跨界歌王第一期:【转】德沃金究竟主张什么？ (评论: 法学方法论与德沃金)

 

　　（按：本来想撰写一篇书评来澄清德沃金的观点，指出这本书的错误。忽然在法律博客上发现了这篇文章，因此直接转载过来，只是把题目进行了变换。原文的题目我保留在下面诸位可以参看。从整体上说，将德沃金的观点解释为一种裁判理论本身就是一个根本性的错误。德沃金的理论始终是瞄准哈特为代表的法律实证主义，试图提出一种代替法律实证主义的关于法律规范性的说明。这一点从《认真对待权利》到《法律帝国》之间的发展线索已经很清楚的看到。当然，这篇文章的观点我并非完全同意，我也不否认德沃金的观点存在内在的困难。但是这些承认并不等于我们可以任意的解说德沃金的观点，这显然在学术上是极不认真的做法。）
　　
　　法律如何整体性阐释？
　　
　　作者：金自宁
　　
　　虽然德沃金仍是当前西方法哲学界炙手可热的人物，但是近年来学界新作如此丰富，真说得上是“读的没有译的快，译的没有写的快”，《法律帝国》这本书好象已经“不时髦”。但是02年8月出版的《法学方法论与德沃金》因其关注德沃金的角度，即法学方法论的角度，引起了我的强烈兴趣。但我难于认同该书对“整体性法律” (law as integrity) 的批判，同时认为如果纠缠于“唯一正解（the only right answer）”的说法而忽视《法律帝国》中特有的法解释学方法，从我们可能受益于德沃金理论的角度来看，可能是“捡了芝麻丢了西瓜”，因为，作为整体性的法律 “存在于一种方法之中，存在于问题之中而不是存在于回答之中（页214）”。为此，我重读了《法律帝国》。本文试图基于对整体性法律“同情的理解”，指出《法学方法论与德沃金》一书对德沃金的批评包含了重大的误解，进而提出法律的整体性阐释真正的局限性不在于“封闭完美体系”或“唯一正解”，而在于其内在视角本身。
　　
　　一、在《法律帝国》中，法律是如何被整体性阐释的？
　　
　　《法律帝国》一书的中心问题是“法律是什么”。德沃金认为，法律是一种阐释性概念。对这一概念，有不同的阐释方法。“作为整体性的法律”是其中的一种。这种阐释首先承认，法律不仅仅指具体的法律规则，还包括了能证明法律本身合理性的一整套原则体系。这些原则源自具有“整体性”社会共同体、它们使得法律成为一种前后一致有组织的整体。法律实践的参与者（包括法律和法官）在这种原则的指导下，对法律进行建设性阐释，即提供一种能为现有法律实践以及其过去未来作出最佳论证的理论，将具有“整体性”的意义赋予法律实践，并进而以这种对法律的理解为依据，将法律应用到具体个案中，获得具体个案中法律问题的正确答案。
　　
　　德沃金认为，作为内容的观点，法律的整体性阐释符合法律实践参与者（法官和律师）的实际生活经验，尤其适合在法律规则没有提供“现在”答案的疑难案件（hard case)中，理解各执一词的法律争议：与流行的学术观点不同，德沃金认为，当人们争论“什么是法律”时，并不是在别有居心的地装腔作势，以华丽辞藻掩饰自己的私欲；也不是在模棱两可的边缘作无谓的语词之争。无论把他们看作是“说谎者”还是“呆子”，都是对法律实践的“误解”（页38-39）
　　
　　作为一种建设性阐释方法，整体性的法律能克服两种竞争的阐释，即因袭主义（conventionalism）和实用主义（pragmatism）的缺陷：严格机械遵循过去惯例的因袭主义者，无法应对无具体规则可适用的疑难案件——法官要么不作判决而违背了法官的职责，要么“创造新法”而与因袭，也就是严格依法判案的信念自相矛盾。而作为整体性的法律认为法官在法律之内通过建设性阐释发展法律，从而可以将法的安定性与适应性要求地结合起来。将法律视为促进社会利益的工具的实用主义者则虽具有这种缺陷却难以反驳。德沃金最终借助于“整体性”这一概念，成功地指出：法律实用主义无法解释人们为什么不愿接受不一致对待的棋盘式解决方案所意味的“内部妥协”（页152），而作为整体性的法律可以解释。
　　
　　概括地说，因袭主义和实用主义这两种法律解释模式的共同点是：他们都主张在疑难案件面前法官“无法可依”，在“两可”（或者“多可”）的关头，法官将“超越法律”，案件当事人就只有听天由命。虽然无论是因袭主义还是实用主义都不可能接受法官在此可以不受任何制约任意妄为，但在这里的确一种可能性，即法官可以“抛硬币”来决定如何判决。作为整体性的法律正是坚决反对这种“抛硬币”的态度，认为“即便记载法律规定和指示的典籍缄默不语”时，法律的声音仍然存在，只不过是“低得难以听见罢了”（前言）、
　　
　　二、《法学方法论与德沃金》对法律整体性阐释的误解
　　
　　《法学方法论与德沃金》一方将主题限于批判“德沃金的法律解释学，也就是他所称之为‘作为完事性的法律’（law as integrity）”。其基本思路和多数批判者一样是先树靶，即介绍作为批判对象的理论内容，标明靶心，然后才开火，以保证弹无虚发。
　　
　　应该说，该书洋洋洒洒几十万字，不乏试图“理解”德沃金本意的努力——如探寻唯一正解的意义一章，但是根据该书序言中的“内容提要”，以及最后“对‘封闭完美体系’的法律理想之总评”中的“结论”，可以看出作为该书“靶子”的法律解释理论由三个基本论点组成：（一）禁止法官造法。理由是这是保护民权所必需的。“保障民权的终极关键是要能够让司法审判中的人民，基于既有法律去要求其法律上既予的权利，并且在判决中也的的确确得到其所应得的这个法定权利；也就是说，法官有义务独立依照既定法律来审判”，不可“跳过既定法律去擅自造法下决断”。（二）封闭完美（无漏洞）法律体系。禁止法官造法的主张“显然立足于一个先行的假定之上，即：既有的法律是把天下一切事态都规定好了。”（三）唯一正解。“若是不同的法官来立论而可以得出‘许多不同的正解’，那等于表示法律对这个案件其实根本尚未规范到（即漏洞）”，不同的判决是掺入个人主观考量即法外尺度的结果，所以为与（一）、（二）两点主张保持一致，法律总是只能存在“唯一正解”。这三点在该书的建设性阐释中，环环相扣，互相依赖，一荣俱荣，一损俱损。而该书逐一批判了这三个基本论点。通观全书，如果该书对“作为整体性法律”的理解是正确的话，其批判是有力的。但问题是，该书射中的靶子真是就是“作为整体性的法律”吗？
　　
　　（一）禁止法官造法
　　
　　德沃金的确强调，即使在处理法律并未提供明显答案的案件时，法官也应该诉诸法律，确认和执行法律规定的权利，而不应该诉诸法律以外的因素，否则就构成对民权的威胁。但是，这并不等于否定法官任何创造性。只是否定了法官的创造性不受法律的限制。
　　
　　法律的整体性阐释是一种建设性阐释。阐释者不是机械的，被动的主体。所有的阐释都是寻找意义的过程。从外在观点看，所有的意义都是阐释者“赋予”对象的；这就是为什么德沃金在论及建设性阐释时，说建设性阐释意味了给某个对象或习惯“强加”上一个目的，“以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格种最可能提出的例子。（页48）”
　　
　　但是，从内在的观点来看，如果让参与者自己描述自己阐释的心理活动，“发现”会比创造更准确，因为任何阐释都不能被理解为任意的。法律的阐释总是受到应用目的（将普遍的法律规定应用到具体个案中）和传统的限制。这些限制作为前见，实际也是阐释得以可能的前提条件。德沃金以“系列小说”来比喻司法过程中法官受到的约束。“不同的系列小说家会作出不同的决定，但是，他的决定不包括也不能恰当的概括为他是否并在多大程度上应该脱离与他已被提供的正在写作的小说。”（页211-212）——和“系列小说”的作者受到小说本身的约束一样，法官也受到“法律”的约束。这就是为什么德沃金坚持认为，即使在疑难案件中，判决过程的“目标”也是发现而不是创造有关各方的权利。
　　
　　情况似乎是，德沃金在内在视角下描述说，法官在发现而不是创造法律；而批评者听成：法官“应该”发现而不是创造法律。事实上，《法学方法与德沃金》一书也承认“其实没有一个法官在续造法律时真的不顾法秩序，而彻底脱‘法’（整个法秩序的价值观）的”。如果真是这样，德沃金关于法官是在发现而不是创造法律的理解并非不切实际。
　　
　　（二）封闭完美（无漏洞）法律体系
　　
　　由于作为靶子的“封闭完美（无漏洞）法律体系”是由第一点推理出来的，如果第一点理解错误，那么对这一点的理解不可能正确。——对于德沃金“作为整体性的法律”来说，事实上存在“封闭完美（无漏洞）法律体系”根本不是必要的前提。
　　
　　德沃金的确写过，“所有的阐释都力求完美地理解对象（页４９）”。并且认为法官必须将已有实践（在普通法中指的是先例、在法规和宪法中指的是文本和立法史）作为他必须阐释的长篇系列小说的一部分，然后按他对如何使该小说“尽可能完美”的判断写下去（页２１３）。但这只是说，阐释者在阐释过程中受到了约束，阐释本身有这样一些“内在的”或说“主观的”――同时也是现实存在的――要求。
　　
　　这并不意味着这种阐释要求其阐释对象一定是完美的。如果这个现实存在的阐释对象并不完美，比如说，它是如此杂乱无章，以致于无法找到任何说得通的阐释，那么阐释者只好承认自己的失败，承认面对的是不可能的任务。但是这已不是理论问题，而是对事实的认识问题，或者说是方法的现实可行性问题，回答这样的问题有不需要太多争论，有很简便的做法：――“是骡子是马，拉出来遛遛”。重要的是，一种方法可能会失败，并不证明这种方法一定不能成功。
　　
　　经过参与者阐释后具有整体性意义的“法律”，在阐释者心中可能是完美的，但不可能是封闭或不变的。恰恰相反，建设性阐释是一个不断反思，不断调整的开放过程。德沃金将阐释分为前阐释、阐释和后阐释三个阶段（页６０－６１）。但这只是一种简化的分析方法。根据哲学诠释学理论，阐释过程并不是线性单向的流动过程，而是连续的、任一阶段都可能返到前一阶段然后再回来、不断循环往复的过程。具体地说，确定阐释对象范围本身就需要一定程度的阐释活动，才能将特定现象区别于其他不被关心的事物；基于阐释阶段或者后阐释阶段的“发现”，也许阐释者会发现前一阐释阶段确定的范围或理由并不合适，有一些原本认为不必考虑因素其实是重要的，可能这些新考虑进来的因素又反过来证明阐释阶段的理由或后阐释阶段的结论并不合适，于是阐释者要进行调整，阐释在调整后的范围或理由上继续进行。在这个过程中，并没有一成不变的东西，调整始终在发生，不断有“旧”东西被抛弃，不断有“新”的东西加入。当德沃金强调法律的“自我完善”（页３５５）时，正是指法律通过参与者对法律的阐释而在不断发展。
　　
　　值得一提的是，德沃金的阐释方法与罗尔斯“反思的平衡”具有亲缘关系 。《法学方法论与德沃金》一书指出德沃金忽视了其创造性阐释与罗尔斯的“反思的平衡”的重要不同：罗尔斯“反思的平衡”在哲学家的信念和理论之间往返对照，两端都是不固定和可调整的；而德沃金的创造性阐释在法官的信念和已有司法实践间对照，已有司法实践却是不可改变的既成历史事实。 ――这又是一个重大误解：正象小说家所面临的是“已开始但未完成的作品”，法官面前的司法实践史是已开始未完成的事业，已完成部分并不存在固定的一成不变的含义；正象语言没有脱离语境的固定含义一样，法律实践史的意义也只有在具体的阐释中才能明确；所以，法官所寻找的法律不在“事实昭然”的历史中，而在有争议的“活生生”的实践中。更明确地说，德沃金方法中的反思，与罗尔斯笔下的反思一样，往返对照的两端即法律实践史和法官的信念，都同样是不确定和可调整的。这再次说明，在法律的整体性阐释方法中，根本不可能存在一个封闭不变的完美法律体系。
　　
　　（三）唯一正解
　　
　　德沃金的理论假定，法律问题“通常只有一种正确答案” 。但是“作为整体性的法律”作为一种法律阐释的方法，――与《法学方法论与德沃金》一书一再宣称的不同，――并不保证获得任何确定的结果。
　　
　　总是能达到唯一正解的赫拉克勒斯（Hercules） ，只是虚构的理想人物，现实中的法官不可能象他一样完美，所以就实际的结果来说，德沃金承认不同的法官运用整体性法律的方法有可能选择不同的结果，也承认可能没有任何一种阐释能通过检验，或者有两个或更多不同的阐释均通过了检验。“但你事先不可能知道你将得到怀疑主义的结果。你首先必须尝试。(Ｐ212)”所以，作为整体性法律要求法官的，与其说是一种实际的结果，不如说是一种态度。即：相信前方有唯一正确答案在呼唤他去寻求。
　　
　　根据哲学解释学有关“前把握”理论 ，“唯一正解”的信念和预期作为前把握存在，是寻求“唯一正解”行动的基础。在这个意义上的“唯一正确答案”，应该理解为对法官主观心理的描述，即：法官相信自己做的是“正确的”决定。同一法官用外在的视角，基于常识，也会承认别人可能会有别的选择；但是，按法官内在的想法，他相信别人的理由的确不是和他的一样好，而是都不如他的理由好。尽管并不能够证明，也不是总能获得别人的认同。
　　
　　当然，“唯一正解”作为一种内心确信，有明显的弱点：即缺乏外在的评测手段和标准。法官作决定时的心理状态究竟是确信自己的选择最好还是在两个或多个一样好的选择项中任意挑中的一个？无法用外在的观点评判。波斯纳在评论道德特殊主义时的话用在此处是合适的：“这样的判决，缺乏标准或即使有标准，也缺乏任何测度的手段，因此无法对这些判决――除极端案件外――进行理性评价。” 所以，这种内心确信程度的要求难以成为，甚至根本无法成为一种制度化的要求。
　　
　　但是，这样的批评属于外在视角的批评，并不能否定它从参与者的视角来说所具有的意义。最低限度，“惟一正解”要求与儒家“正心”“修身”等要求相似，用中国人自己的语言来说，虽不能用于“救世”、“救人”，但仍可用于“自救”，为法官自己提供一个“安身立命”之处。 而且，多种答案均通过检验的“困局”（tie）毕竟很少出现，不假定疑难案件有正确答案，无法开始对正确答案的寻求，不假定正确答案是唯一的，会导致过早止步以致于无法到达原本可能到达的“惟一正解”。最后，在德沃金看来可能是最重要的，这一假定是其以权利论为基础的原则体系一个必要的组成部分，是审判活动正当化的前提：如果法官没有义务作出正确的判决，什么能赋予该判决合法的强制力？
　　
　　4、正确与证明问题
　　
　　德沃金说，“有理由认为某种答案是正确的与这种答案是否可能被证明为正确，不是一回事。”（前言）这不是说，德沃金不为自己的阐释提供理由。只是，如果证明意味了“具有压倒优势的形而上学的论证”（页７８）的话。这种理由不是证明――它们不可能是，这是由参与者的视角和整体性阐释方法本身所决定的。
　　
　　阐释基于参与者的视角，这决定了决不存在什么“不偏不倚”的“中立”立场，建设性阐释将意义“强加”给对象，更决定了阐释结果不具有客观性。按照作为整体的法律的观点，“如果法律的命题包括或遵循正义、公平和诉讼正当程序的原则而对社会的法律实践提供最佳建设性阐释，那么这些法律命题是正确的（页２０１）。”这种意义上的正确，并不具有可以诉诸中立第三方裁定的客观性，所以，它总是充满了争议的。但是，这种意义上正确的命题与真正的主观任意或个人偏好是有区别的，只是区别它们的标准不是由科学理性，而是由实践理性 提供。如果这个世界上只有一种理性，即科学理性；那么可以说德沃金所谓“理论性的”法律争议――包括同类的道德和政治争议都是没有正确答案的。但是，我们的实际生活从来都认同不只一种理性，也从来都不限于在科学意义上使用“正确”一词。
　　
　　正因为参与者的法律争议也遵循“理性”的要求，探讨内在的视角才是可能，并且有意义的。当德沃金揭示出人们对于“棋盘式解决方案”的反感后，德沃金问：什么可以解释这种反感？他的答案是：整体性在起作用（页１６５）。这意味着，对于内在参与者来说，整体性并非一种“玄思”或“空想”，而是现实存在的力量。另一方面，整体性是一种理想，其要求并不总是得到满足。但是，这一现实并不说明整体性就失去意义，整体性在此时正好可以发挥其批判的功能，即我们能够根据整体性要求将其未得到满足的情况评价为有缺陷的。这正是参与法律实践的人们经常在做的事。对于作为整体性法律理论中的“惟一正解”或“赫拉克勒斯”均应如是观。用德沃金自己的话来说，就是：“毫无疑问，现实的法官都以不太有条理的方式判决绝大多数案件，但是赫拉克勒斯却向我们显示了隐藏在他们判决之中的结构，从而让人们可以公开研究和批评。（页236）”
　　
　　归根结底，阐释方法不同于科学方法。阐释的“意义”不能够依靠科学方法得到证明。将“唯一正解”想象成一直“在那儿”等着人们去摘取的成熟果实，把“封闭完美的法律体系”相象成装满正确答案的“百宝箱”，都是基于主观观念与客观事实一一对应的“真理观”，用科学证明的要求去套德沃金阐释理论的结果。《法学方法论与德沃金》在探讨德沃金的真理观时，正确地强调了内在视角与外在视角的不同。 遗憾的是，当该书开始说“禁止法官造法”“显然”以“封闭完美的法律体系”为前提，而唯一正确答案是所有主张法律是“封闭完美体系”的“必然”结论时，他是在用科学证明的逻辑来“阐释”作为整体性的法律，――全部误解由此开始。
　　
　　结语
　　
　　同一现象，具有主体性的人，怀着不同的前见去“阐释”，会有不同的“说法”。这可经常被用于说明“格塔式转换” 的那幅图来说明：同一幅图画，从某一角度看上去是少女，另一角度看上去是老妇，从这两个以外的角度看上去——就象有的人一样――“什么也看不到”，除了一大堆杂乱的线条。
　　
　　有些人（如所谓的内在怀疑论者）就好象最后的那一类，因为他们主张法律现象是杂乱无章、自相矛盾、毫无意义的“大杂烩”。就此止步是容易的，但也不会有任何新东西。德沃金并未止步，他试图赋予“大杂烩”某种意义，即使其具有“整体性”。
　　
　　对“阐释”进行“外部的批评” 通常是无效的，那等于是用老妇的视角反对少女的视角。一种可以自圆其说的“阐释”是这样一种“说法”：你可以接受或不接受它，但不可能在不同的视角下驳倒它。——因为归根结底，不同的视角下不同的阐释只可以“竞争”，不可能“矛盾”。
　　
　　《法律帝国》一书对法律的阐释，是站在参与者的立场，采取内在视角下而进行的阐释。用外在的视角与之比照，并不是没有意义：毕竟内在视角的局限所在只有在外在视角的视野里才可能被发现。但是，重要的是不能忘记，两种不同的视角不能互相替代，不应该要求内在视角看到外在视角所看到的东西，更不应该用批评者自己视角去剪裁被批评者基于不同视角下的见解。
　　
　　德沃金著 李常青译 《法律帝国》 中国大百科全书出版社1996年版。
　　
　　2. 林立著《法学方法论与德沃金》中国政法大学出版社2002年版。
　　
　　（原文出处：http://hart.fyfz.cn/art/24999.htm）
　　你认为这篇评论： 有用 1 没用 2

• 分享到   

2人推荐 推荐

2010-11-12 11:56:38 方可

　　新月君有没有看书里对唯一“正解”真性的讨论，就是讲反思平衡那一块。我觉得那一块的论证让这篇评论完全变成了自说自话--至少，结论的表述不对，根本不是什么“客观性”，这作者大概没看过原书就望题说话了。但评论里指出了一点是对的，林立用自己的法律观套进德沃金的法律观，进而加以批评。我更乐意于将林立这本书看作对一种原初立场的辩护。（你可以看他写哈特的文章）这本书的结语部分是辩护说的一个佐证。
　　
　　但当然，这样的批评对德沃金并不新鲜，基本上也是失败的----《法律帝国》的论证策略实在太精妙了，每一次仔细重阅都会拍案叫绝。目前为止貌似还没有人对《法律帝国》三到五章作出有效批评。但我想说的是，也许德沃金的理论没有内在的悖谬，高度完整而自洽，但他的理论能否达到自己设定的目标呢？在这个意义上，虽然他的理论目标不限在法律诠释学，但法律的诠释方法对他的理论是至关重要的。

2010-11-12 12:12:30 方可

　　事实上就整全性实现上的困难，德沃金似乎也没能全部做出很好的回应。至少在《法袍正义》这是一个被回避的问题，《法袍正义》里好像没有出现过“唯一正解”这个词。（有篇对法袍正义的批评针对这个问题，好像是raymond wacks写的，可以参考一下）德沃金从不认为，也不甘心自己的理论被归纳到元层面上面去，那么他在衔接上还有工作要做--毕竟我们一般还是用第一层次--第二层次的视角来看待问题的，德沃金宣布这种分离视角的困难，那么他自己的方法在我们所见的第一层次要有解释力才行。然而他的辩护策略还是回到我们以为的元层面去找支撑，只是完成了自己理论体系的自洽，这一点上他并没有赢过实用主义者，在解释力上甚至稍逊一筹。从这个意义上说，他的理论工作未竞，因此说他的理论有内在困难（而非悖谬）似乎也是有道理的。
　　
　　另外，对于一本wrong clearly的书，一星评价是否偏低了呢？毕竟，在作者捍卫的法律观里，限定在本书的结构中，全书其实也是“自洽”的：）

2011-01-19 11:18:10 Sephiroth

　　林立必然是错了。 但文中对“整体性”的理解也有很大偏差。 如不走入现象学，“整体性”绝对无法得到正确的理解。

2011-01-19 12:24:33 方可

　　ls的是在搞笑吧……- -
　　对系谱敏感是好事，不过你说的整体性是不是德沃金的整全性？现象学影响得太广了，要读懂德沃金更直接地听他本人谈与整全性相对的真理观不是更好？更何况就我对现象学粗浅的理解，和德沃金的“整全性”与真理观好像不搭界。
　　善意地奉劝。大家这个年纪都是读过几本书的，也就读过那么几本书。少点浮躁，多点积累为好，不要对自己不甚了解的东西下太过肯定的论断。当然你也许有真知灼见，那样欢迎你赐教，不过请言之有物。愿意的话和我个人的交流尽量通过豆邮

2011-01-19 13:15:50 新月

　　话说这个整全性和现象学有什么关系……？方可兄，要是楼上言之有物，那么不妨在这里说说，我也学习学习嘛。昨天和几位师兄刚讨论了德沃金的东西，也算是在辩驳一下也好。

> 我来回应
本评论版权属于作者新月，并受法律保护。除非评论正文中另有声明，没有作者本人的书面许可任何人不得转载或使用整体或任何部分的内容。

在哪儿买这本书? · · · · · ·