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叶必丰：需补充行政行为
中国网 | 时间： 2008-10-24 15:33:16 | 文章来源： 《行政法学研究》2008年第三期
需补充行政行为：基于监督的制度分析*
叶必丰
摘  要：需补充和补充行政行为制度分为审批制和备案制。审批制不是放权的成果而是集权的延续和实现层级领导的方式。审批制监督功能的实现取决于相关制度的建立及其司法保障，但是审批机关难以接受监督。为此，必须按权责相一致的原则取消审批制度，即使保留审批制也应通过引入行政公开制度使审批机关接受监督、分担责任。备案制监督虽然不能在备案时制止违法行政行为的实施，但可以启动新的监督程序来纠正违法行政。
关键词：需补充行政行为；审批制；备案制；监督
引言
如下图所示，需报另一行政机关批准或备案的行政行为，称为需补充行政行为。它作为独立行政行为的对称，长期以来属于形式法学的范畴和纷繁复杂的行政行为的分析工具，一般用于具体行政行为的分类。然而，在这概念性工具的背后，蕴含着集权和分权、领导和监督的法律机理。本文拟以此为思路，以法律文本为基础，探讨需补充行政行为和补充性行政行为制度及其完善。
上下级机关之间
下级受理  上级决定
例  《长江河道采砂管理条例》第10条第2款：市、县人民政府水行政主管部门应当自收到申请之日起１０日内签署意见后，报送沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批；
……
下级决定  上级备案
例  《海洋环境保护法》第58条：……对经确认不宜继续使用的倾倒区，国家海洋行政主管部门应当予以封闭，终止在该倾倒区的一切倾倒活动，并报国务院备案。
下级决定  上级后批准
例  《上海市实施〈中
华人民共和国土地管理
法〉办法》第九条：
市土地利用总体规划，
经市人民政府审查同意
后，报国务院审批。
……

下级决定  上级先批准
例 《公安机关办理行政案件程序规定》第192条规定：“对外国人的拘留审查、监视居住或者遣送出境由县级以上公安机关决定。但县级公安机关在作出决定前，应当报上一级公安机关批准。”
                 
甲决定          事后乙备案
例  《海洋环境保护法》第57条第2款：临时性海洋倾倒区由国家海洋行政主管部门批准，并报国务院环境保护行政主管部门备案。
甲决定     事先征求乙意见
例  《海洋环境保护法》第57条第2款：海洋行政主管部门在核准海洋环境影响报告书之前，必须征求海事、渔业行政主管部门和军队环境保护部门的意见。
甲决定        事先需乙同意
例  《草原法》第38条：……确需征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。
同级机关之间
一、监督的制度设计：领导和监督
补充性行政行为是行政机关依法针对特定行政行为所实施的一种行为。需补充行政行为和补充性行政行为所针对的是相对人的同一权利义务，只不过是两个或多个行政机关之间的一种内部程序。在这一内部程序中，实施需补充行政行为的行政机关对相对人的权利义务具有事实和法律上的决定权，而实施补充性行政行为的行政机关依法有上级机关和同级机关，内容上依法由审批和备案。
（一）上级监控和同级制约
从现行法律规范的规定来看，补充性行为的实施主体可以分为上级机关和同级机关。
有的行政行为在作出后依法应报上级机关的审批或者备案。这种由上级机关审批或备案的制度，早在我国建国初期就有，并一直得以延续，[1]现在仍然存在且比较普遍。[2]这种审批权和备案权，发展到今天，客观上具有监督的功能即一种层级监控权。也就是说，如果下级机关能够按照法律规范的规定和上级的指示实施行政行为，上级机关原则上就会予以尊重即批准或备案。如果下级机关没有按照法律规范和上级指示运作的情况下，上级机关就会依法不予批准或启动撤销、改变程序。但是，法律上下级机关所作的行政行为应由上级机关审批或备案作为补充才能生效的制度，并不是上级对下级的制度性分权。相反，它意味着上级在制度上分得了下级的部分决定权。它基本上是集权的延续，现在也是宪法第89条第4项和地方组织法第59条第3项所规定的上级对下级领导权的实现机制。因此，作为补充性行政行为的上级机关审批或备案，主要是一种具有层级监控功能的实现层级领导关系的机制。
有的行政行为依法应报经同级行政机关备案。例如，根据《海洋环境保护法》第47条第1款的规定，海洋行政主管部门在核准海洋环境影响报告书后，应“报环境保护行政主管部门备案，接受环境保护行政主管部门监督。”这种报同级机关备案的制度，是同级部门间的分权制约机制，其前提是备案机关的事务管理权。对此，《海洋环境保护法》第5条第1款作了明确规定：“国务院环境保护行政主管部门作为对全国环境保护工作统一监督管理的部门，对全国海洋环境保护工作实施指导、协调和监督，并负责全国防治陆源污染物和海岸工程建设项目对海洋污染损害的环境保护工作。”同级机关的备案制度，可以说起源于很早就发展起来的行政机关对当事人的繁杂、多头审批制度[3]的改革。上世纪70、80年代，机构臃肿、部门林立，多头审批日益严重，一度发展成为一个项目要盖几十个图章甚至上百个图章的地步。改革开放初期，又形成了部门利益，审批不减反增，严重束缚了生产力的发展。于是，在行政改革中，对当事人的多头审批制度逐渐改革为行政机关审批前征求相关部门意见，以及审批后报相关部门备案的制度。
（二）审批制和备案制
审批在法律上意味着审批机关可以肯定、否定或改变报批的行政行为。[4]法律上能够实施审批行为作为其他行政行为补充的，只能是具有领导权的上级机关。但这样一种实为领导方式的强效监督，其副作用也是显而易见的，那就是影响下级机关的行政自主权。为了实现必要的层级监督，又不影响下级机关的行政自主权，必须考虑审批监督制的设定边界。在实行地方自治的情况下，对属于地方自治范围内的行政行为不得设定审批监督制。我国不存在一般意义上的地方自治，目前只有特别行政区的地方自治和民族地方自治。对特别行政区地方自治范围内的行政行为，特别行政区基本法并未设置中央政府对特别行政区政府所作行政行为的审批监督制，[5]有关设定中央政府对地方政府所作行政行为审批监督制的法律也并不适用于特别行政区，[6]体现了对特别行政区自治权的充分尊重。但对民族自治地方行政机关的行政行为，现行法律设定了与其它地方行政机关所作行政行为相同的审批监督制，对民族自治地方自治权的尊重似乎不够充分。
行政机关可以对相对人的申请等行为依法作出肯定或否定的行政行为，却无权对同级机关的行政行为予以肯定、否定或者改变，因而不能审批同级机关的行政行为。但是，基于所具有的事务管理权，行政机关对同级机关具有分工、合作或者制约关系，法律上设计了备案监督制。[7]同时，上级行政机关虽然有权以审批形式来监控下级机关实施行政行为，但有时却也以较缓和的监控形式即备案形式，如《海洋环境保护法》第58条规定，来监督下级机关的行政行为。备案机关在备案中并不能直接否定或者肯定应报备的行政行为，因而只要应报备的行政行为一经备案即具有法律效力。[8]备案机关在备案中发现报备行政行为存在违法情形的，需启动新的程序来撤销已备案的行政行为。其中，备案机关系上级机关的，有权在新的程序中依职权撤销报备行政行为。备案机关系同级机关的，则只能向报备机关提出纠正建议，由报备机关依法撤销；或者向上级机关提出纠正建议，由上级机关依职权撤销。
与审批制的个案审批不同，备案制既可以是个案备案也可以是季度、年度备案。季度、年度备案监控比个案备案监控更为缓和，是一种宏观监控。例如，《长江河道采砂管理条例》第14条第1款规定：“长江水利委员会和沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门年审批采砂总量不得超过规划确定的年度采砂控制总量”；第2款规定：“沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门应当在每年1月31日前将上一年度的长江采砂审批发证情况和实施情况，报长江水利委员会备案”。后一款所规定的备案，与前一款相结合来看，就是对采砂许可证发放的宏观监控，因而在制度设计上也并非一证一报而是一年一报。
审批制在法律上所使用的术语有“审批”、“批准”、“同意”、“审核”或“决定”等，[9]备案制在法律上所使用的术语有“备案”、“抄送”、“报告”等。[10]在立法上，审批制与备案制也常常被结合运用。例如，《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第17条第1款规定：“在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，并按照下列程序报批：(一)四十公顷以下的，由县级人民政府土地行政主管部门审核，报县级人民政府批准，并报设区的市和省人民政府土地行政主管部门备案；……”县级人民政府土地行政主管部门的审核已经是一个行政行为，但在报经县级人民政府批准后，还要报设区的市和省人民政府土地行政主管部门备案。但是，在法律上规定报上级机关“备案”的情况下，如果实际上系审批的，则应认定为审批。同样，在法律上规定报同级机关“审核”的情况下，由于同级机关并没有审批权，应认定为备案。
总之，需补充和补充行政行为制度可以分为审批制和备案制。客观上具有监控功能的审批制不是放权的成果而是集权的延续和实现层级领导的方式，今后应以尊重地方自主权为限。上级机关的备案制，与审批制比是一种缓和的层级监控机制；同级机关的备案制，则是一种改革多头审批制发展起来的分权制约机制。
二、监督的实现机制：未报批、报备的处理
法律规范设置需补充行政行为制度，是为了实现行政机关之间的相互监督，促进依法行政。那么，行政机关是否可能逃避监控，对应报批、报备的行政行为不予报批、报备呢？
（一）未成熟行政行为
应报批、报备的行政行为即需补充行政行为未经补充的，如果尚未告知相对人，则视为该行政行为不存在，无需纠正；如果已经告知相对人，则已经具备行政行为的各构成要件，[11]已经构成一个行政行为。[12]问题是，这种已经成立但存在未报批、报备瑕疵的行政行为是否具有法律效力，如何实现对这种未报批、报备行政行为的监督？
应报批的行政行为未经报批而已经告知相对人的，属于未成熟行政行为。在《赖恒安与重庆市人民政府不予复议行政纠纷上诉案》中，最高人民法院认为：“重庆市教育委员会重教函（1999）21号报告从形式上看属于行政机关内部公文，但在抄送赖恒安本人后，即已具有具体行政行为的性质；由于该报告需待上级主管部门审批，其内容尚未最终确定，对赖恒安的权利义务并未产生实际影响，故该行为属不成熟的行政行为，……”[13]
未成熟行政行为不具有法律效力。在《黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案》中，最高人民法院认为：“规划局提供的1996年10月修编后的哈尔滨市总体规划，有对中央大街建筑物的体量、高度的具体规定，但该规划尚未经国务院批准，根据《中华人民共和国城市规划法》第二十一条第三款的规定，不具有法律效力。”[14]《城市规划法》第21条第3款的规定是这样的：“省和自治区人民政府所在地城市、城市人口在一百万以上的城市及国务院指定的其他城市的总体规划，由省、自治区人民政府审查同意后，报国务院审批。”也就是说，该款省、自治区人民政府审查同意的城市总体规划应报国务院审批，并没有说未报经国务院审批就不具有法律效力。不具有法律效力，只是法院对应报批而未报批这种未成熟行政行为效力的认定。同样，最高人民法院在赖恒安案中，虽然没有使用“不具有法律效力”这样的文字，但“其内容尚未最终确定，对赖恒安的权利义务并未产生实际影响”，“不具有可诉性”的表述，实际上清晰的表达了重庆市教育委员会重教函（1999）21号报告这一未成熟行政行为不具有法律效力的见解。由此可见，未成熟行政行为不具有法律效力，并非基于法律的明文规定而是基于法院的认定，而这种认定所基于的行政法原理则是形式上的行政穷尽和实质上的权利义务最终确定原则。[15]
依法应报备而未报备的行政行为，同样存在没有走完应走完的行政程序，形式上看是一个未成熟行政行为。但如前所述，备案机关对行政行为进行备案本身，并不能肯定、否定或者改变报备行为。也就是说，从实质上看，需报备行政行为所设定的权利义务已经最终确定，行政救济已经穷尽。在形式和实质发生矛盾的时候，形式应服从于实质，因此依法应报备而未报备的行政行为不应认定为未成熟行政行为。
（二）无效行政行为
未成熟行政行为原理只能解决还没有实施的行政行为的认定。相反，行政行为在告知相对人以后已经实施的，即使未报批也属于已经成熟，即行政程序事实上已经穷尽、权利义务客观上已最终确定。尽管这种行政行为存在未报批的瑕疵，但到底是属于无效的瑕疵还是可补正的瑕疵？如果是属于无效的瑕疵，则不受诉讼时效的限制，相对人也不得对该行政行为主张信赖保护。
依法应报批行政行为而未报批的，损害了批准机关法定批准权即法定级别管辖权的行使，属于越权行政行为。这在德国、葡萄牙、西班牙和我国台湾地区、澳门特别行政区都属于无效行政行为。[16]在我国法律上，并未区分行政行为的明显重大瑕疵、明显轻微瑕疵，并为建立行政行为的无效、可撤销和补正制度。因此，我们从实定法规定上，无法对行政行为的未报批瑕疵加以定位，无法归类于行政行为的无效、可撤销或补正。事实上，《行政许可法》第69条并未将越权行政许可行为规定为无效行政行为，相反却规定相对人可主张信赖保护。但在土地审批中，由于“越权批地不仅屡禁不止，而且形式和手段多样化。有的是政府直接发文越权批地；有的是政府领导集体决定，主管领导签发，由部门发文越权批地；有的是部门在其政府领导默许或口头同意下越权批地；有的将一个项目的用地‘化整为零’多次审批，使非法行为‘合法化’”，国家土地管理局不得不宣布“凡是越权批地的文件一律无效。”[17]当然，这里的“无效”也不见得就是指无效行政行为。[18]但从行政法原理上说，应报批而未报批属于明显重大瑕疵，该行政行为属于无效行政行为，所发生的法律效果也应予以处理。[19]从今后依法行政的角度讲，我国也应建立无效行政行为制度。否则，类似于越权批地这样的越权授益行政行为，就会演变为普遍的损公肥私，并无法得到监控。相反，负担行政行为却会因诉讼时效的限制而无法获得司法救济。
应报备而未报备，仅仅是程序上的明显轻微瑕疵，该行为并非无效行政行为，可予依法补正，即可补报备案。备案和补正都仅具有程序意义，因此在通过新的程序撤销应报备行为之前，实际已发生的法律效力不受影响。
总之，未成熟行政行为不具有法律效力制度的存在，以及司法上的适用，可以对逃避行政监控的行政行为进行司法监控。没有无效行政行为制度进而没有司法监控，因而需补充行政行为的监控机制就无法有效运行。在已生效负担行政行为应报批而未报批并已过诉讼时效的情况下，当事人无法获得司法救济；在授益行政行为应报批而未报批并已生效的情况下，还可以获得信赖保护。也就是说，需补充行政行为监督机制的有效运行，还需要借助于配套制度的保障。否则，一旦逃避了行政监控就意味着失控，行政监控本身也失去了意义。
三、监督的完善设计：权责相统一
（一）矛盾：复议和诉讼之间
在现行有关需补充行政行为的法律中，由于需备案行政行为是最终决定权利义务的行为，因而以实施该行为的机关为复议被申请人和诉讼被告，应无疑议。但是，对需审批行政行为，最终决定权利义务的是审批机关，诉讼中担任被告的却是在对外发生法律效力的文书上署名的机关。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”根据这解释，即使原告起诉审批机关，法院也不会予以支持。[20]相反，在复议中，《行政复议法实施条例》第13条规定：“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”行政法规和司法解释的规定，诉讼和复议中确定承担责任的机关，明显不一致。如果因需审批和审批行政行为引起的争议，先申请复议，不服再向法院起诉，那么上述不一致并不会在个案中发生矛盾。如果适格的复议申请人或诉讼原告只有一个，那么上述不一致也并不会在个案中发生矛盾。但是，如果需审批和审批行政行为系同样行政行为，有的当事人申请复议，有的当事人提起诉讼，那么就会出现同类案件的责任人并不相同的结果，甚至可能出现同类案件结果并不相同的现象。同时，如果需审批和审批行政行为系同一行政行为，而适格申请人或原告有多个，有的申请复议，有的提起诉讼，那么复议机关或法院是否应该受理，审查标的如何确定，如何解决复议决定和司法判决的不一致，即使复议决定和司法判决相一致又应当执行哪一个？根据《行政诉讼法》第38条2款的规定，经复议的案件向法院起诉的期限为15日。当事人就审批行为经复议未获得支持，起诉期限已过，是否可以就需审批行为向法院起诉？也许，个案中的矛盾还远不止这些。
（二）改革：艰难的选择
行政法规和司法解释之间的不一致应当予以协调，从而避免个案中的矛盾。协调一致的指导原则，应该是权责统一，监督者应受监督。本着这一原则，我们认为可以有以下几个改革方案：
1．从实体法上取消审批制度。有冲突和矛盾的是法规、解释和个案，但根子却是需审批和审批的制度设计。这种制度设计的基本假设是：上级永远是正确的，错误的是下级。然而，上文的分析已经表明，层级监控本身是很难达到预期目标的，而需要其他制度保障。土地审批的失控也表明，必须改革和完善我国的财税监控体系、中央和地方的权限分工和官员政绩晋升机制等。[21]在这些制度逐渐完善的前提下，需审批行政行为就可以逐渐淡出。也就是说，在有些场合不得设定审批制度而属于下级机关自主权范围，在有些场合不必设定审批制度而可以通过备案制度等来监督，让对外承担责任的行政机关充分行使职权。在有些场合，可以设定事前审批来实施行政行为，如《公安机关办理行政案件程序规定》第192条所规定的对外国人的拘留。事前审批行为实际上是上级机关的指示，下级机关及其工作人员可以按照《公务员法》第54条的规定执行。[22]如果该权利义务的决定权确属于上级机关，那么就取消下级机关的实质决定权，仅赋予下级机关程序审查和实体建议权，让上级机关完整的行使其职权。我国改革开放的成功，重要的一点是不断放权的结果。对审批制度的改革，我们仍应坚持这一原则，让下级机关独立行使其职权。
2．从程序法上化解审批制度。通过改革确因必要而保留或新设的应报批和审批行为，或者暂时无法取消审批制度，从权责相一致的角度讲，就应该修改司法解释的规定，采用《行政复议实施条例》的规定，即以批准机关为承担责任的主体。这样，不仅可以克服前文所述诉讼和复议间的矛盾，更在于落实执法责任制。
之所以要做这样的程序制度改革，是因为在实行审批制的情况下，已生效行政行为的违法，可能是报批行政行为违法，也可能是审批行为违法，还可能是两者都存在违法情形。如果署名机关系下级机关即报批机关，[23]争议行政行为的违法系由报批行为和批准行为共同造成，或者仅仅系由批准行为造成，作为署名机关的报批机关在对外承担责任后，从制度上说也应追究批准机关及其工作人员的责任，但事实上却几乎没有可能性。也就是说，对监督者缺乏监督。缺乏对监督者的监督，尽管不影响相对人的权益，但却会挫伤下级机关及其工作人员的积极性，也是对法治的破坏。在以审批机关为责任主体的情况下，该机关在对外承担责任后，如果因报批行为违法，则一般都可以按照行政执法责任制追究报批机关及其工作人员的责任；如果因审批行为违法，则也可以按照行政执法责任制追究本机关工作人员的责任。
既然以批准机关为责任主体，那么就必须改革行政行为文书的署名制度。第一，以审批机关为署名机关，实现名实相符，也有利于当事人申请复议或起诉时确定被申请人或者被告。第二，以报批机关为署名机关，在行政行为文书中载明批准机关，并告知当事人以批准机关为责任主体。这样，报批机关就仅仅是一个告知机关。
在进行责任主体和署名这两项程序制度改革后，如果没有同时建立备案制，则实体法上的需审批行政行为已经不再是需补充行政行为，审批行政行为也不再是补充性行政行为，实现了权责的统一。
3．实现行政公开。如果我们不能选择第二项改革方案，而需审批和审批制度仍然存在，那么我们有必要引入行政公开制度。这是因为，既然下级监督上级事实上是不可能的，试图建立让下级机关向上级机关的上级或专门监督机关举报来追究上级机关的责任也是不现实的。同时，既然报批和审批是一种内部程序，那么外界也就无法观察和批评。既然相对人已经从署名机关那里取得完全的赔偿，那么也不会继续追踪审批行为的合法性及其责任。但是，行使审批权的机关或工作人员终究需要承担相应的责任。因此，在设定报批与审批制度时还应设定：第一，应报批行政行为一经做出就应告知相对人，同时在该报批行为文书或告知书中载明，本行政行为已经于某年某月某日报某某机关审批。这样，可以让相对人分清自己的权益将受哪个机关的影响，对审批机关没有按时作出审批决定的，也可以以行政不作为为由申请复议或提起诉讼。这一点也适用于备案制，以便让相对人和外界明白该行为已完全生效，并监督报备机关及时报备。第二，审批决定作出后，报批机关或审批机关应及时告知相对人批准、不批准或改变的审批结果。这样，尽管相对人复议或诉讼中仍应以对外署名的下级机关为被申请人或被告，但可以明白责任到底是在署名的报批机关还是未署名的审批机关。尽管这一设计仍然无法直接对审批机关及其工作人员追究责任，但可以通过媒体和社会舆论对审批机关形成监督压力，对审批工作人员进行谴责，从而自我纠错。同时，这也有利于审批机关的上级机关掌握信息，追究审批机关的责任。第三，与行政行为的附款[24]制度相结合，即在应报批行政行为或告知书中载明：本行为经审批机关批准的，自告知批准之日起生效；本行为未被审批机关批准的，撤回本行为；本行为经审批机关改变的，以经改变的行政行为为限自告知审批结果之日起生效。需补充与补充行政行为制度的上述设计，便于外界观察和判断审批程序，可以实现对监督者的监督，还可以监督报批机关及时报批、杜绝逃避报批现象，更重要的是在行政行为违法的情况下可以分清到底是报批机关的违法还是审批机关的违法或者共同违法，最终落实责任。
总之，现有的矛盾和问题应当按权责一致的原则通过改革来解决，即通过实体法的修改或程序制度的改革取消审批制，要么由上级机关要么由下级机关独立实施行政行为。即使保留审批制，也应通过引入行政公开制度，让审批机关接受监督，分清报批机关和审批机关的责任并各自承担。
结语
通过上述分析，我们有必要作一简单的概括：需补充和补充行政行为制度可以分为审批制和备案制。客观上具有监控功能的审批制不是放权的成果而是集权的延续和实现层级领导的方式，并影响了对地方自主权的尊重。审批制监督功能的实现，还取决于未成熟行政行为、无效行政行为等制度的建立及其司法保障，否则就难以发挥作用。同时，审批制还存在着审批机关难以受监督的现象。为此，必须按权责相一致的原则，通过实体法的修改或者程序制度的改革取消审批制度，即使保留审批制也应通过引入行政公开制度等使审批机关接受监督，从而分清报批机关和审批机关的责任，避免复议和诉讼间的矛盾，落实执法责任制。需补充和补充行政行为制度的典型形式，应当是备案制。其中，上级机关的备案制，与审批制比是一种缓和的层级监控机制；同级机关的备案制，则是一种改革多头审批制并基于事务管理权而发展起来的分权制约机制。备案制监督虽然不能在备案时制止违法行政行为的实施，但可以启动新的监督程序来纠正违法行政。通过讨论所提出的潜在意义是，监督不一定是由专门监督机构进行的监督，还可以是设计具体制度来实现监督。独立行政行为与需补充行政行为作为一种概念性工具，在集权和分权、领导和监督意义上进行讨论，也就有了丰富的内涵。