王克先：律师办理民商案件防范刑事风险皱议

发布时间：2011-01-10 10:48:04　浏览次数：130 [摘要] 律师对办理刑事案件的风险己有认识，而对办理民商案件的刑事风险却远未引起足够的重视。这些年，已有越来越多的人因民事诉讼被控犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，其中不乏律师。律师办理民商案件还应小心涉嫌扰乱社会秩序罪、非法集会罪、出具证明文件重大失实罪、拒不履行法院判决裁定罪，等等。律师应当有独立人格，不要受当事人的影响，不能为了几个钱而不顾一切，千万不要取胜心切，苍蝇不叮无缝的蛋，如果律师能依法执业，自然就身正不怕影斜。当然，对民事证据的运用，不但是一个遵守法律，恪守职业道德的问题，也是一个技巧问题，我们应当熟练掌握。
[关键词] 律师  办理  民商案件  刑事风险  防范
    一、引言。
    一位资深律师曾经说过这样一段话：如果你要当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别取证；如果你要取证，千万别取证人证言。如果这一切你都做不到，你就自己到看守所报到吧。尽管这番话有戏谑的成分，也有些偏激，但却反映出很多律师对辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的恐惧，同时也说明律师对刑事案件的风险己有充分认识。而对民商案件（包括行政案件，下同）中的刑事风险却远未引起律师足够的重视。既然我们是律师，就应该了解律师执业有哪些风险。如果律师连自己也不能保护，就更谈不上维护当事人的利益了。本文主要以多发的证据犯罪来分析律师代理民商案件的刑事风险。
    在建设法治国家的时代背景下，诉讼已成为人们解决争议的最重要方式。刑事诉讼的严肃常常使伪证者望而却步，而因为民事诉讼的举证责任在当事人，往往让人觉得有机可乘。不知从何时起，民事诉讼中的伪证，有时干脆就是虚假诉讼，就像地下的暗流涌现出来，当前，虚假诉讼案件有蔓延之势，全国各地都先后出现了虚假诉讼案件。
    广东省广州市荔湾区查处的三起虚假诉讼案件数额特别巨大，最多的达6000余万元，最少的也有450余万元。
    据称，至2008年5月，浙江省各级法院经审理确认属于“虚假诉讼”的案件有107件。浙江省东阳市法院近90%的办案法官表示曾接触过该类案件，80%表示该类案件有逐年递增的趋势。民事诉讼伪证、虚假诉讼不仅严重侵害了利害关系人的合法权益，浪费了宝贵的司法资源，严重妨害了正常的司法活动，也极大损害了司法的公信力，社会危害性很大。
    二、律师因民事诉讼被追究刑事责任。
    民事诉讼伪证现象，己引起执法者的重视，以前，民事诉讼伪证被发现，其后果一般只限于否定证据的效力，极少对行为人采取妨害民事诉讼的强制措施，更不用说追究刑事责任。但这些年，越来越多的民事诉讼伪证者受到了刑事惩处，本来这很正常，林子大了什么鸟都有，惊讶的是作为法律工作者的律师因办理民商案件被追究刑事责任。以下是几起公开见之媒体的案例：
   （一）妨害作证案：
    律师何某妨害作证案：
    2010年6月3日上午，浙江省杭州市江干区法院对一起妨害作证、帮助伪造证据案公开宣判，律师何某因指使他人伪造证据进行虚假诉讼，被以妨害作证罪判处有期徒刑三年零六个月，同时判处陈海东有期徒刑三年六个月，判处陈永根有期徒刑二年，缓刑三年；以帮助伪造证据罪判处沈建明有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
    法院认定，2008年12月，陈海东之妻包某向江干法院起诉离婚。陈海东与其父陈永根商议如何使包某在离婚时少分财产，并通过他人找到律师何某。2009年初，何某提出让陈海东串通他人虚构夫妻共同债务，然后通过虚假诉讼将陈海东与包某于2006年共同购买的一套房屋用来清偿债务，陈永根、陈海东即要求在场的沈建明作为虚假债权人，沈建明当场同意。之后，何某打印了一份空白借款协议，让沈建明、陈海东分别在出借方、借款方签字，何某又在借款协议中填写了借款金额“捌拾万元”、借款时间“2006年4月20日至2007年4月19日”等内容，并让陈海东书写了一份“收到沈建明借款80万元”的欠条。后何某制作了授权委托书等，让沈建明签名，由陈海东支付了代理费用。2009年3月，何某以沈建明的诉讼代理人身份向江干区法院提起民事诉讼，提交了伪造的借款协议书、收条等证据，要求陈海东归还沈建明借款及利息共计85万余元，同时还递交了诉讼保全申请书等相关材料，要求法院查封房屋，法院据此作出民事裁定，将房屋予以查封。2009年3月30日，何某、陈海东到庭参加诉讼，达成调解协议，同日法院作出民事调解书，确认该虚假债权债务的法律效力，并于2009年4月27日受理了该民事调解书的强制执行申请。
    第一次离婚诉讼请求被法院驳回后，2009年10月，包某再次提起诉讼。庭审中，陈海东的委托代理人提交了民事裁定书和民事调解书以证明陈海东有夫妻共同债务尚未清偿。包某向司法机关控告，称该债务是虚假的。法院于2010年2月裁定离婚案件中止诉讼，并于同年4月裁定民事调解书中止执行。
    法院认为，被告人陈海东、何某、陈永根为达到不法目的，指使他人作伪证，其行为构成了妨害作证罪，且属情节严重；被告人沈建明明知他人的不法目的仍积极帮助伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。被告人陈海东、陈永根、何某、沈建明的行为直接造成法院对虚假民间借贷案件的审理和执行，使法院作出错误裁判，并影响其他正常离婚诉讼案件无法审结，严重妨害了法院正常的审判活动，扰乱了法院正常的审判秩序，故犯罪情节严重。根据4被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度、在共同犯罪中的地位和作用及被告人陈永根有自首情节，法院依法作出上述判决。
    （二）帮助毁灭、伪造证据案：
    1、律师翁某、吴某帮助伪造证据案：
    1998年11月，亚源公司从浙江某公司购进摩托车销售，后有消费者因不能上牌等原因要求退货。亚源公司经理徐某与律师翁某商量后伪造了证据，翁某虚构了19名消费者撰写了起诉状，起诉亚源公司和浙江某公司以期挽回损失。徐某又请律师吴某制作虚假调查笔录，伪造原告的委托书，作为19名虚假原告的代理人参加诉讼。徐、翁两人则作为亚源公司的委托代理人出庭应诉。法院判决19名虚假原告胜诉，获得双倍赔偿。后因他人举报而案发。一审法院以帮助伪造证据罪分别判处翁、徐、吴三人有期徒刑二年、一年零六个月和一年。三人不服，提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
    2、律师罗某帮助伪造证据案：
    浙江省宁海县律师罗某在保险合同纠纷中担任宁海某化工厂诉讼代理人时，以欺骗、伪造等手段，帮助该化工厂伪造证据。后案发，2001年11月，宁海县人民法院认定罗某犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。
    3、律师何某帮助伪造证据案：
    四川省射洪县律师何某明知于某的欠款已收回，欠条原件在法院档案，仍在该欠条复印件上签署了“复印属实”，并与其所伪造的证人证言一起在法庭上出示，以证实于某的欠款经催收未归还且未超过诉讼时效。四川省射洪县人民法院以何某犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑六个月。何某不服，提起上诉，2005年2月，遂宁市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
    4、律师严某毁灭、伪造证据案：
    2007年3月初，浙江省诸暨市某医院的护士谢女士收到浙江省绍兴县法院送来的诉状副本和传票，称其欠他人65万元钱。谢女士感到突然，“我与原告王女士素昧平生，何来借钱一事？”。但借条上面清楚地写着“今借到王女士人民币累计现金65万元整。具借人：谢女士”等字样。庭审中谢女士辩称，她从来没有向王女士借过钱，但她曾经在一张纸条上签过自己的姓名，当时该纸条只有右下角上有几个字：“付现金11万”，这是案外人王某所写，现在原告王女士出示的这张借条就是那纸条，上面的其他字都是王某事后添加上去的。但因谢女士未能提供证据，又未对借条提出鉴定申请，法院判令谢女士归还王女士65.35万元。谢女士不服，提起上诉，但未在法定期限内预交上诉案件受理费，绍兴市中级法院按谢女士自动撤回上诉处理。
    谢女士向绍兴县检察院反映了这一情况，经检察院调查，发现王女士与谢女士素不相识，且王女士不具备借给他人65万元的能力，倒是王女士的老板王某曾通过王女士汇钱给谢女士。在检察官面前，王某交代了骗取字条以及事后在严律师建议下将“收条”变成“借条”的事实：2007年2月5日晚上，王某邀请谢女士来到市区一家五星级酒店房间，王某将11万元现金交给她。交钱之时王某说：“我给你这么多钱了，你这次打个收条吧。”王某在一张白纸的右下角写了“付现金11万”几个字，然后让谢女士签了名。谢女士签好字后倒头便睡。王某乘谢女士不备，将11万元现金和该纸条拿走，后在纸条的空白处加上了“借条，今借到王女士人民币现金累计65.35万元整，分期归还如下……”等内容。王女士则供认是老总王某和律师严某叫她在诉状上签名、捺手印的，当时，她曾提出自己并不认识谢女士又何来借贷关系，但王某和严某却对她说没事。
    绍兴县检察院对此案提起抗诉，法院撤销了原判。王某和律师严某被追究刑事责任，王某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；律师严某犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。
    （三）其他案件：
    除了上述妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，律师在代理民事诉讼还应小心涉嫌其他罪名。如：北京律师朱久虎因代理陕北民营石油企业诉当地政府行政案件，于2005年5月26日凌晨在陕西省靖边县被当地警方刑事拘留，涉嫌的罪名是聚众扰乱社会秩序罪和非法集会罪，同年6月22日被逮捕。受朱久虎家属委托，北京律师多次远赴靖边县为朱久虎提供法律援助，但是当地警方都以案件涉及国家秘密为由不批准会见。在北京律师和一些有识之士的不懈努力下，朱久虎于同年9月20日取保候审回到北京。靖边县检察院在一个月后对朱久虎作出了不起诉决定。据说，当时靖边县有关方面已经准备将对朱久虎进行劳教。
再如，北京律师孔某、战某，被控未严格审查贷款申请人资格，导致银行被骗5亿余元，犯出具证明文件重大失实罪；又如，律师张某为农民代理不服土地征用执行案件，以拒不履行法院判决裁定罪惹祸上身。
    三、何谓妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。
    有人惊呼，继《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，《刑法》第307条规定的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，成为悬在律师头上的又一把“达摩克斯利剑”。
笔者认为，上述律师触犯刑律，除了其自身素质外，与相关法律知识的缺乏不无关系。很多当事人，甚至一些专家学者、一线司法工作者都错误地认为，民事诉讼中的伪证不构成犯罪。所以我们更有必要学习掌握《刑法》第307条。最高人民法院和最高人民检察院将《刑法》第307条规定的行为确定为二个罪名：妨害作证罪（《刑法》第307条第一款）；帮助毁灭、伪造证据罪（《刑法》第307条第二款）。　　
    （一）妨害作证罪。
    妨害作证罪，是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为。
    本罪在客观方面表现为行为人实施了非法阻止证人依法作证或者指使他人作伪证的行为。
    行为人非法阻止证人依法作证，具体可采用暴力方式如绑架等方法使证人人身自由受到严重限制甚至丧失自由而无法作证；或者对证人进行威胁使证人不敢作证；或者采用金钱、财物或其他利益，或许诺钱财或其他利益使证人不愿作证；或者采用引诱、唆使、劝说来说服证人不要作证；还有利用职务等身份迫使从属部下不要作证等等。
行为人指使他人作伪证，具体可用胁迫的手段来实施，可以采用贿买的办法，也可以采用唆使、引诱的方法，还可以采用具他手段如利用职务迫使下属作伪证等。
    本罪是行为犯，只要实施了妨害作证的行为，即构成犯罪，情节严重是本罪的加重情节。所谓情节严重，主要是指行为人实施的妨害作证行为严重，侵害司法机关正常的诉讼活动，甚至使之无法进行；或者采取的手段极其恶劣；或者产生严重的后果，如造成冤、假、错案；或者经教育后，行为人仍继续实施妨害作证行为，等等。
妨害作证罪发生的时间、空间较广。从时间看，既可以发生在诉讼活动中，也可以发生在诉讼提起之前，因为在这一阶段，行为人实施有妨害作证的行为，同样会影响以后即将发生的诉讼活动，也即实质上仍会侵害司法机关正常的诉讼活动。从空间看，可以发生在刑事案件、民商案件中，也可以发生行政案件中，这里所说的案件是指诉讼案件，不包括没有进入诉讼的违纪案件、行政案件等。
    犯妨害作证罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年上七年以下有期徒刑。
    （二）帮助毁灭、伪造证据罪
    帮助毁灭、伪造证据罪，是指帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。
    这里的当事人，既包括刑事诉讼的当事人，又包括民事诉讼的当事人，还包括行政诉讼的当事人。
    本罪在客观方面表现为帮助当事人毁灭、伪造证据。
    所谓帮助，是指为当事人伪造证据准备工具、扫除障碍、出谋划策、提供条件、撑腰打气、坚定其伪造证据的信心等。既可以表现为体力上的、物质上的帮助，也可以表现为精神上的、心理上的支持。既可以是在诉讼中，有时也可以是在诉讼前。
    所谓毁灭，是指使证据从物质形态上消失，如将书证烧毁、将物证抛弃，等等。
    所谓伪造，是指编造、制造根本不存在的证据或者将现存证据篡改、歪曲、加工、整理成违背事实真相的证据。
    本罪为情节犯，帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，必须达到情节严重的程度，才能构成犯罪。虽有帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，但如不属于情节严重，也不能以本罪论处。所渭情节严重，则主要是指动机卑劣的；多次进行帮助的；帮助重大案件的当事人的；因其帮助行为导致诉讼活动无法进行、中止的；造成错案的；影响恶劣的；等。
帮助毁灭、伪造证据罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
   （三）妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的区别和联系：
    妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪有时极为相似，但二者还是有一定的区别：
    1、犯罪主体不同。
    前者的犯罪主体是一般主体，而且包括司法工作人员，司法工作人员犯该两种罪的从重处罚，后者的犯罪主体是辩护人和刑事诉讼代理人。两罪的犯罪主体之间是一般和特殊的关系。
    2、发生的空间不同。
    前者可以发生在刑事诉讼中，也可以发生在民事诉讼、行政诉讼中，后者则必须发生在刑事诉讼中。
    3、妨害作证的行为不同。
    前者中妨害作证的行为是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，后者中妨害作证的行为是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。
    4、情节要求不同，法定刑不同。
    对于帮助当事人毁灭、伪造证据，前者中只有帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，才构成犯罪。后者中辩护人、刑事诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据的行为一经发生，不论情节轻重，均可构成犯罪。相比较而言，刑法对于辩护人和诉讼代理人的要求更为严格，处罚也更重。
但二者也有重合的地方。如果辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，威胁、引诱(如贿买)证人作伪证或者帮助当事人毁灭、伪造证据，就发生了二者的法条竞合。第307条属于普通法，后者属于特殊法，依照特殊法优于普通法的原则，应按第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪定罪处罚。
    四、律师运用民事证据应把握一个度。
    律师对民事证据的运用，不但是一个遵守法律，恪守职业道德的问题，也是一个执业技巧问题。
    刑事诉讼取证基本是侦查机关，律师取证的余地几乎没有，而民事诉讼的举证责任在当事人，律师在其中可以发挥极大的作用，从这一点看，如果较起真来，律师办理民事案件的风险比刑事案件的风险更大些。
    如前所说，妨害作证罪在客观方面表现为行为人实施了非法阻止证人依法作证或者指使他人作伪证的行为。对律师而言，一般多为指使他人作伪证。如，何某提出让陈海东串通他人虚构夫妻共同债务，然后通过诉讼将陈海东与包某于2006年共同购买的一套房屋用来清偿债务，以及其后的相关行为就是指使行为。
    实践中，如果当事人将事实真相向律师作了陈述，认为证据对其不利，要律师为其出主意，这时律师千万不能出谋划策让其去改变证据，以免落入妨害作证的套子。但另去取得有利于当事人自己的证据是可以的，当然这个证据应当是与事实相符，而从另外的角度证明有利于当事人的案件事实。但在这种情况下取证要慎之又慎。
    帮助毁灭、伪造证据罪在客观方面表现为帮助当事人毁灭、伪造证据，而实践中发生的是帮助伪造证据为多。比如当事人明确告诉律师事实真相，而要求律师为其搞出与事实相左的证据，如果律师按此办理，即为帮助伪造证据。
当然，如果当事人向律师提交了虚假证据或对律师虚假陈述，律师不明真相，将虚假证据提交给了法院或按当事人的虚假陈述向法院作陈述，引起法院的错误判断，这最多是律师水平差的问题。
    五、律师应强化自我保护意识。
    现实中，律师的执业风险已由刑事诉讼领域延伸到了民商行政诉讼领域，听到律师居然因为代理民事案件被追究刑事责任的消息，大家都会发出“胆战心惊做律师”的叹息。但从报道的情况看，这些人确有违规之处，以致有苦说不出。这些消息，一次次的向我们敲响了警钟：办理民商案件，应防止刑事风险。现在看来，办理民商案件除了可能涉嫌妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，还可能涉嫌扰乱社会秩序罪、非法集会罪、出具证明文件重大失实罪、拒不履行法院判决裁定罪，等等，无法一一预测；而且民商诉讼案件可能涉嫌犯罪，民商非诉讼案件也有可能涉嫌犯罪。　
    如果是律师主动为当事人出谋划策，那是昝由自取，但有时是当事人为了获取非法利益或逃避法律责任，自己作出不规行为，一旦东窗事发，为了减轻自己的法律责任，却将责任推到律师头上来，而司法机关往往在未经过充分调查取证的情况下先将律师抓起来再说，待事实弄清楚时，律师已经被莫明其妙地关了一年半载，那是真冤。可以说，现代法治社会造就了有法律意识的当事人，同时也造就了更加“聪明”的当事人。律师在执业过程中应当恪守职业道德与相关法律，对于“聪明”的当事人给律师可能留下的难题，得多留心才是。
    律师除了脑袋中的法律知识，手无寸铁，在强势的司法机关面前不堪一击，完全是只纸老虎。所以说，律师具有自我保护意识是极为重要的，苍蝇不叮无缝的蛋，如果律师能依法执业，自然就身正不怕影斜。律师是代理人，代理人就是代理人，不要象当事人那样考虑问题处理问题，“不要把别人的棺材抬到自己家里来”。律师应当有独立人格，不能为了几个钱而不顾一切，千万不要取胜心切，调查取证不能违规，帮助当事人毁灭、伪造证据，阻止证人作证，指使他人作伪证的事更是不能干。总之，办案必须按法律、按行业规范来，否则，你真的还是自己去看守所报到吧。
  （说明：民事诉讼中的伪证与虚假诉讼有所不同，至少有程度上的区别，本文未加区分）
                     
参考文献：
    [01]《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）；
    [02]王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社，1988年7月第一版；
    [03]吴占英：《妨害司法罪理论与实践》，中国检察出版社，2005年12月第一版；
    [04]最高人民法院刑事审判第一庭：《刑事法律司法解释及其理解与适用》，中国民主法制出版社，2007年7月第三版；
    [05] 周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社，2007年11月第三版；
    [06] 《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》(浙高法〔2008〕362号)；
    [07]陈东升：《全国首个阻击虚假诉讼规定出台内幕》，法制日报2008年12月16日，http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2008-12/16/content_1002203.htm?node=12，2010年5月26日上网浏览；
    [08]范跃红、陈玉华、林珑：《浙江打击“虚假诉讼”查办虚假诉讼案60件》，http://www.chinacourt.org/html/article/200905/16/357294.shtml，2009年6月17日2009年6月18日浏览；
    [09]陈彤、张兴平：《浙江“虚假诉讼”面临刑事问责》，http://www.zjscdb.com/newsdisp.asp?Id=43070，2009年6月17日，2009年6月18日浏览；
    [10]徐骏：《关于防范和打击虚假诉讼问题的专题调研报告》http://www.ftcourt.gov.cn/Detail.aspx?D=15,1778,53,53，2010年5月26日上网浏览；
    [11]袁定波：《修正刑法解决对虚假诉讼制裁问题》，法制日报，2009年5月30日，http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2009-05/30/content_1097114.htm?node=6，2010年5月18日上网浏览；
    [12]陈德祥、晏征、黄金波：《对民事伪证行为及其责任的思考》http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=152730
      ，2010年5月26日上网浏览；
    [13] 余建华、江检法：《指使他人伪造证据进行虚假诉讼杭州一律师以妨害作证罪被判刑》，《人民法院报》2010年6月4日    ，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2010-06/04/content_10214.htm，2010年6月18日上网浏览；
    [14]沈兴国、张新洪：《一张65万借条背后的伎俩》，绍兴日报2009年3月27日，http://press.idoican.com.cn/detail/articles/2009032755748，2009年6月18日上网浏览；
    [15]曹健雄：《经济交往中签名要小心》，《绍兴县报》2009年03月30日，http://zgkqw.zjol.com.cn/news/system/2009/03/30/010121588.shtml，2010年5月26日上网浏览。