部队百日安全心得体会:论婚姻身份协议

论婚姻身份协议
时间：2010-01-12 16:18:20  作者：王芳

【摘 要】：21世纪的中国今天，婚姻正发生着由传统向现代模式的蜕变，这种蜕变犹如一场婚恋革命，让无数的国民迷失困惑，同居、试婚等事实上的婚姻形式更为常见；离婚率急剧增高；婚外情成为家庭破裂的主要原因等等。越来越多的人选择婚姻身份协议来约束他们心目中并不稳固的婚姻。实践中，这些婚姻身份协议的形式内容五花八门，但是从法律的视角来看，这些协议都是能够产生法律约束力的有效的合同吗？老百姓能靠一纸协议给自己的婚姻上保险吗？笔者拟凭借自己多年的律师执业经验，从实践和理论的两个层面对该问题进行探讨，以期为我国婚姻家庭法领域略尽绵薄之力。

                  一、当婚姻穿上了契约的新衣

著名的法学家梅因在《古代法》中曾说：“……所有进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。”[1]在此著名论断的指导下，我们可以发现人类的婚姻制度史也是一部从“身份”到“契约”的进化史。在奴隶制、封建制社会中，个体是没有婚姻自由可言的，个体的婚姻是其身份的附属物，子女是属于其父母的子女，子女的婚姻大事是“父母之命、媒妁之言”的产物。而随着人类文明的进步，到了资产阶级革命时，人们极力地反对封建社会的专制统治，高呼“自由、平等、博爱”。资产阶级革命取得胜利以后，开始建立和不断完善自由民主制度，反映在婚姻领域，即表现为男女平等和婚姻自由。

这种自由和平等的理念也促使了婚姻家庭关系朝向契约化的趋势发展，即婚姻家庭法律关系不断增添了合同法律关系的内容。虽然立法者极力避免利用带有金钱色彩的合同法来调整带有伦理色彩的婚姻家庭领域，例如我国《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”但不可避免的是，婚姻日益成为夫妻双方自己的私事。在婚姻之中，国家强制力的干预逐渐让位于夫妻私人对自己婚姻事项的协商和安排。例如协议离婚和夫妻约定财产制在婚姻中的运用越来越广泛。

但是这种私法上的自治也得有一个限度。毕竟婚姻制度作为维护一个社会伦理道德的工具无论如何也无法脱离于当时决定性的道德理念的约束。因此，在婚姻家庭领域，公民不可能完全意思自治，甚至也无法达到在商事领域中活动的自由程度。因此，虽然随着社会的发展，婚姻领域出现了更多的合同法律关系的内容，但立法者却得避免以合同法为依据来评价这些新兴的事物，甚至往往还得对这些事物做出较一般而言更为谨慎的评价。

这也就是目前法学界对婚姻身份协议的效力会有诸多争议的原因所在。一方面，随着社会文明的发展，人们会越来越多地选择依据自己的意志来处理婚姻中的事务；另一方面国家又必须严格限制这种自由的程度。究竟在何种情况下，夫妻们依合意处理婚姻事务才具备法律认可的效力便成为了争议的话题。

本文即是针对该争议的焦点进行讨论，讨论的范畴是婚姻身份协议的效力。所谓婚姻身份协议是指在婚姻家庭领域涉及身份权的一种合约，诸如夫妻忠诚协议、禁止家庭暴力协议或者生育协议等等。该协议与夫妻一方或双方的身份权利、身份义务紧密相连，虽然协议书中常常涉及到财产内容，但根本上还是具有浓厚的伦理色彩。但由于纯涉财产的协议缺乏身份属性，较少地受伦理道德约束，也不会引发前文所述的争议，因此本文的讨论范围中不包括夫妻财产约定和离婚协议。

二、五花八门的婚姻身份协议

现代婚姻如此脆弱，山盟海誓早已丧失了约束作用。无奈之下人们想出了一种新方式来维护婚姻的安全，来保障婚姻破裂后自己的正当权益，“婚姻身份协议”也应运而生。笔者从事婚姻法律实务多年，遇见过的婚姻身份协议五花八门。这些婚姻契约多出自非法律专业人士之手，内容涉及广泛，大多体现协议当事人对和谐婚姻的追求，但同时也体现出了一种凄凉和无奈。笔者现将实务中比较典型的婚姻身份协议以不同的分类方法列举如下，以加深大家对婚姻契约的了解。

㈠按照当事人是否以法定的权利义务为契约的内容，婚姻身份协议可以分为以法定权利义务为内容的婚姻身份协议和不以法定权利义务为内容的婚姻身份协议。

1．以法定权利义务为内容的婚姻身份协议

该类婚姻身份协议中当事人在契约中约定一方或双方应当享有的权利或应当承担的义务是具有法律依据的。

⑴夫妻忠诚协议

《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”夫妻依据此规定所享有的配偶权即为法定的权利。夫妻将该权利规定入婚姻身份协议也即在实务中最为常见的夫妻忠诚协议。

夫妻忠诚协议在实践中的案例颇多，是夫妻身份协议中最具代表性的一类。2003年，上海市闵行区法院首次对夫妻间忠诚协议进行了判决，具有一定的开创意义。

【案例1】：曾某与前妻离婚后在常州创业，1999年，通过征婚与同是离异的贾某相识并登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经友好协商签署了一份“忠诚协议书”。协议约定了双方的互敬互爱，还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。2001年8月，贾某发现了曾某和一年轻女子的婚外恋情，曾某的不忠行为导致婚姻关系破裂，曾某向法院提出离婚诉讼，同时贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。上海市闵行区人民法院一审判决支持了贾某的反诉请求，即判决离婚的同时判令曾某向贾某支付30万元人民币。曾某不服向上海市第一中级人民法院提出上诉，但不久即撤诉，一次性赔偿贾某30万元人民币。

法院据以判决的理由如下：

其一，婚姻法第四条已明确规定夫妻负有忠诚义务。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

其二，“忠诚协议”内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它。它符合民事法律行为的构成要件，因此有效。　

其三，婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。

其四，婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。[2]

可见，在全国首例夫妻忠诚协议的判决中，法院认为这种夫妻身份协议是有效的。但是在此之后，并非所有的法院判决都支持了夫妻忠诚协议的效力。

【案例2】：1999年，王芹与李钧在南京市结婚，婚后第二年生下一子。婚后第三年，李钧对妻子的态度有了变化，时常彻夜不归。王芹一次发现李钧和一个女子正赤身裸体躺在床上。事后，李钧祈求妻子原谅，为了表示诚心，他提出与妻子签署一份忠诚协议，内容如下：“为了与妻子维持婚姻关系，我保证对妻子王芹绝对忠诚，决不会再有婚外情发生，呵护妻子关爱家庭。若有违反，我自愿和妻子离婚，并赔偿妻子10万元。”

但好景不长。2005年元月的一天，王芹无意间发现丈夫留在抽屉里的一个笔记本，里面记录了丈夫与一名张姓女子的偷情日记，一些话语不堪入目。王芹要求离婚，李钧坚决不同意。几天后，王芹以夫妻感情破裂为由，将丈夫起诉至法院，要求离婚。2005年4月12日，潥水县法院开庭审理了这桩离婚案。法院准许离婚，但在财产分割时，却没有支持王芹要求丈夫依据夫妻忠诚协议赔偿10万元的诉讼请求。

法院认为，我国法律在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，侵权损害不能通过合同期约预定，如果允许当事人对此侵权损害事前约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有人仗着有钱就去侵犯他人权利。

可见，不仅在理论界，在司法实务界，夫妻忠诚协议的效力也是一个争议的焦点。

⑵禁止家庭暴力协议

我国《婚姻法》及《妇女权益保障法》中均明文禁止夫妻一方向另一方实施家庭暴力或者虐待。该法第五章详细规定了实施家庭暴力或虐待家庭成员的法律责任和受害人可采用的救助措施。以禁止夫妻一方向另一方实施家庭暴力为内容的夫妻身份协议可简称为禁止家暴协议。该协议是另一种较为常见的婚姻身份协议。

【案例3】：今年45岁的何先生和39岁的王女士均系离异后再婚，共同生活两年多以来，两人常为家庭琐事争吵，并且不时升级成“全武行”。2006年10月的一天，两口子再次发生“家庭战争”后，王女士一气之下搬回了娘家居住半个多月。何先生为了让妻子回家，与王女士签署了一份“和平”协议。协议约定：“若男方再动手打人，则家庭所有财产全部归女方所有。”

然而协议签订后不久，逐渐感觉到自己“吃了亏”的何先生反悔了，要求废除这份“不平等条约”。何先生的要求遭到了王女士的拒绝。2007年8月21日何先生何先生正式委托了律师，准备先由律师出面找妻子谈，如果实在谈不拢就向法院起诉，申请废除这份协议。

目前该案还未进入司法程序，实践中尚缺少对该类禁止家暴协议效力认定的判决。但在我国首例家庭暴力 “打妻协议”案中，禁止家暴协议则起到了另外一种特殊的作用。

【案例4】：在蒋丽萍诉尚培震案中，蒋丽萍与尚培震1995年经他人介绍登记结婚，婚后感情一度较好，后因家庭琐事经常发生吵打。2002年2月，双方再次发生纠纷，尚培震将蒋丽萍打伤，造成蒋丽萍两处肋骨骨折， 2002年6月28日经法医鉴定构成轻伤。尚培震曾于2002年6月4日诉至法院，要求与蒋丽萍离婚，邳州市法院判决不准离婚后，双方夫妻关系继续恶化。蒋丽萍于2003年4月向徐州邳州市法院起诉，要求与尚培震离婚，并要求判令被告尚培震赔偿因实施家庭暴力对其造成的精神损害费5000元。邳州市法院判决准予双方离婚，但认为蒋丽萍主张的5000元精神损害赔偿费由于证据不足，未予支持。

蒋丽萍不服，向徐州市中级人民法院提起上诉，并在上诉时提交双方于结婚期间签署的协议书，该协议书载明：“一、生活中男方尚培震，在女方蒋丽萍没有错的时候，不准殴打女方蒋丽萍。二、生活中如果俩人有不愉快或争执不准离家出走。三、如男方无故再次殴打女方，则男方同意赔偿女方5000元。”等内容。

徐州市中级人民法院认为，虽然上诉人蒋丽萍虽没有提供受伤时的病历，但根据双方签订的协议书的内容；结合构成轻伤的法医学鉴定书的内容，可以认定被上诉人尚培震确实对上诉人蒋丽萍实施了家庭暴力，并经常对上诉人蒋丽萍进行殴打，蒋丽萍身上两处肋骨骨折，是被上诉人所为。徐州市中级人民法院遂于2003年九月予以改判：㈠维持邳州市法院判决的准予双方离婚部分；㈡判令被上诉人尚培震给付蒋丽萍精神损害赔偿人民币5000元整。

此外，我国《婚姻法》以我国《宪法》为基础，还规定了夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由权利等等。[3]实践中，笔者也遇到一些当事人以这些权利为内容约定婚姻身份协议的。

2．不以法定权利义务为内容的婚姻身份协议

该类婚姻身份协议是指当事人在契约中约定一方应当享有的权利或者应当承担的义务缺乏法律规范的基础。虽说法无明文规定即自由，但是此种由当事人自行创设的婚姻法上的权利义务是否具有法律效力尚不可一概而论。

⑴同居义务协议

我国婚姻法并未规定夫妻负有同居的义务。但是现实中一些妻子和丈夫却签署了要求对方履行一定同居义务的婚姻身份协议。最具代表性的要数“空床费”一案。

【案例5】：从2003年7月以来，丈夫熊小华开始时不时地不回家。一天晚上，丈夫又一次夜不归宿，夫妻俩再次发生不愉快。丈夫开玩笑地说要支付“空床费”给妻子刘敏，于是两人商量后协议约定：丈夫如果在凌晨零时至清晨7时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子。

2003年7月3日，丈夫熊小华因夜不归宿给妻子打了第一张欠条，半个月后丈夫支付了第一次“空床费”700元。后来，熊小华开始打欠条，刘敏手中至今还握着五张“空床费”欠条，共有4000多元。再后来，丈夫不回家的时候更多了，既不给“空床费”，又不打欠条。

2004年3月份，刘敏以丈夫有外遇为由向重庆市九龙坡区法院起诉，请求离婚的同时，还请求兑现承诺支付“空床费”4000多元以及5万元精神损害赔偿金。

一审法院认为“空床费”属于精神损害赔偿范畴，应予以支持。法院判决两人离婚，由熊小华赔偿刘敏4000元精神抚慰金。刘敏认为“空床费”和精神损害赔偿是两码事，她上诉到重庆市一中院。重庆市一中院作出终审判决，称4000元“空床费”应予以支持。

⑵抚养义务协议

我国法律并未要求继父母应当承担抚养继子女的义务。但实践中，有些夫妻将抚养继子女作为一项义务写入夫妻婚姻协议。如前不久，一位代女士来找笔者咨询其与丈夫江先生签署的夫妻身份协议的效力如何。

【案例6】：代女士与江先生均属离婚人士，两人2005年再婚。代女士带有一个8岁的儿子，江先生带有一个6岁的女儿。代女士的儿子一直跟前夫姓，江先生多次要求代女士的儿子改姓江都遭到代女士的拒绝。由于代女士收入不高，其担心以后儿子的生活会没有保障，便与江先生签署了一纸抚养协议。抚养协议称：代女士的儿子改姓江。以此为条件，江先生应支付继子所有的生活费、学习费直至大学毕业。

此外，实务中由夫妻自己在婚姻契约中创设权利义务的案例屡见不鲜。笔者还遇见有些夫妻在婚姻契约中约定男方不得再与某女性联系或见面，夫妻一方不得酗酒或赌博等等。这些协议的效力下文将有进一步的论述。

㈡按照当事人是否在婚姻身份协议中放弃了法定的权利，婚姻身份协议可分为以放弃法定权利为内容的夫妻身份协议和不以放弃法定权利为内容的夫妻身份协议。

 1．以放弃法定权利为内容的夫妻身份协议

该类婚姻身份协议是指当事人在契约中约定一方放弃法律明文规定该方应当享有的某种权利。在此种协议下，夫妻双方的约定是否能够排除法律的规定，还应视该种权利和相关立法的性质如何。一般而言，具备人身属性的权利和强制性立法是不能被当事人约定排出的。因此此类以放弃法定权利为内容的夫妻身份协议的效力多遭到了法院的否认。

⑴生育协议

【案例7】：小黄和小张于2002年结婚。婚后小张一直忙于事业，无心怀孕生子。急于抱孙子的公婆总是催促小两口生育也无济于事。小黄为了让母亲放心便与小张签署了一纸生育协议，协议约定小张必须为丈夫生儿育女，生儿生女都一样。但是签了协议后的小张仍然没有生小孩的打算。2006年5月丈夫向法院起诉，要求小张履行生育协议上的义务。

 法院认为生育权是《妇女权益保障法》赋予妇女的法定权利。且该法第51条的规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”属于强制性的法律规定，不可以为当事人的约定所排出。因此，法院认定该生育协议无效。

 ⑵禁止离婚协议

 离婚自由是一项法定的权利。我国婚姻法总则中即规定了婚姻自由原则。但实践中常常夫妻期望婚姻能长久稳定，尤其是在当前离婚率较高的社会背景下，于是公民就试图通过婚姻协议对离婚自由作出限制。

【案例8】：1984年4月，20岁的李秀碧与藤忠诚喜结连理。两人婚后住在藤忠诚家的茅草屋。两人通过辛勤劳动终于发家致富，1992年生有一儿一女的夫妻俩盖起了三层小楼。但共苦之后的丈夫却不愿意与妻子同甘。2000年，李秀碧发现丈夫与同城女子刘梦娜有染，且藤忠诚还买了一套商品房给刘梦娜。

为了挽回丈夫的心，李秀碧毅然与丈夫和刘梦娜三人签署了一份协议。协议约定：“李碧秀自愿将藤忠诚和刘梦娜非法同居时所居住的金堂县淮口镇的那套商品房赠送给刘梦娜；刘梦娜与藤忠诚断绝非法同居关系，藤忠诚应与李碧秀白头偕老、不离不弃。如刘与藤两人再有往来，李碧秀有权收回所赠房屋。”

 然协议的签署并未能阻止丈夫与情妇苟且。2002年9月10日李秀碧起诉刘梦娜到金堂县人民法院，要求收回所赠房屋。法院认为，李、藤、刘三方签署的协议有违公序良俗，是无效的。因此经审理后，法庭做出了判决：被告刘梦娜必须返还原告李秀碧房屋。

2．不以放弃法定权利为内容的夫妻身份协议

该类婚姻身份协议是指该契约中不存在一方放弃法律明文规定该方应当享有的某种权利的内容。大多数夫妻身份协议都属于此类，诸如前文所述的夫妻忠诚协议、禁止家暴协议等等。故此处不做赘述。

（三）按照当事人是否在婚姻身份协议中约定了与经济利益归属有关的内容，婚姻身份协议可分为与经济利益有关的婚姻身份协议和与经济利益无关的婚姻身份协议。

大多数的婚姻身份协议都以经济利益归属作为协议效果的体现。诸如前述的8个案例要么是以夫妻共同财产归属确定违约责任，要么是以离婚财产分割代价作出违约限制。此处也不对这类协议过多描述。

值得注意的是，实践中还存在着与经济利益无关的婚姻身份协议。前不久闹得沸沸扬扬的8年爱情合同即属此类婚姻身份协议。

【案例9】：2006年12月，为了能得到一个幸福的婚姻，秦小荻和男友在《深圳青年》的杂志社大厅里，签署了一份为期8年的婚姻期限合同。该合同约定：“双方自愿的婚姻为有限时婚姻，婚姻期限为8年；至协议结束之日起90天内，如果双方不续签本协议，则视为双方都自愿同意离婚，不得有任何异议……”该协议仅约定了两个人的婚姻存续时间，并未涉及婚姻财产的分配问题。

此外，夫妻婚姻契约还有很多分类方法，比如依据是否在协议中存在以提出离婚为限制，婚姻身份协议可分为以离婚为限制的婚姻身份协议和不以离婚为限制的婚姻身份协议等等。

三、婚姻身份协议与一般民事协议的区别

婚姻身份协议是指由夫妻双方就婚姻中的某些涉及身份法律关系的事项意思表示达成的一致。婚姻身份协议是广义的民事协议的一种，其具有民事协议的一般特征，即由具备完全民事行为能力的人就民事领域的某个事项所达成的意思表示的一致。但由于婚姻身份协议隶属于婚姻家庭法领域，从而具备了伦理性和身份属性的特征，就必然区别于一般的民商事领域的协议而具有其独特的地方。这种区别也导致了两种协议效力认定上的迥异。与一般民事协议相比，婚姻身份协议的特征大致如下：

㈠婚姻身份协议的主体是具有特定身份的民事主体之间。

与一般民事协议相比，婚姻身份协议最大的特点在于该协议由具备特定身份的双方主体签署，即婚姻的夫妻双方。同居的情侣或者非夫妻的家庭成员所签署的协议都不属于婚姻身份协议的范畴。协议主体身份的特殊性决定了协议的特殊性。夫妻双方是组建家庭的基本元素，他们一般居住在一起，并负有教养子女、传承种族的责任。联系双方的纽带不仅仅是法律上的姻亲关系，还有浓厚的感情色彩。因此，夫妻往往会受到比其他民商事主体更多的道德上的约束。这种自然法上的需求体现到立法之中即是婚姻立法赋予了婚姻配偶一方更多的权利，也令其承担更多的义务。例如夫或妻依法享有的生育权、婚姻自由权；夫妻双方负有对对方的忠诚义务等等。协议主体的不同促使婚姻身份协议的权利义务内容可以完全不同于一般的民事协议。

㈡婚姻身份协议是有关身份法律关系的约定。

从广义上说，宪法赋予公民的基本权利可以分为财产权利和身份权利，与此相关的法律关系也可称之为财产法律关系和身份法律关系。身份法律关系只能发生于具有特定身份关系的主体之间。虽然财产法律关系也可以发生在具有特殊身份的主体之间，但是身份法律关系的核心在于其调节的是特定主体之间的特殊身份关系，具有强烈的身份属性，且该法律关系是无法存在于普通民事主体之间的。而财产法律则可以存在于所有的民事主体之间。

因此，虽然夫妻具备特殊的身份关系，但并非夫妻之间达成的所有协议都属于婚姻身份协议，也并非夫妻之间的所有契约的效力都难以认定。事实上，唯有夫妻之间有关身份法律关系的约定才属于婚姻身份协议的范畴。夫妻之间纯粹有关财产权的约定因为重点不在于身份关系上，其效力也可参照一般民商事协议予以认定。

㈢在绝大部分婚姻身份协议中，身份权与财产权紧密结合，并常常以财产利益归属作为协议的最终法律后果。

虽然身份法律关系从根本上不同于财产法律关系，但这并非意味着身份法律关系中不可以包含有任何财产的因素。事实上，很多身份法律关系都是通过对财产权进行某种安排来达到调整身份关系的目的。婚姻身份协议也不例外。夫妻双方往往利用不利的夫妻财产归属来惩罚违约的一方配偶。这也是在市场经济社会中的无奈之举。但是只要该协议的核心在于调整夫妻的身份关系，我们就不可将其排除出身份协议而归入普通民商事协议的行列。

㈣婚姻身份协议的形式和效力是现行婚姻法没有规定的。

虽然婚姻身份协议已经广泛地出现在我国的司法实践之中，且种类繁多，但至今我国仍然缺乏相关立法。我国婚姻领域的相关立法尚未就婚姻身份协议的形式和效力进行规定。这也是我国司法实践对婚姻身份协议效力的认定如此混乱的原因之一。

四、婚姻身份协议的效力

如前文所述，【案例1】与【案例2】的案情基本相同，却得到了法院完全不同的判决结果，这不能不引起我们对婚姻身份协议效力这个问题的深思。由于法律的缺位性和相关规定的模糊性，实践中，法官基本上是根据自己的个人观点进行判决，从而导致了司法的冲突与矛盾。笔者从经办的一个案例出发，来探讨在认定婚姻身份协议的效力方面所应当遵循的规则。

【案例10】：2005年7月，汪某（女）与周某（男）通过网络相识，并于同年9月登记结婚，婚后住在原告父母所有的房屋。在举行结婚仪式之前，双方签定了一份“婚姻协议书”，内容约定：“婚后若一方提出离婚，则净身出户，如女方提出离婚，则放弃分男方所有的房产的权利，若男方提出离婚，则将其所有一处房产归女方所有。”2006年4月，原告周某向法院起诉要求离婚，双方对于协议中的房产的归属发生争议。被告汪某认为，双方的婚姻协议书合法有效，既然男方先提出离婚，就应当按照协议内容，判决所有夫妻共同财产归女方所有。法院认为，原被告之间订立的“婚姻协议书”虽为双方真实意思表示，但该约定限制了被告的离婚自由，应属无效，协议书中所约定的房产系男方婚前个人财产，房产仍归被告所有，其它夫妻共同财产依法分割。

㈠婚姻协议的契约本质使得该协议首先应当适用民事法律行为的一般规则。

笔者认为，针对婚姻中的人身关系能否用契约的形式加以调整，这其实涉及了“婚姻契约观”及主体的基本权利的平衡问题。基本权利是个体最根本的权利，是人格尊严的最后屏障，如自由权等。一个人可以对没有经济自由和政治权利无动于衷，但基本权利的缺失却会使其生存保障受到威胁。因此，对于这种婚姻身份协议的效力认定首先必须解决的前提问题是婚姻的本质究竟是不是契约，即对于涉及到婚姻领域里的人身权利能否以契约的形式进行设定。

在西方，传统的理念认为婚姻就是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。但在我国学界与实务界存在着一种认识上的误区，即认为承认婚姻是一种契约仿佛就把婚姻看成了一种交易，染上铜臭味，沾污了婚姻的神圣性，其结果是婚姻的契约本质迟迟不能在立法中得以明确。

　　实际上，正因为意识到基本权利的重要性，很多国家把对基本权利的保障提升到宪法层面。然而不可否认的是，这并不是唯一的途径。基本权利的保障也可以通过其他法律完成，而后者更是一种看得见的保障。在个人的生活中，接触的最多的无疑是民（私）法，所以通过民法保障个人的权利，是一种最低成本的保障，而这种最低成本的实现无疑依赖于个体的“意思自治”。婚姻法是民法的一部分，要贯彻民法的“意思自治”就不可能将婚姻法拒之门外。因此，婚姻协议在本质上应属契约，合法的婚姻必然体现双方当事人的“意思自治”，在文明社会里必须如此，只是这种契约的内容具有人身关系上的特殊性。

明确了婚姻契约的本质，那么契约法的一些基本法律规则就必然适用于这种婚姻身份协议。但是这并不意味着婚姻领域的婚姻身份协议就可以直接适用民商事领域的《合同法》。我国《合同法》第二条已明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。立法者的这种安排意图使婚姻家庭远离市场经济，而保留着传统的纯洁。但不可否认的是婚姻家庭法虽然与《合同法》、《公司法》等“金钱法”有着本质的区别，但是这些法律都是民法的分支，隶属于民法，且都应当严格地遵循民法的基本理论。由于契约行为也是民事法律行为的一种，《民法总则》中有关民事法律行为的规定也适用于身份协议。而其由民事法律行为理论所直接推衍而生的契约法的基本原则也应当适用于婚姻身份协议。事实上，婚姻家庭法中就夫妻财产的约定及相关的身份性协议（遗赠抚养协议等）的确立和应用等规定，恰恰说明了契约法理论所确立的基本制度在婚姻法上具有顽强的生命力。

当然，需要注意的是，基于婚姻关系的特定人身性，在婚姻契约中实现的“意思自治”是不完全的，但国家应只控制婚姻关系中最基本的方面，如结婚年龄，保护家庭成员不受虐待、瞻养费与孩子抚养等。此外，法律应该为夫妇双方留下他们彼此间可以互相磋商或者制定私人契约的广大空间。笔者认为，既然在我国婚姻法中没有明确禁止夫妻就忠诚、抚养或者家庭暴力等相关的问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，既不损害他人利益，也不玷污善良风俗的话，完全可以为法律所接受，我们又何必逆流而行呢？

㈡婚姻身份协议效力的具体分析

1．婚姻身份协议效力认定的前提。

既然契约法的基本制度应当适用于对婚姻身份协议的效力认定，那么关于婚姻身份协议效力认定的问题便迎刃而解了。但在具体分析之前，有几个问题需要明确。

首先，婚姻身份协议与侵权法之间的关系。我国法律在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则。侵权损害不能通过合同契约预定，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有人仗着有钱任意侵犯他人权利的恶果，因此，对于一些在婚姻法有明确规定的夫妻双方义务是不能用婚姻身份协议加以约定的，对于这类义务的违反应属于侵权法的调整范围。

【案例11】：李女士与刘先生于2004年初结婚。婚后，李女士才发现刘先生嗜酒。并且刘先生在醉酒后还常常对李女士拳脚相加。李女士无法忍受刘先生的家庭暴力，提出离婚。刘先生坚决不同意，并提出签署合同以表自己悔改的决心。2006年3月，李女士与刘先生签署了一份婚姻身份协议。协议约定：“刘某不得对李某实施家庭暴力，并应当尽量改掉嗜酒的毛病。如若刘某再次对李某施加暴力，除非刘某答应李某离婚的要求，并赔偿李某10万元，李某方才不予追究。”2007年6月，决心悔改的刘先生终于忍不住，又去酗酒，回家后如火山爆发般凶狠地殴打了李女士。身心俱疲的李女士逐向笔者询问其与刘先生签署的那份协议是否有效。

依据宪法，任何公民都享有其人身不受侵害的权利。本案中，刘某的行为侵犯了李某的人身权利，属于典型的侵权行为。因此，刘某的这种侵权行为应当适用侵权法，并于事后由刘某依据李某身体上以及精神上受到伤害的程度来进行赔偿，情节严重的话还可能会涉及到刑法的适用。但李某与刘某在婚姻协议中事先对这种侵权行为的损害赔偿进行了约定，违背了我国侵权法填补损害的赔偿原则。李某与刘某事先在协议中排除了刘某的侵权责任是违背法律基本理论的，故而，这份婚姻身份协议是无效的。

其次，婚姻身份协议具有一定的特殊性。婚姻身份协议与一般民事协议的区别上文已有详述。值得一提的是，婚姻身份协议并非一种常见的契约类型，它是随着人们的感情生活变化及权利意识增强而出现的一种新的契约，同时也从侧面反应出人们婚姻生活领域出现的一些不乐观的现象。由于婚姻身份协议的主体处在家庭成员之中，具有强烈的人身性及团体性，我们在分析婚姻身份协议的时候，不仅仅需要注意当事人之间的利益维护，还应关注其他主体的利益，如父母孩子利益及社会公序良俗等。

最后，婚姻身份协议的可执行性。一般来讲，有效的契约是具有相当于法律的效力，具有执行力。但就婚姻身份协议而言，并非如此，婚姻身份协议中常常涉及人身利益的约定。笔者认为，婚姻身份协议的可执行性仅指婚姻身份协议中的财产部分，对于人身部分的内容是不具有执行效力的，但并非这部分内容约定是无效的，应结合具体的情况具体分析。

2．婚姻身份协议效力的认定

婚姻身份协议的效力认定应遵循民事法律行为的一般规则。由民事法律行为理论所直接推衍而生的契约法的基本原则也当然适用于婚姻身份协议。依法，合同效力分为有效、无效、可撤销和效力未定四种情形，对不同效力类型的合同，应当进行相应的处理。综合我国法律规定及司法实践，我国民事契约生效的条件可归纳为：Ⅰ.行为人具有相应的民事行为能力；Ⅱ.意思表示真实；Ⅲ.不违反法律或社会公共利益；Ⅳ.有些合同的生效还要求具备某一特定的形式或办理相应的手续。

⑴先决认定条件

先决认定条件是指法官在判断一份婚姻身份协议是否有效时首先用以作为判断依据的条件。一般的婚姻身份协议都是能够满足这些条件的。具体而言，先决认定条件包括Ⅰ.行为人具有相应的民事行为能力；Ⅱ.当事人意思表示真实；Ⅲ.协议符合法定的形式要件。大多数情况下，签订婚姻身份协议的夫妻双方都具备完全的民事行为能力；且他们多以书面的形式有的甚至通过公证的方式来签署协议，因此这些婚姻身份协议都能满足法定的形式要求。在个案中需要略微着重考察的应当是夫妻双方在签署婚姻身份协议时是否意思表示真实。如果有证据证明夫妻双方在签署婚姻身份协议时意思表示不真实，发生了胁迫、欺诈、乘人之危等情形时，该身份协议也是无效的。但如果一份身份协议都符合了这些先决认定条件时，我们接下来所应当考虑的就是这份协议中是否违背了禁止性法律的规定。

⑵禁止性法律

婚姻身份协议所涉及的法律具有多样性。此处的法律应理解为广义上的法律，即包括狭义上的法律，和行政法规等。在婚姻身份协议领域，禁止性法律则包括诸如婚姻法、继承法、收养法、计划生育法、妇女权益保障法、老年人保护法等性质的法律中的强制性规定。婚姻身份协议中如果出现了违背这些禁止性法律规定的约定，则该协议无效。违背禁止性法律的婚姻身份协议还体现为婚姻身份协议的约定与基本权利冲突。婚姻身份协议的内容常常与人身权（人格权和身份权）相冲突，所以在认定婚姻身份协议的效力的时候，应注意权利的层次性，人身权是人类最基本的权利，我们在保障这种权利的时候，不仅要保障它们的积极方面，更应保障它们的消极方面，所谓的消极方面是指其不受侵犯性，当婚姻身份协议对这类权利进行限制或剥夺时，常常涉及到其社会效应，具有强烈的负外部性，此时我们应认定婚姻身份协议为无效。前面的【案例11】就是一个很好的例证。如果一份婚姻身份协议满足了先决认定条件，又没有违背禁止性法律的规定，则接下来应当考虑的就是该份协议是否有违公序良俗。

⑶公序良俗

我国立法中并没有出现“公序良俗”的字眼，而是以社会公共利益代之。社会公共利益在法律上也并没有一个准确的定义，在契约法领域，社会公共利益应包括社会公序良俗在内，由于婚姻法本身的固有法性质，婚姻身份协议具有很强烈的本土性。同时因为我国的地域和民族特殊性使得这一问题更加复杂。由于公序良俗是认定婚姻身份协议是否有效的最后环节，因此公序良俗的难以界定也导致了婚姻身份协议效力的不易界定。

不论是法学理论届还是司法实务界，都对公序良俗的界定存在着颇多争议。2001年轰动全国的泸州二奶案，法官依据二奶张学英接受其情夫黄永彬的遗赠有违公序良俗，判决张无权获得黄遗赠的财产。这一个判决引起了纷纷的争议。有人认为情妇接受情夫的遗赠并没有违反法律的强制性规定，这样的行为就不违背公序良俗；有人认为情妇也为情夫付出了很多，获得一点回报也不算违背公序良俗；还有人赞同法官的观点，认为婚外情就是对公序良俗的违背，因此情妇接受情夫的遗赠也自然有违公序良俗。

笔者认为，公序良俗应当指社会主流的道德判断标准。由于法律是道德的底线，因此一个社会主流的道德判断标准往往体现在法律的强制性规定之中。所以如果一份婚姻身份协议没有违背法律的禁止性规定，便基本上没有违背公序良俗。公序良俗是法官自由裁量的工具，不到法律规定穷尽之时不便使用。在泸州二奶案中，由于张接受遗赠财物并没有违背法律的禁止性规定。且情妇接受赠品也并非罪大恶极的不道德行径，所以笔者更倾向于认为二奶张学英有权利获得遗赠财产。

综上所述，在婚姻身份协议的效力认定上，不在于身份关系的是否可约定性，而在于约定内容中权利的冲突，并因此而产生权利的正当性以及公序良俗的问题。正确处理好“意思自治”的公民基本权利与社会公共利益之间的关系是解决此问题的关键。概括地说来，笔者认为婚姻身份协议效力的认定最核心的问题在于该协议是否违背了强制性的法律规定。

3．案例解析

回到前述【案例10】中，笔者认为，在本案中，当事人王某与周末皆具备完全民事行为能力，且在前述婚姻契约时意思表示真实，并且协议采取书面的形式也符合法律对形式要件的要求。但是，该协议中却发生了契约权利与离婚自由权的冲突。由于离婚自由权是法定的基本权利，其权利位阶应高于契约权利，故双方的“离婚协议书”应认定为无效。当符合婚姻法规定的离婚条件时，其他对于离婚自由限制的一切障碍均将视为不存在。故笔者支持法院的判决。

于此相比，在前述的夫妻忠诚协议案例中，与契约权利对抗的是夫妻另一方的不忠行为。有人认为这种协议是对自由权的限制，笔者则不以为然。我国《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助、维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”虽然此条对夫妻双方的互相忠实并没有做强制性的规定，而仅是存留于提倡意义上，但是由于夫妻相互忠实是维护社会良好道德风范的必然要求，违反此要求便是违背公序良俗。“自由止于权利滥用”，忠实契约并非对自由权的限制，忠实契约恰恰有利于维护社会基本道德准则和公共利益。因此，在本案中契约权利应当受到尊重。同样，在分析其他的婚姻身份协议的时候，也可以以此为思路，如在“空床费”契约中，当事人民事行为能力健全，且就契约的达成意思表示真实，协议也符合法律的形式主义要求。但是该协议出现了契约权利与自由权的权利冲突。自由权是宪法赋予公民的最基本人权，是不可以由当事人约定放弃的。况且在空床费一案中，对丈夫自由的限制并未直接体现了公序良俗的需求。因此笔者认为，空床费协议应当认定为无效的。但需要特别说明的是，如果婚姻身份协议的约定对抗的是另一方的不忠行为，而且有证据证明对方确因不忠行为的发生而导致“空床”时，此时应当认定该协议有效。

五、婚姻身份协议在国外

　　作为一种社会现象，在这个流动性极强的时代常常具有其共性，婚姻身份协议问题并不是发生于我国的一种特殊现象，在其他国家早有出现，让我们来考查一下其他国家对此问题的态度。

　　㈠法国：忠实义务的契约化

　　法国在1804 年的民法典就规定了夫妻的忠实义务，在该民法典“婚姻”章下“配偶各自的权利与义务”一节中，于第212 条规定 “夫妻应当互相忠实”，违反该义务的婚外性关系构成离婚过错。在1975 年以前，违反忠实义务的婚外性关系要受到刑事处罚；继而，理论与司法认为，忠实义务还应包括对配偶精神上和道德上的忠实，扩大了忠实义务的范围；200多年来，随着社会的发展和公序良俗内涵的变迁，民法典各部分的内容历经多次修改，而关于忠实义务的规定却从未发生过变动。随着法国1999 年对以民事契约方式组成的生活共同体以及事实同居的法律认可，忠实义务是否存在于上述的伴侣之间，引起广泛讨论。基于道德自由化及忠实义务松弛的发展趋势和共同生活新形态的出现，有观点提出忠实义务应由当事人自主决定，即忠实义务的契约化，无论是否存在婚姻。

　　法国法认为忠实义务无疑具有公序的特征。因此，预先的放弃、夫妻相互免除该义务或约定只由单方面遵守该义务的协议，都是无效的。然而忠实义务的法律后果也不是完全绝对的。实践中，判例在对忠实义务违反的严重性评价上，开始变得很温和，有些判决甚至默示许可夫妻可以协议互相免除忠实义务，最高法院也允许这种协议的事实存在，而且法官在评价婚外性关系的严重程度时可以考虑这个因素。随着法国法对以民事契约组成的共同生活新形态的承认，一些生活伴侣已经在践行自己的自由契约，他们认为性关系等等都是私生活的一个部分，可以协议确定，只要双方自由自愿地同意，并且不影响公共秩序和善良风俗。有些法官也开始接受忠实义务的契约化的观点，如家事法官在夫妇共同申请离婚的诉讼程序中，允许夫妻达成的在离婚诉讼期间关于住所、子女、财产、税收申报等等问题的临时约定中互相免除诉讼期间的忠实义务。波尔图上诉法院还认为，如果夫妻双方长期以来实行的生活方式是每个人在婚姻之外有很大的空间直至允许对方的婚外性关系，就不存在对忠实义务严重违反的情形。

　　忠实义务契约化的一个直接结果就是立法对这种契约的认同相当于对其他一般民事契约的认同，其契约中所涉及的财产权利应当具有与普通债权相当的效力，而不论其内容如何，如契约规定了双方的违约责任条款，这些条款应当受到尊重。

　　㈡美国：“契约婚姻”的出现

　　自从1970年加州首开无过错离婚法先河之后，美国所有的州都纷纷效仿此制度，很快便普遍确立了“无过错离婚”的婚姻形式。“无过错离婚”即夫妇任何一方，无须因为对方的“过错”，只要自己“不喜欢”，就可以提出离婚。根据无过错离婚法，婚姻关系破裂即可离婚，不管配偶是否同意，也无须列出对方的种种不足之处，离婚时双方当事人均无责任。这种无过错离婚通行的恶果便是导致美国的婚姻状况越来越不稳定，离婚率越来越高，带来的社会问题越来越多，如单亲家庭孩子的抚养问题，孩子的教育问题，孩子正确的价值观、爱情观、社会观出现问题都受到了影响，这严重影响了美国下一代人的素质。

　　随着离婚率的升高，带来社会问题的日益增多，要求解决此问题的呼声也越来越高。目前美国各个州都在尝试不同的方法（比如婚前教育、修改婚姻制度）来解决这一问题。自1998年开始，美国20多个州已准备修改离婚条款。爱荷华州和密歇根州正打算重新恢复20世纪70年代以前的过错离婚法。科罗拉多等一些州则在草拟一项法案，试图鼓励新婚夫妇自拟“爱”的契约，交由法院公证。在这股“紧缩”离婚法大潮中，路易斯安那州和亚利桑那州走在了最前面，成为最早修订“无过错离婚”法律、推行契约婚姻形式的州。

　　契约婚姻的本质就是把以前的软性约束变成一种法律约束，通过书面的约束来保证夫妻双方关系的长久和稳定，降低人们变动的可能性，从而降低离婚率，减少社会问题的产生。长久以来，人们认为婚姻这种纯情感型行为不能用世俗的东西来衡量或者约束。比如说一美貌女子嫁给了富翁，通常为人们所不齿，不被人们认同的；但是在一个法制社会，人们发现解决矛盾冲突最有效的方法还是法律或合同约束。用合同契约来约束感情比那种仅仅依靠感觉随心所欲的道德约束更有效，也是人类社会文明的进步的表现。契约不会影响婚姻中两个人的感情，反而会在两个人出现问题时，让他们能够找到事先约定的方式来解决，使问题的解决更迅速。

　　尽管契约婚姻作为一种新的婚姻形式受到学界重视，但是在实际立法过程中却受到不小的阻力。作为契约婚姻的先锋，路易斯安那州率先通过立法鼓励“契约婚姻”，即夫妇自愿服从限制离婚的契约。效仿它的只有亚利桑那州，另有20多个州的议会曾辩论过类似议案，但都未能通过。至今路易斯安那州选择“契约婚姻”的夫妻不到5%。然而不管各州的法律是否支持，官员和学者是否认同和接受，有一个不争的事实是人们逐渐在接受这种新的婚姻方式。

　　类似的婚姻身份协议在美国还有80年代末，一些富豪开始赞助在校园内推广的“贞节运动”，年轻的女性如果在一份协议上签字将贞操保持到18岁，就能获得一笔奖金。[4]90年代初期，美国有3个州曾开始试点“忠诚契约”，在结婚时可以选择普通的婚书，也可以选择与州政府签署这种特别的契约，一旦将来因为感情出轨，所要赔付的更多。

　　㈢英国：民事伴侣契约受到立法支持

　　英国《民事伴侣关系法》（2004）于2004年11月18日获得通过，2005年12月5日实施，2005年12月21日以后根据此法的规定注册形成的民事伴侣关系正式生效。由此，英国成为继荷兰、比利时、加拿大、西班牙之后，世界上第五个在法律上承认同性婚姻的国家。[5]从而在法律上创设了一种新的在形式上有别于异性婚姻配偶身份的民事伴侣身份。基于民事伴侣关系法而创设的民事伴侣关系与传统的婚姻关系极为相似。两者采取不同的立法模式的核心目的不是要从权利义务上将同性伴侣与异性婚姻配偶区分开来，而是从立法技术上将二者相区分。尽管各国或地区采用了不同的法律术语，如民事伴侣、民事结合、注册伙伴、民事结合契约等等，但这些基本概念的内涵几乎是一样的，其要实现的立法目的也不存在本质上的差异，即通过民事伴侣契约创设一种类似婚姻的新的法律身份，赋予同性伴侣与异性婚姻配偶基本相同的权利与义务，提供基本相同的法律保障。

　　民事伴侣契约属于婚姻身份协议的一种新的类型，这种契约的内容涉及身份领域的各个方面。民事伴侣的法律保护是法律内在价值的体现。再次表明，判断某一行为是否应为法律所认[6]可，要看其是否会损及社会集体意识和特定社会一般伦理道德所维系的社会秩序或希望建立的社会秩序。判断个体基于其自由意志所为的自由选择是否应得到公平的对待，要看其选择是否有益于社会整体利益的提升，即个人的幸福追求是否会给其他人或更多的人带来不幸。由此，凡是无损于他人、无损于社会而对自己有益的选择都应当受到尊重并得到公平的对待，这是当代社会一般人的行为准则和价值判断标准。

　　㈣日本：“契约夫妻”的流行

所谓的“契约夫妻”，就是在结婚前，男女双方把婚后的责任、义务等，以契约的形式规定下来的夫妻关系，与前述美国的“契约婚姻”具有同质性。这是在日本大城市出现的一种新型的夫妻结合形式。这种方式使夫妻双方彼此分工明确、经济独立、自由，夫妻关系平等、融洽，很多问题不用吵架解决，被认为是一种很现实、合理的方式。日本人婚姻观的改变，很大程度上取决于女性婚姻观的改变。[7]战后日本政府实施了新的国策，宪法规定女性与男性一样，享受教育权、工作权，日本女性的社会地位大大提高，她们在很多方面以不逊于男性的出色表现，并得了日本社会的承认，使得她们在婚姻大事上有了自主权、决定权，可以掌握自己的命运，从而带来了日本人婚姻观的大改变。

㈤婚姻身份协议的比较分析

通过前面分别对国内与国外婚姻身份协议的分析，我们认为国内婚姻身份协议与国外相比存在以下不同之处：

第一、身份协议没有得到立法的明确支持

在我国虽然有《合同法》等民事基本法律对当事人意思自治给予支持，但是一旦涉及到身份关系这个敏感区域，法律的规定就模糊不清了，这种模糊直接导致了司法过程中的不统一。相比而言，国外在身份协议立法方面就比较开放，如英国专门有《民事伴侣关系法》，法国也将忠诚义务直接法定化。笔者认为，造成这种状况的原因有以下两个方面：

首先，法律文化差异。西方文化概念体系中的法治在我国的发展不过区区百来年，长久以来我国都是坚守儒家文化体系，这种文化要求人们以德为律，因此人们在身份关系这个领域一直没有放开。同时，我国的法治精神受到马克思主义的影响颇深，马克思主义强调身份关系的非金钱化，财产领域与身份领域互不干涉。而在西方，由于一直以来强调私权神圣，其内涵当然包括人们对于自身权利（包括财产权利与人身权利）处分的绝对性，这种绝对性的背后就是意思自治空间的无限扩大，近年来身份协议逐渐在立法领域的承认就说明了这一点，尤其是在同性婚姻领域体现尤为明显。

其次，法律体系差异。从前述分析我们可以看到，身份协议在立法上的承认以英美法系为主，大陆法系总体来讲相对保守。英美法系的法律体系总体来讲是一个规则的叠加体系，各种不同的规则相互并列，对于新出现法现象的认可对于法体系的影响较小，而大陆法系由于受到“总则——分则”二元结构的逻辑限制，新的法现象的认可能对现存的其他法律造成体系冲击，当然在一些成熟的大陆法系国家这些问题的解决会以法技术的手段进行，如法国。我国从一开始就走的是大陆法系路线，目前已经建立起基本的二元法律体系，而且法技术并不发达，受到这方面的限制较大。

再次，立法者自身保守。在我国，真正的法治进程开始于上世纪八十年代初，短短二十几年来，虽然形式建立了法律体系，但是很多法律的立法背景仅限于当时，对未来社会发展变化趋势未考虑到法律的足够空间。现行婚姻法是于2001年修正，当时各种婚姻身份协议已然出现在司法审判中，面对离婚案件的逐年增加，婚姻身份协议的争议也必然会更多，但立法者的策略是宁可等，也不冒失，总体走保守主义路线，尤其是在一些敏感地带，立法者往往轻易不敢涉足。身份协议领域正是对这种现象的回应。

第二、身份协议效力在司法认定上不统一

如前在身份协议的效力分析指出，由于立法上的不统一造成司法过程中对身份协议效力的认定不统一，虽然法律事实具有极大的相似性。当然，造成司法认定不统一这一问题上还有其他原因。与英美法系的判例制度不一样，我们实行的是法官裁判主义，司法操作过程中不必拘于先前判例。在身份协议效力认定上，这种“法官＋事实＋法律＝判决”模式中，由于法律缺失及法官的个体性，造成司法的不统一是很正常的。而在英美法系中，只要的一则判例对于类似案件有处理，非有足够理由不得违背先例，这样一来，不管是纵向时间维度还是横向空间维度都具有极大的统一性，给当事人带来较为稳定的预期。

第三、身份协议的内容单一，具有保护性

从前述对国内外身份协议的种类来看，二者在身份协议的内容上具有较大差异，具体来讲主要体现在：首先，国外的身份协议内容大都具有综合性，不仅包括财产领域还包括身份领域，而在我国往往只涉及某一领域，如忠诚协议等；其次，国外的身份协议保护属性很少，订立协议往往是为了共同生活的需要，而在我国，大多数的身份协议都是为了保护女性权利，限制男性权利，不管是忠诚协议、空床费协议、禁止离婚协议，抚养费协议等均有这种倾向，这种现象可能与现在我国女性在夫妻关系中处于弱势地位相关。

六、婚姻身份协议发展前瞻

　　从上述各国婚姻身份协议出现的社会历史背景来看，婚姻身份协议的出现及发展与当今男女社会地位的变化是一致的。首先，男女地位越来越平等，双方可以夫妻生活的各个方面进行协商。同时，法律对他们的保护也没有偏见，充分尊重双方的意愿；其次，女性的经济地位越来越高，女性可以像男性一样上学、外出就业，并在很多领域占有优势地位，这种局面使女性对于男性的依赖性大为减弱，并在一定程度上使男性不得不尊重女性的选择；再次，人们可用于处分的财产日益丰富，在夫妻存续期间创造的财富如果离婚时分配不合理会导致对另一方面的巨大伤害，因此双方都特别关注一旦婚姻遭遇不测后各自的利益；最后，人们的主体意识增强，对于双方从事的社会关系已经由原来一方单独参与变成了双方共同参与，这种对自身权利的关注使得他们更加主动地去预测不利后果。

　　可见，婚姻身份协议的出现并非一个偶然现象，不仅仅是一个法律问题，更像是一个社会问题，由于20世纪许多国家采取了无过错离婚主义，导致离婚率普遍上升，制造了许多单亲家庭，并在一定程度上使得人们对婚姻本身产生巨大的不信任感。婚姻一旦破裂，由于婚姻、生育子女和年龄增长，相对于男性来说，女性在婚姻市场中的价值会遭受更大的损失。主要原因有以下4个方面：⑴在任何年龄段，男性的死亡率高于女性；⑵在适婚年龄段，离异男性的再婚速度都比离异女性快；⑶有孩子的离异女性的再婚率比没有孩子的离异女性再婚率低；⑷女性倾向于和年龄比自己大的男性结婚，并且随着结婚年龄的增长，已婚男女年龄差距增大。这种局面使得更多的女性寻求一种对婚姻安全的额外保障措施，即采取婚姻身份协议的形式。

　　在我国，同样的情况也在发生。随着我国经济的发展及改革开放的深入，传统的“一夫一妻”文化受到西方自由主义的“侵害”，近年来离婚率不断攀升。当婚姻不再是维持家庭稳定的最强大的约束力量时，夫妻们开始寻求其他的力量。同时，由于市民观念的日益形成，契约意识的增强，使得人们更加主动地去选择保护自己，而非等待法律的事后被动保护。因此，很多夫妻们选择签订婚姻身份协议，作为维持家庭稳定和夫妻关系的另一种力量。虽然他们之中很大一部分人都不清楚这些婚姻身份协议是否有效，但他们始终认为寥胜于无。这种现象在某种程度上也表明了婚姻身份协议今后的发展方向，即婚姻身份协议不仅不会消失，而且会以更加丰富的形态出现。而对于法律和社会来讲，婚姻身份协议的普遍化也是一个不得不承认的事实。又由于立法必须满足社会现实的要求，笔者预见，有关婚姻身份协议的立法也将在不久的将来出现在我国的婚姻法中。

当然，在我们对于婚姻身份协议的态度从谨慎到接受的时候，我们也应该关注婚姻契约的滥用问题，尤其在对财产的安排上。很多国家都对违反婚约之诉采取了禁止措施，其本意就在于防止婚姻身份协议内容中财产权利的滥用。废止的理由一般有：[8]

（1）违反婚约之诉可能引起以色相为诱惑骗取男人金钱的后果，许多国家的实践已经证明它确实提供了敲诈的机会；

（2）妇女在将来结婚的机会不会因为婚约违反受到损害；

（3）如果准许提出损害诉讼请求，就可能鼓励那些尚未做好准备的双方结婚，婚姻的稳定对于社会的稳定如此地重要，以至于法律不应该支持此项可能迫使人们缔结本来不想缔结的婚姻之诉讼；

（4）违反婚约并不意味着存在过错，而应承担财产赔偿责任。从某种意义上讲，禁止违反婚约之诉，是对婚姻身份协议中财产权利约定的限制。婚姻身份协议要得到社会的广泛认可，不仅需要解决社会道德伦理的障碍，还需要完善其他法律制度的配合，这将是一个漫长的过程。

终结：综上所述，法理的研讨最终目的是为了理论与实践更紧密的结合，促成良法的立法及执法。婚姻身份协议的法律争议已是当前婚姻法理论研究的当务之急，笔者期待大家共同探讨，促成司法审判的统一认识。

参考文献

 

【1】 梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第97页。

【2】 谢晓：《忠实义务在法国的发展趋势：契约化？》，载《宁夏社会科学》，2005年第3期。

【3】 甘世风：《美国婚姻制度新发展――契约婚姻》，载《国际关系学院学报》，2004年第1期。

【4】 见我国《婚姻法》第15条。

【5】 甘世风：《美国婚姻制度新发展――契约6比尔.哈兹尔顿：《美国人的婚姻方式》，载《外国文化》，2004年第4期。

【6】 熊金才：《民事伴侣关系的权利和义务――<英国民事伴侣关系法>述评》，载《太平洋学报》，2006年第5期。

【7】 熊金才：《民事伴侣关系的认可的现状和立法模式》，载《河北法学》，2007年第5期。

【8】 婚姻》，载《国际关系学院学报》，2004年第1期。

【9】 马玉珍：《日本人婚姻观念的变化》，载《社会》，2004年第11期

【10】张学军：《英美法系国家“违反婚约之诉”介评》，载《法学评论》，2007年第2期。

 

[2] 具体案情参见2003年1月11日《人民法院报》的“案件时空”栏目。