多不特定人群的实际损害这一特殊性，为了社会稳定和公共安全，也为了防止危害扩大化，赋予社会中潜在受害者起诉权是必须的。但是，这种起诉权并不是不受限制的，公民对何种侵害公共利益的行为得以提起公益诉讼，必须以法律有特别规定为限。

②　　　 诉讼标的与诉讼参与者。公益诉讼的诉讼标的即被诉侵害公共利益的行为涉及到的利益群体应为不特定多的公民。在一国范围内，理论上任何一个公民都应有可能与该标的有利害关系。虽然公益诉讼有众多潜在利害关系人，但根据前文分析，人们通常具有理性，所以能选择诉讼的利害关系人仅仅是少数，甚至只有一个，他们被法院接纳作为案中原告，因而他们是公益诉讼的名义参与者。其余利害关系人或许成为案外的潜在参与者，形成一股法庭外的原告方压力集团，或者隐瞒自己的利益偏好，成为搭便车者。

③　　　 诉讼后果的承担。公益诉讼的诉讼后果将延伸及诸多并未实际参与诉讼的利害关系者，而私益诉讼的诉讼后果仅限于诉讼的参加者，对其他未参与者不发生效力。公益诉讼胜诉，被诉侵害行为将停止侵害，应该说胜诉利益为整个社会群体所享受；如果公益诉讼败诉，被诉侵害行为获得了合法性，这种对公共利益不利的行为将继续存在下去，整个社会群体也将继续承受这种不利的后果。

④　　　 公益诉讼并不排斥采用私益诉讼形式来维护公共利益。由于每个人都是构成社会公共利益的一个独立利益体，私益诉讼其实与公益诉讼并不绝对的分立。若侵害公共利益的行为直接导致某个个人利益的损害，该个人因为自身利益受到直接损害，因此可直接提起私益诉讼。但他所进行诉讼的诉讼标的具有公益性，社会中的其他个体也可因此而获得这个私益诉讼的诉讼利益。因而私益诉讼过程中可能带有一定公益性，而且公共利益也可通过私益诉讼形式得以维护。

（2）公益诉讼与国家公诉、小额诉讼、集团诉讼等概念的混用

要将公益诉讼界定成为一个规范的学术概念，不仅要将其区分于私益诉讼，还应当避免将公益诉讼与国家公诉、小额诉讼、集团诉讼等概念混同。

①　　　 公益诉讼与国家公诉。国家公诉与公民自诉相区分，这是对诉讼模式的另一种分类方式。公益诉讼可以采用国家公诉的方式，表现为国家某机构成为公益诉讼的原告，采用这种模式可以避免理性的公民因为诉讼成本大于自身获益而使得公益诉讼无人提起，社会公共利益将无限制的受到损害。公益诉讼采用国家公诉的方式并不应排斥公民自诉方式以维护公共利益，两者是互补的。

②　　　 公益诉讼与小额诉讼。小额诉讼因案件标的额太小而区分于一些大额诉讼的。公益诉讼往往因为大多数人只是存在受侵害的危险，实际上受侵害的个人利益也并非显著，因而公益诉讼往往表现为小额诉讼，这也是公益诉讼无人提起的一个原因。

③　　　 公益诉讼与集团诉讼、代表人诉讼。集团诉讼与代表人诉讼是一种诉讼模式的不同提法，主要是从参与诉讼的当事人个数来区分诉讼的，与之对应的应是少数人参与的诉讼，他们再选派诉讼代表进行诉讼。由于对公共利益的侵害影响到众多的个体利益，若众多个体联合起来发起诉讼，成为公益诉讼的共同原告，他们就都成为公益诉讼的名义参与者，当然他们可以选出诉讼代表人具体负责诉讼过程。因而集团诉讼也可能成为公益诉讼的一种方式，但集团诉讼亦可为私益诉讼所采用。

2．为私益寻救济引发本案诉讼

在对有关概念作一番澄清之后，我们再来看看乔占祥诉铁道部一案究竟如何定性。根据我国《行政诉讼法》，公民、法人及其他组织只可因为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯自身合法权益，而有权提起行政诉讼。我国行政诉讼并无如我国台湾地区行政诉讼法第9条之类似规定，即没有关于公民提起公益诉讼之特别规定，公民只能在自身利益受到行政行为侵犯时方得以提起行政诉讼。故乔占祥无论其在行政起诉状上列举多少为民请命的理由，其所诉行为与公共利益有多密切关系，若乔占祥提不出他自身受到铁道部《票价上浮通知》实际利害影响的证据——火车票，法院径可驳回其起诉，认定他不具有原告资格。

实际上，在案件过程中，也正是乔占祥提出的两张火车票，证明了他与铁道部的行政行为有利害关系，他自身利益因此受到了影响，法院因此认定了他的原告资格。所以，现行行政诉讼制度并未为公共利益提供一种行政诉讼救济途径，不管乔占祥起诉动机如何，在遵循规则的前提下，乔占祥提起的是一场私益诉讼。26

3．诉讼中的集体行动——私益诉讼的公益性

尽管我们经过前面分析，得出乔占祥所发动的这一系列法律活动，不管其初衷如何，都只能因为其自身合法权益受到侵害而向复议机关申请复议、及后来向法院提起诉讼，该诉讼在现有制度安排下为私益诉讼无可非议。若仅仅为一场普通的私益诉讼，我们也无须为之撰文分析，该诉讼在学术上的价值在于私益诉讼中体现的公益性，从而引起我们对于公益诉讼制度的探讨。

案件的主要诉讼标的为铁道部颁布的《票价上浮通知》，这是影响社会公共利益的一个行政行为，诉讼标的的侵害公益性使得该案的胜败与人们利益切身相关。由于媒体的渲染，案件的影响的逐步扩大，这个案件却是在公众化了，被普通市民、专家学者、政府官员等一些社会群体所知悉并参与评说，实际上形成了一股游离在法庭之外的压力集团，尽管在我国目前其影响力非常有限。这最终使得案件表面上是乔占祥的在为个人利益而行动，实际上这个案件的意义已经远远不只是乔占祥因坐火车在票价损失的几元钱了。

在乔占祥诉铁道部案被媒体公众化之后，乔占祥因此获得了社会中潜在利害关系群体的支持。尽管他们并不直接参与诉讼，但这可以看作是社会的集体行动，是社会在对此作出选择，并非乔占祥一个人在独自作出并坚持寻求法律救济这个选择。27因而，案件的公益性在公众的舆论下凸现出来，使得案件成为一场具有典型公益性的私益诉讼，也成为在既定制度安排下为公共利益寻求救济的特殊的私益诉讼。


四、源于市场原动力的行政法机制选择


（一）为什么要进行行政法机制选择？

1．资源最优配置与行政法机制选择

在市场环境下，市场之外的政府制度安排就没有考虑的必要吗？答案是否定的。实际上市场并非能够有效的执行资源配置的功能，政府也远不是那种其功能只限于提供法律和秩序以及保护产权的“最小政府”，因而政府管制与市场自发调节成为影响社会资源配置的两大因素。在制度层面即表现为，行政法机制与市场机制都能配置社会资源，但各有独特的配置方式。

从资源配置角度看，我国通常所说的“行政法制度”是行政法主体配置社会资源的制度化与法律化形式，在此我们换名为“行政法机制”，以此来说明行政法制度安排所确定的特定行政资源分配格局及与之相关的社会资源配置态势。平衡论认为，现代行政法机制是由制约机制与激励机制整合构成，并以行政法律制度为载体，各种具体的行政法律制度，从不同侧面展示着行政法机制。行政法律制度变迁要受制于现行仍发生作用的行政法机制，而行政法机制的形成与发展，也必然要以制度变迁为依托。28

现代行政法机制的合理与否，取决于两个因素：行政法制度所确认的资源配置格局是否理性的；行政法制度所提供的资源配置规则是否有利于保证市场的有效竞争。因而我们在对具体行政法制度进行建构时，应多考虑如何建构行政法上激励与制约机制，来形成理性的行政法机制，进而规范行政法律关系主体行为，使其行为理性化，这将有助于行政法机制资源配置功能的加强。一方面构建制约机制将政府的资源配置作用限定于合理范围之内，以防范“政府失灵”；另一方面，运用激励机制支持政府弥补市场缺陷，以避免“市场失灵”。这最终将在行政法律关系领域形成合理有效的资源配置格局，并与市场机制自发形成的资源配置格局形成互补态势。29

社会资源配置格局的优化程度，直接取决于市场理性与制度理性。社会中除了无形之手调控下的市场外，整个政府下的制度也将构成一个制度市场，其中各种制度之间也会发生竞争。正如舒尔茨所指出的：“显然。特定的制度确实至关重要，它们动不动就变化，而且事实上也正在变化着，人们为了提高经济效率和社会福利正试图对不同的制度变迁作出社会选择。”30 受理性驱使，不同程度的行政法具体制度变迁一直在发生着，这些行政法旧制度的变迁及新制度的创设，其实亦是在不同程度上体现着立法者选择并着手建构行政法制约与激励机制的立法意向。我们对行政法机制的研究因而也由必要从研究某种具体行政法制度的变迁入手，揭示出其中诱发制度变迁的原动力，方能为选择并构建现代行政的制约与激励机制提供素材。

2．制度滞后引发行政法的制度变迁

制度不是万能的，并不能为市场提供一个完全合理有效的预期。在政府作出决策过程中，由于存在不确定因素和信息不对称，政府不可能完全掌握公民对政府所提供的公共品的偏好及程度，也不可能预知其制度所能带来的效果。久而久之这将构成政府制度滞后于制度需求的重要因素，制度的失衡因此越来越明显。制度供给的滞后促使政府为实现新的制度均衡，开始在制度市场进行制度选择以修正或构建新的制度安排，这一过程即制度的变迁。

行政法上的制度变迁原理，除了借用经济学分析方法，仍以平衡论为理论向导。平衡论者主张并力求“行政法上平衡”，即行政法内行政权与相对方权利配置格局的结构性均衡。但实际上存在诸多引发行政法制度失衡的因素，各种情形均可浓缩为结构失衡的内因和对应失调的外因这两种引发行政法制度变迁的动力。行政法的制度变迁旨在恢复均衡或者实现新的制度均衡。31

行政法的制度变迁有多种分类形式，依照制度变迁过程中促成制度变迁的决定力量不同，我们可将制度变迁分为诱致型变迁与强制型变迁。依据新制度经济学派学者的解释，诱致性制度变迁指的是一群（个）人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；强制性制度变迁指的是由政府法令引起的制度变迁。32 而从法学角度看，诱致性制度变迁是立法对社会需求的直接回应，强制性变迁则是立法向社会推销制度。

无论市场的还是政府行为中的制度都可以提供有用的服务，与任何其他制度一样，制度性服务的提供要支付一定的费用。在技术条件给定的前提下，交易费用是社会竞争性制度安排选择中的核心。制度变迁的过程也即一个对制度安排的重新选择过程，用最少的费用提供给定量服务的制度安排，将是对制度安排的理性选择。从某种现行的行政法制度安排转变到另一种不同制度安排的过程，可能是一种费用昂贵的过程，除非转变到新的制度安排的个人净收益超过制度变迁的费用，否则就不会发生社会自发的诱致型行政法制度变迁。

（二）制度变迁的诱发

1．带有公益性的行政复议、诉讼成为一种“公共品”（public goods）

公共品是西方经济学关于物品的一个概念，其中关于公共品最为一般的定义都强调了这些商品的两个特征：非排他性（nonexclusivity）和非竞争性（nonrivalness）。

区分公共品的第一个特征就是个人能否被排除在从消费该商品中得益的范围之外。如果一种商品被生产出来，可以相对容易的把个人从商品受益人群中排除出去，那么这种商品就是具有排他性的，如果做不到这点，或者说虽然可以做到，但成本高昂，这种商品就是非排他性的。对于大多数为私益而发起的诉讼来说，与案件无关的公众通常是无法从案件的胜诉中受益的，它们很难说是一种公共品，所以与案件无关的公众往往并不积极的关注并参与此类案件。而公益诉讼或带有公益性的私益诉讼却不是如此，这些诉讼胜诉之后，将影响到政府行为的改变，甚至影响到政府制度的变迁，并使得众多的公众在新的制度环境下受益，因而是无法将普通市民排除在公益诉讼的受益范围之外的。

区分公共品的第二个特征就是非竞争性。即增加对其消费的数量其边际社会成本的增加值为零的商品。笔者认为，带有公益性的私益诉讼及公益诉讼一经某个人或社会团体提起，则其作为一种非排他性商品，存在成千上万的潜在消费人群，而这些潜在的消费群体数量的增减并不影响到该正在进行的公益诉讼边际社会成本的增加。

因而，公民提起的行政诉讼或行政复议，只要案件标的涉及到公共利益的得失，具有公益性，就是一种经济学意义上的公共品，其由政府生产，也可能由政府部门自己去购买（即以国家公诉方式提起的公益诉讼），当然也允许私人购买并提供给其他公民（如公民自诉方式提起的公益诉讼）。

结合本案，乔占祥认为政府涨价行为影响到自身利益而寻求救济，选择了一切现行的可采用的救济方式，如行政复议、行政诉讼，如前分析，他的一系列活动均带有浓厚的公益性。他在选择既定救济途径后，其最终无法排除他人对其选择诉讼所获得的收益；若他胜诉，任何其他乘客可因此而获得票价上的利益。他也无法排除他人进行同样的选择，因为只要有人愿意，任何理性的持有涨价车票的乘客都可以加入原告的行列。从而他所进行的复议消费、诉讼消费具有了非排他性与非竞争性，因此乔占祥对此作出的一系列选择成为一种公共品组合。

2．诱致制度变迁的因素：“购买、消费”带有公益性的行政复议、诉讼

作为一种公共品，带有公益性的复议、诉讼过程中不可避免存在着“搭便车者”。由于没有人能够被排除在享受传统公共品的好处的范围之外，人们最好的选择就是去做个搭便车者。于是大多数人仍按照各自的自身利益行动，单个人的信息就会使得社会、政府（或者任何为其成员生产公共品的组织，如行政部门的复议机关，法院的行政庭等）由于信息的不对称，无法获得完全信息，从而低估、或忽视人们对公共品及其载体复议、诉讼制度新的制度需求。因此，会使用于公共品生产的资源配置格局失调，从而影响到政府在该制度上“生产及供给”的相对滞后，经日积月累，则使得这一具体行政法制度在制度供求上的失衡日益明显。

但是，一旦个人或社会团体“购买、消费”了带有公益性的复议、诉讼这种公共品，将公民潜在的制度需求真实的展现于社会之中，随着参与并支持的人越来越多，从而形成了一种诱致制度变迁的社会自发性因素。

乔占祥选择诉讼实际上是在购买一种公共品，而提供公共品市场的是我国的行政诉讼制度。乔占祥在行政诉讼制度这个市场上通过交纳诉讼费而购得了公益诉讼这个公共品，尽管其实际上名字只不过是一场“行政官司”，但其内在意义远非如此，其强烈体现出我国现阶段对价格听证制度的需求，也对建立为公益提供救济的诉讼制度安排提出了要求。

在整个案件进程中，人们组织和利用了所有可凭借的有利于和政府“谈判”的力量源泉，如复议、诉讼、新闻舆论等，这足以诱致改变社会中公民权利与政府权力现有配置机构的政治进程的加快进行，促使现行的行政法机制在权力资源配置上朝有益于公民参与政府决策方向的整合。在本案主要是体现为公民要求参与政府对公益性物品（服务）的价格决策过程的权利和公民要求能为公共利益提供更充分法律救济途径，这都需要对现有制度进行补正，并重新配置公民的权利与政府的权力。它对政府主导下价格听证会制度的建立和发展及行政诉讼等法律制度的完善都将起到促进作用，因此引发具体行政法制度的变迁将更加尊重人的价值，以弥补因制度滞后所带来的制度失衡。所以，本案的发生成为我国政府价格决策体制及诉讼制度完善、并诱发制度变迁的重要因素。


五、行政法制度变迁：价格听证制度及行政公益诉讼制度展望


（一）“程序正义”唤醒价格听证制度

1．春运提价为何需要听证？为何又没听证?

由于铁路企业兼具垄断性及公用性，不可能完全迎合市场中的供需状况，而引发了政府对铁路企业的价格管制。因此，铁路运输中的定价行为就不能看作是市场主体的企业行为，而应被视为是一种政府行为。但是政府的管制行为却常常是为强有力的政治集团所需要的，我们就不能假定他们对铁路企业价格的管制是在建立一种有效配置资源的费率结构，政府的管制也不可能天然主动的来为普通消费者利益服务。因而法律要求政府作出价格决策行为时，如政府在对少数商品及服务实行政府定价或政府指导定价时，必须严格遵守法定的权限，并履行举办诸如价格听证会程序义务，以此受到来自社会中利害关系群体的监控。

铁道部在春运期间对部分铁路客运价格实行提价，这从经济上来说，应该具有合理性，而且根据《价格法》第二十一条，政府也应当依据铁路客运服务的社会平均成本和市场供求状况、国民经济与社会发展要求以及社会承受能力，实行合理的地区差价和季节差价。但是根据《价格法》第二十二、二十三条，政府在进行价格决策行为时，应当开展价格、成本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见，制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格，自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。这是我国法律在授予国家各行政部门行政权力的同时，要求其必须同时履行的法定程序义务，若行政部门在作出行政行为时忽视或省略这些程序，其行为的合法性必然受到质疑。铁道部尽管已经经过市场调查、召开价格咨询会，向有权机关上报了实施方案，并获得了批准，正因为其在决定部分旅客列车票价上浮过程中有没有履行听证程序的事实，因此作出的《票价上浮通知》受到了质疑，也引发了一场关于铁道部就春运提价行为应否实行价格听证的制度争议。

《价格法》之所以有价格听证会的规定，是因为在垄断行业中，企业或者政企合一的主管部门，有可能凭借其垄断地位将价格推向垄断价格的高度。而在铁路这样具有高度垄断性的行业中，更应该对其服务定价进行听证，以防止价格决策者们利用春运的理由使价格趋向偏离经济合理性的高度时，而受价格决策影响的利害关系人却无法通过程序规则来对其进行事前制约。但如果脱离我国的法制现状，以没有经过听证程序，就断然认定铁道部作出《票价上浮通知》不合法也是不可取的。由于价格法对听证制度的规定比较原则，并没有规定价格听证的具体操作规程。在现行价格决策制度体系中缺乏相应的配套听证程序予以实施的情况下，铁道部组织有关物价等与消费者权益密切相关的单位进行过类似于听证会性质的咨询会，就价格上浮进行可行性论证，并在此基础上向有关主管部门履行批准手续，这是符合行政程序中相对人参与原则要求的。

如果对价格听证问题分析到此，这是不充分的。随着社会中的市民群体对自身存在价值认识的提高，由此产生出要求经济参与政府决策行为的制度需求，现行制度在此需求面前自然呈现出相对的滞后。乔占祥诉铁道部一案即让我国的价格听证制度的滞后性浮出水面。

2．价格听证制度的供求分析及制度变迁

注意到一审和二审判决都支持了铁道部作出《票价上浮通知》的程序合法性，一审判决书中对此问题作决定时，如此阐述理由：依据价格法第二十三条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职责，故本诉并不涉及价格听证及其相关问题；二审判决却进一步阐述说：由于在铁道部制定《通知》时，国家尚未建立和制定规范的价格听证制度，要求铁道部申请价格听证缺乏具体的法规和规章依据。从中我们可以看出，价格听证作为一种程序制度，其建立、完善并非是一日之事，受社会中制度供求关系影响，最终形成一种微观上的制度变迁模式。

听证制度作为“程序正义”在行政程序中的重要体现，在我国从无到有之过程即一个制度供求态势涨落的动态过程。尽管我国《价格法》通过于1997年末，而其中规定了价格听证制度却迟迟未有出台。政府作为制度的供给者，有时并不是积极的制度提供者，由于社会经济发展并未产生对这些制度的有效需求，他们往往将这些制度搁置一边。而当社会经济发展促使人们对其自身经济价值的认识的提高时，人们不但注重实体价值，而且日益认识到程序作为一种制度的价值。这引发社会中市民群体对“程序正义”的呼声日渐高涨，于是产生了对这种制度的新的需求，这种需求刺激着制度的供给，因而一些新的政治和法律制度由此诞生。33

国家计委在2001年7月2日即发布了《政府价格决策听证暂行办法》，及其的《国家计委和国务院有关部门定价目录》、《政府价格决策听证办法（修正）》等等一系列关于价格管制的法规、规章文件，以完善现有制度，并建立新的价格制度，也同时为政府自身行为设置了权力的界限，不得随意超越权力范围行使行政权力。这与其说是立法或法律为适应由人的经济价值提高所致的制度需求压力而作出的滞后调整，不如说是正在为满足新的需求而努力“生产制度产品”，以缓解制度供给的短缺，求得新的制度均衡。

政府在定价机制中引入价格听证会制度是一个制度变迁的过程。乔占祥诉铁道部案发生并被广泛报道后，这在社会中形成了一股要求制度变迁的势力，并因此导致公众心里结构与行政法利益格局之间张力过大，这在一定程度上动摇了现行公益服务也定价机制的既定制度基础。由此，直接导源于社会的变迁力量促使价格听证制度的诱致性制度变迁得以完成。

（二）行政公益诉讼制度安排之构想

前面已经论述，乔占祥诉铁道部案的发生是诱发政府制度变迁的一种因素，这不仅包括价格听证制度的变迁，还将诱发人们提出改进现有行政诉讼制度之设想，为政府最终实现行政诉讼的制度变迁提供可参照性建议。注意，诉讼制度上的变迁并不是要建立一种独立的公益诉讼制度，而是在现有的诉讼制度框架下，增加一些条款，以求能为公益受到损害提供充分有效的救济途径。反映在行政诉讼制度上，即修改或增加相关条款，构建一种行政公益诉讼制度安排。

1．增加关于原告资格的特别规定

（1）专条规定公民及其组织对于并未对自身产生实际影响、而可能侵害社会公共利益的行政行为享有行政起诉权。可参照我国台湾地区《行政诉讼法》第9条规定："人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关的违法行为，得提起行政诉讼。但以法有特别规定者为限。”

（2）增加关于行政公诉制度的规定。其实行政公诉制度是行政公益诉讼的一种表现形式，在我国司法体制下，可赋予检查机关对于某些对公共利益有重大不利影响的行政行为得以提起国家公诉的权力。当然，有学者认为，如此行政公诉将破坏我国既存的国家权力配置格局。34笔者认为这是宪政上权力配置的问题，具体是否可行，行政法学者可与宪法学者就此问题共同作进一步研究，但并不影响我们在此提出建立一种完整行政公益诉讼模式的构想。

2．将部分抽象行政行为纳入行政诉讼

前文已经述及，我国行政诉讼法明确排斥法院对于抽象性行政行为的司法审查，笔者在此则将从另一个角度论述这个问题。其实，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，并不必然引起公益诉讼。因为抽象行政行为之概念容量比较大且难以界定，其形式可以多样化，其内容既可包含公共利益，也可触及个人私益，所以行政相对人若对抽象行政行为不服引发的诉讼，既可表现为私益诉讼，也可表现为公益诉讼。笔者在此建议将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围作为构建行政公益诉讼模式的一个构想，并不是要将对抽象行政行为的审查混同于公益诉讼，而是考虑到我国行政主体对社会公共利益造成侵害的行为，多表现为抽象行政行为。若将抽象行政行为纳入行政诉讼，将为受到行政机关侵害的社会公共利益提供更充分的救济，而不至于因为诉讼门槛太高而被排斥于法院之外。

【注释】
　　　
　　　
　　注释:　
　　* 北京大学法学院宪法学与行政法学专业硕士生。本文写作中，北京大学法学院李洪雷博士对文章的标题与构思均提出了中肯意见；初稿完成后，国家行政学院宋功德博士对文章局部提出了修改意见。笔者在此表示感谢，并接受了上述意见，另外还要感谢宋华琳博士为本文写作提供了相关资料线索。当然，由本文错误引发的一切责任由作者独自承担。　
　　　
　　1 尽管我国也存在地方铁路及专用铁路，它们由地方政府或各单位管理，但地方铁路企业在其本区域也是唯一的铁路运输服务提供者，而从全国的铁路运输市场来看，它们在定价、运输等方面都要接受国家铁路主管部门的统一协调，因而应从属于国家铁路运输服务的提供，从整体上来看，我国的铁路运输市场依然是只有一个服务提供者。参见：《中华人民共和国铁路法》（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，1990年9月7日中华人民共和国主席令第32号公布）第三条，国务院铁路主管部门主管全国铁路工作，对国家铁路实行高度集中、统一指挥的运输管理体制，对地方铁路、专用铁路和铁路专用线进行指导、协调、监督和帮助。国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。　
　　　
　　2 受日本法的影响，台湾学者林纪东被认为持“最广义说”：“为达到特定之社会公益目的，国家或公共团体，自为经营，或基于国家之行政授权，由私人经营，不以权力之行使，为其本质之事业。”此说中包括了私人基于国家授权而经营的“特许企业”。台湾另一学者管欧将“公企业”等同为“公营事业”，而如此定义：“国家或地方政府为本身或公共利益自为经营，不以权力为要素之事业”，其中所定义公企业不仅为公益目的，而且也可以为其他目的，如营利而设立经营，这是“广义说”。学者史尚宽持“狭义说”，认为公企业为“国家或公共团体自己直接为社会公共利益所经营之非权力事业”。参见：翁岳生编《行政法》（2000上册），中国法制出版社2000年7月版，第511～512页。　
　　　
　　3 《中华人民共和国铁路法》第三条规定：国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。第七十二条规定：本法所称国家铁路运输企业是指铁路局和铁路分局。据此，本文中所称的铁路企业指的是铁路局和铁路分局，或者部分已经改制为公司形式的铁路企业，如参与乔占祥诉铁道部案的三个“第三人”：北京铁路局、上海铁路局和广州铁路（集团）公司；而铁道部则为国家铁路行政主管部门。　
　　　
　　4 另据《中国经济时报》报道，我国《铁路法》修正案已经九易其稿，目前正待铁道部部长办公会议讨论通过后送交国家立法机关审议，对铁路法的修改将本着有利于促进铁路改革与发展、适应社会主义市场经济需要的指导思想，对原《铁路法》中不适应、不完善的内容进行修改，把需要用法律规范但现行法律又没有规范的内容补充进去，删除部分没有操作性或者操作性不强的条款。笔者认为，减弱铁路企业的行政性，弱化铁路企业经营过程中的行政控制，将国有铁路企业设定为非权力管理作用的“公企业”形式；在铁路行业内培育具有独立性的企业实体，适当引入、并鼓励竞争等等应是铁路法修改中的重点。　
　　　
　　5 对此问题的论述，可参见：胡锦光、林毅《乔占祥诉铁道部2001年春运价格上浮案研究》，载于最高人民法院《人民司法》编辑部编《判解研究》2002年第2辑。　
　　　
　　6 根据《价格法》第三条，政府指导价，是指依照该法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。政府定价，是指依照该法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。铁路运输业应属于价格法第十八条中规定“重要的公用事业”及“重要的公益服务”范围内，而理所当然的成为政府指导价或政府定价之列。　
　　　
　　7 参见：《价格法》第二十条，国务院价格主管部门和其他有关部门，按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定政府指导价、政府定价；其中重要的商品和服务价格的政府指导价、政府定价，应当按照规定经国务院批准。《铁路法》第二十五条，国家铁路的旅客票价率和货物、包裹、行李的运价率由国务院铁路主管部门拟订，报国务院批准。国家铁路的旅客、货物运输杂费的收费项目和收费标准由国务院铁路主管部门规定。国家铁路的特定运营线的运价率、特定货物的运价率和临时运营线的运价率，由国务院铁路主管部门商得国务院物价主管部门同意后规定。　
　　　
　　8 关于铁道部出示的这几份证据的合法有效性，在乔占祥诉铁道部案诉讼中双方存在着较大争议，并关系到国家计委是否因此合法获得铁道部春运调价的审批权，但本案一审、二审法院都采信了这些证据。笔者认为这主要涉及国家机关内部行文及公文处理的程序，与本文关于行政法上的制度变迁这一主线无太多联系，故无须对此过多分析，而以法院判决认定的事实为准。关于此问题的详细分析，可参阅：胡锦光、林毅《乔占祥诉铁道部2001年春运价格上浮案研究》，载于最高人民法院《人民司法》编辑部编《判解研究》2002年第2辑。　
　　　
　　9 参见：【德】黑格尔 著《法哲学原理》，商务印书馆1995年出版，第197页。　
　　　
　　10 制度安排是西方新制度经济学中的一个概念，其意义与我们所称“制度”的通常含义非常接近，本解释为经济单位之间可能合作与竞争的方式的一种安排，我们在此将其解释为行政法制环境中的某种具体法律制度。制度安排既包括正式的，也包括非正式的；既可能是暂时性的，也可能是长期的。制度安排旨在提供能影响法律或产权变迁的机制，以改变人们合法竞争的方式。参见：【美】R. 科斯，A. 阿尔钦，D. 诺斯 等著《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店与上海人民出版社1994年版，第271页。　
　　　
　　11 参见：罗豪才、宋功德《现代行政法学与制约、激励机制》，载于《中国法学》2000年第3期；罗豪才、宋功德《行政法的失衡与平衡》，载于《中国法学》2001年第2期。　
　　　
　　12 参见：【英】威廉?韦德 著《行政法》，中国大百科全书出版社1997年1月版，第103～105页。　
　　　
　　13 参见：姜明安 主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第280页。　
　　　
　　14 这个事实在后来的行政诉讼中是存在争议的，但可以通过后来乔占祥在行政诉讼二审中提交的证据（行政复议申请书和行政复议决定书及铁道部的质证意见）来断定。铁道部在质证时有如此意见：其经复议认为乔占祥要求转送的文件不符合转送条件，因而不存在不履职问题。以此我们可推定乔占祥在申请复议时应提出过转送审查文件的申请，尽管其可能没有在行政复议申请书中明确提出，而是以口头或其他方式提出，但依据《行政复议法》第十一条，这种申请复议方式也是合法有效的。　
　　　
　　15 关于此问题，学界有不同论述，可参见：胡锦光、林毅《乔占祥诉铁道部2001年春运价格上浮案研究》，载于最高人民法院《人民司法》编辑部编《判解研究》2002年第2辑。　
　　　
　　16 “禁止反言”原则的产生是因为一个人必须为其所做过的事情负责，并且法律、政策不允许其否认已经承认的事实，这通常适用于通过正式程序作出的决定或者一个具有权威的权力实体发出的决定。参见：The ‘Lectric Law Library’s Lexicon On‘estoppel’，来源http://www.lectlaw.com/def/e040.htm。　
　　　
　　17 结合民事诉讼制度中关于诉讼标的概念的界定，本文认为行政诉讼中的诉讼标的指的是，发生于行政主体与行政相对方之间，并要求法院以裁判形式予以解决的有争议的法律关系。这不同于行政诉讼的受案范围，行政诉讼受案范围确定的是行政诉讼中诉讼标的具体表现形式的种类，而诉讼标的之所以成为诉讼过程中的标的，应该符合关于受案范围的规定，是存在于当事人之间的法律争议，并引发了诉讼中的法律关系，法院在其中的作用即解决诉讼标的所表现的争议，而不应回避不理。　
　　　
　　18 笔者认为制度安排当然包括作为正式制度安排的法律制度，因而我们在此将诉讼制度作为一种制度安排加以分析。私益诉讼和公益诉讼其实皆非法律条文确认的“法言法语”，仅为学术上研究便利而创设之概念，其中概念之间界限非常模糊，即使学者各有己说。但公益诉讼与私益诉讼作为制度安排，实际上仍依附于我国既定行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼三大正式制度安排之下，并在我国诉讼实践中有所区分对待之实，故笔者姑且将私益诉讼与公益诉讼一同认定为非正式的制度安排。　
　　　
　　19 参见：【英】边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年12月版， 第58页。但边沁在其著述中却也从其秉持的功利哲学的观点出发，给出了自己的定义：利益即幸福的增进，痛苦的减少。　
　　　
　　20 参见：杨通进《爱尔维修与霍尔巴赫论个人利益与社会利益》，载于《中国青年政治学院学报》，1998年第4期。　
　　　
　　21 如我国《证券法》第1条“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”《建筑法》第5条第1款规定“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”《广告法》第7条第4项规定广告不得损害社会公共利益。《商业银行法》第八条规定“商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益。”《教育法》第8条第1款规定“教育活动必须符合国家和社会公共利益。”《高等教育法》第24条第1款规定“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的。 ”《保险法》第10条第1款规定“投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则，不得损害社会公共利益。”第113条第1款规定“保险公司违反本法规定，损害社会公共利益，可能严重危及或者已经危及保险公司的偿付能力的，金融监督管理部门可以对该保险公司实行接管。”等等。　
　　　
　　22 参见：熊谞龙《私法中的“社会公共利益”》，来源于中评网之“法律生存”栏目：http://www.china-review.com/execute.asp?path=/content_files/40jiazuo2.htm20020626/40jiazuo2.htm&luntantitle=私法中的“社会公共利益”。　
　　　
　　23 据有关资料表明，包括乔占祥在内共有5人向铁道部申请过行政复议，但其他4人因各种原因而不了了之。铁道部也只是对乔占祥的复议申请作出了复议决定。尽管有业内人士说乔占祥并没有买过春运期间的火车票，他手里拿着的是别人的客票，并以此来取代他们的诉讼资格。但我们在此没有必要核实案件地的事实问题，况且法院经过受理认可了乔占祥的原告资格，即认定乔占祥有乘过涨价后火车的事实。　
　　　
　　24 参见：梁凤云、武楠《关于公益诉讼的几大误区》，载于《人民法院报》2002-09-21和解志勇《论公益诉讼》，载于《行政法学研究》2002年第2期。笔者认为公益诉讼并不必然是行政诉讼，还可能表现为民事诉讼等。若公益诉讼是以行政诉讼方式体现，则为行政公益诉讼，如我国台湾地区《行政诉讼法》第9条也有关于行政诉讼的规定： 【写作年份】2003 【学科类别】行政法

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