长沙一米家装:知识产权法官造法批判（二）

来源： 作者：崔国斌 时间：2008-04-17 点击： 1717
(二) 中国立法中的功利主义
中国知识产权法并没有实质意义上的值得称道的历史传统。[68] 现行知识产权法诞生之时,中国社会并不存在劳动者当然享有其智力成果的社会共识。这些立法在很大程度上源自改革开放的现实需要,而不是主要源于社会内部自然权利意识的凝聚。[69] 立法之时,中国在政治生活中接受马克思主义学说的指导。虽然马克思的劳动学说具有深厚的自然法渊源, [70] 但是马克思却凭借劳动价值论对私有财产权进行了系统地批判。马克思主义成为中国政治图腾时,不但没有在中国培植出自然权的主流意识, 甚至导致著作权之类的私权被彻底否定。[71]
中国知识产权法并不是孕育在一个象传统欧洲那样富有自然法传统的社会环境中。[72] 中国立法保护智力成果,并非出于对所谓自然权学说的默认规则的尊重, [73] 而是出于一系列功利主义的考虑。比如万里同志在《专利法》立法前关于该法立法目的阐述就非常清楚地说明了这一点。当时认为制定专利法的目的有三:“其一,便于发动大家搞发明创造;二是便于迅速推广应用技术发明;三是便于引进外国的先进技术。”[74] 从这一典型的表述中,我们丝毫看不到自然权学说的影子。中国专利法的立法过程中充满着各种各样的政策权衡,并直接体现在当时的《专利法》中。[75] 比如,该法出于国家政策的考虑,明确将食品、药品等客体排出专利法的保护范围。[76] 中国版权法立法也存在类似的政策性权衡,不再赘述。[77] 因此,在制定知识产权法时,中国立法者就像当年美国国会那样选择了功利主义的立法思想:“制定版权法是创设了权利,而不是确认已经存在的权利;”[78]“不是基于作者的自然权利,而是基于公共利益,促进科学技术的发展。”[79] 中国知识产权法是在“知识共享和自由竞争的主流规则”之外创设的特殊规则,在原本毫无知识产权观念的社会中创设一些法律禁区,为权利人提供有限的保护。
中国立法者所选择的功利主义指导思想,在中国当今社会中依然存在深厚的社会基础。这一点我们可以从先前中国社会围绕盗版软件终端用户的法律责任所展开的激烈争论中略见一斑。表面看来, 终端用户在安装盗版软件时,大多要进行复制从而侵害软件权利人的复制权,因此按照现行的著作权法追究终端用户的侵权责任不成问题。[80] 可是,中国社会却在这一问题上展开了激烈争论,结果纯粹政策性的意见取得优势。[81] 最高法院在新的司法解释中实际上迎合了这一公众意见。[82] 本文无意对这场争论的是非做评判,只是想通过这一案例说明:中国社会公众远远没有将版权视为创造者的天然权利。中国社会的知识产权理念依然是功利主义的,更愿意将知识产权法视为一种政策性的规则。不仅在个案中如此,中国社会在讨论其它重要的知识产权议题时,也同样习惯于按照功利主义的思想去进行规则的取舍,而不是在追求某种自然法上的权利。在中国这样的发展中国家里,社会公众所期待的立法基调依然是推崇知识信息共享,推崇模仿以促进竞争。鲁迅时代的“拿来主义”依然是中国社会学习西方先进文化技术知识的主导思想。中国还远远没有到达可以以保护主义当头的时代。
中国立法者从整体上选择了功利主义的立法思想,并不妨碍著作权法在某些微观制度环节上引入了欧洲大陆的一些极富自然权学说或者人格学说色彩的制度规则,比如著作精神权保护制度等。[83] 中国的立法者和国内学者似乎认为著作权精神权并不对现实生活中作品的利用构成现实的威胁,因此毫不吝惜地给予无期限的保护。[84] 不过,中国在移植这些带有欧洲大陆色彩的规则时,低估了此类权利对于作品自由利用的潜在影响。禁止作品被歪曲、保护作品完整权可能被利用来限制后人自由改编、演绎处在公共领域的作品,成为私人审查的工具。[85]
(三) 民法和知识产权法的观念冲突
中国知识产权立法者选择功利主义,而司法者执着于自然权观念。中国法院之所以在知识产权法审判活动中倾向于选择自然权学说的默认规则,与中国民法学说在中国的统治地位有着直接的关系。
在大民法的体制下,中国法院将知识产权视为民事权益的一种,习惯了将知识产权客体与普通民事财产客体等同起来的思维模式。而中国的民法学说和制度直接从欧洲大陆移植过来,有着深厚的自然法传统。[86] 自然权学说所体现的是一种个人本位的传统财产法理念。[87] 比如,劳动权利说强调的是个人对自己劳动成果的支配权,人格权学说则强调财产权旨在完善个人的人格发展等等。自然权学说并不十分关注财产权对社会公益的影响。[88] 正因为如此,有学者指出深受自然权学说影响的“欧洲大陆的知识产权体制更强调保护个人的权利,而不是强调促进公众获得艺术享受的长远利益。”[89]
知识产权客体与传统有形的财产权客体相比,有着巨大的差别。知识产权客体因其无形,而具备了与传统财产权客体显著不同的公共物品属性及无损耗属性。[90] 无形的信息资源在同一时间可以由无数人共享,而不减损其使用价值。“与侵占物理财产不同,侵占信息或者其它无形财产通常并不剥夺原始使用者同时使用的机会。在无形的有价值的商业信息上设置独占权利,会妨碍竞争者接触该有价值的信息,也堵塞了公众充分利用有价值的思想和创意的渠道。”[91] 对一种新客体,法院选择保护还是不保护,不再是平等主体间非此即彼式“零和”选择,而是事关社会公益的重大选择。法院赋予一种无形客体以垄断权,对社会造成的冲击远远超过法院确认某一种有形财产。[92] 正因为如此,知识产权法在社会的演进过程中逐步从个人本位转向社会本位。[93] 知识产权法比传统民法更强调维护信息自由,更强调权利限制,更强调个人和社会利益之间的平衡。在知识产权法中,维持公共领域的自由开放,保证社会成员对信息的充分接触和利用,甚至比传统社会中保障个人对有形财产的掌控更为重要。
中国法院接受传统民法学说的指引,更倾向于按照自然权学说的理解来解释知识产权规则。在司法活动将信息产品与有形物类比,忽略信息的公共物品属性,从而很容易对信息产品的过分的保护。[94] 知识产权法和传统民法的冲突,本质上是个人本位的财产观与社会本位的财产观的冲突。现代民法虽然存在着由个人本位向社会本位过渡的趋势, [95] 但是在时下的中国显然远远落后于知识产权法的脚步。如前所述,中国的立法者实际上选择了社会本位的功利主义的知识产权观。法院在司法活动中应该像美国法院那样抛弃传统民法领域的自然法的立法思想,努力维护功利主义知识产权观在司法活动中的统治地位。
四、法官造法泛滥的现实危害
(一) 违背知识产权法基本原则
在知识产权法对某些客体不提供保护的情况下,法院在利用原则条款提供延伸保护时,常常有意无意地忽略了现行知识产权拒绝保护这些潜在客体的真正原因。如果现行知识产权法恰好是为了维护某些至关重要的立法政策才拒绝对这些客体提供保护,则法官的造法活动将危及知识产权法的基本原则, 损害知识产权法所刻意维护的公共政策。在前文提到的“广西电视节目表”等案例中,法院的造法活动中就出现这一问题。
版权法强调一项基本原则:版权保护不延及事实和思想。[96] 版权法确立这一原则,有明确目的:单纯的事实和思想的自由交流对于现代社会有着重要的意义,对它们的个人所垄断将会严重地限制后来者的创造自由。[97] “原始事实可以随意拷贝..,这正是版权法促进科学进步的手段。”[98] 对社会公众而言,自由拷贝是法律赋予一种权利。[99] 因此,版权法拒绝对思想和事实提供保护,并非有意将这些内容的保护留给其它法律(比如中国法院所理解的民法或不正当竞争法的原则条款) ,而是版权法认为基于既定的社会公共政策,这些客体本来就不应该获得保护。就像美国最高法院法官在Feist 案中所说的那样,拒绝对此类客体提供保护好像不公平,但这不是成文法的未曾遇见的负面结果,相反,正是版权精髓的体现。[100]
中国法院在广西电视节目表、霸才数据信息等案对不具备原创性的“作品”提供替代保护, [101] 表面上是利用原则条款在填补法律的空缺,实际上是在否定著作权上的基本原则,否定维持公共领域自由开放的重要性。版权法强调事实和思想的自由利用,拒绝保护没有原创性的数据库作品,或许真的会导致数据库类作品的供给不足,因而可能需要修正版权法这一原则,将数据库作为例外进行特殊立法保护。[102] 但是,这一法律调整将对社会的公共生活和产业竞争产生深远的影响。[103] 在世界知识产权组织在缔结相关条约时,各国持谨慎态度,最终导致拟议中数据库条约流产。[104] 但是,中国法院在立法者为版权法基本原则设置例外之前,就突破这一原则将知识产权保护延及没有原创性的“作品”,实在是草率。
除了数据库类的客体以外,中国法院还通过原则条款将知识产权的保护范围延伸到未注册商标、未保密的技术、未注册的外观设计等客体上。法院在这些案例中判决同样威胁到现行商标法、专利法的立法政策。
首先,以未注册商标为例。中国商标法保护商标法的基本原则是注册保护原则。[105] 法院确认经营者对其投入实际使用但没有注册的非驰名商标以所谓的“在先权”,可以对抗在先善意注册的商标权人。[106] 这实际上违反了商标注册保护原则的基本价值取向,降低了经营者注册商标的紧迫感,同时也损害了注册体制本身的确定性以及权利人的正常预期。中国现行的商标法上并没有所谓的“在先使用”的侵权例外。在他人善意注册商标后,在先使用者继续使用该商标显然构成商标法第52 条意义上的商标侵权行为。法院基于民法或者不正当竞争的原则确认先用者所谓的“在先权”,等于否定了商标法的明确结论。
其次,未申请专利的技术成果。专利法实行强制申请原则。发明人或者设计者未申请专利就对外公开其技术方案或者产品外观设计(产品包装装潢) ,则该成果当然进入公共领域。法院在所谓的不正当竞争的名义下,限制竞争对手采用公共领域的技术成果或者设计方案, [107] 则违背专利法上的强制注册原则。如果当事人能够在专利法之外轻松地利用法律的原则条款为自己的公开技术寻求保护,那又何必花费人力物力寻求专利法保护呢?[108] 正因为如此,美国严格限制州法律对非商业秘密的公开技术提供替代性的保护,以防止联邦专利法所维护的上述政策受到损害。[109] 在版权领域也是如此。[110]
中国法院要避免上述违背知识产权法基本原则的造法活动,就必须摆正自己的角色:“法院不是立法机构,他们的任务不是宣布一项新的规则或者制定新的政策,而是在一项既定政策指引下,根据案件的所有细节决定具体的结果。”[111] 法院在决定对一项新的客体提供延伸保护之前,必须认真分析并充分尊重现行知识产权法的基本原则和既定立法政策。法院不能在所谓的原则条款幌子下面,擅自否定成文法的这些原则,肆意拓宽知识产权法的客体范围。
(二) 破坏法定的利益平衡关系
在前面的案例中,本文已经指出法官造法活动不仅表现在拓宽知识产权法保护客体范围上,同时还体现在创设新的权能上。法院通常将现行成文法解释为赋予权利人对某些客体以全面而周密的控制权。[112] 当某项行为对权利人的全面控制权构成挑战,却无法依据成文法赋予的具体权能寻求救济时,法院就会在成文法原则条款的名义下,创设新的权能将这些法外的利益纳入权利人的控制范围。
法院在造法活动中所描绘的知识产权权能体系与功利主义立法者实际创设的权能体系有着本质的差别。知识产权权利人所享有的权利是由成文法赋予的一系列单项的权能组合起来的。所谓的权能, 对社会公众来说则是一种代价。立法者经过审慎的政策性权衡,将社会付出的代价限制在维持创造者正常的再创作的动力的范围内,从而建立知识产权法精细的利益平衡机制。[113] 在此范围之外,社会没有必要为作者或者投资人提供额外的回报。这也就是说,知识产权法上的权利虽然是一项项法律具体赋予的明确的权能的总和,但是法律并不承认权利人因此对智力成果享有的笼统的、全方位的支配权利。
比如,中国著作权法在赋予权利人复制、发行、改编等一系列具体权能之外,就没有普遍承认作品的进口权、功能性使用权、出租权、追续权、收回作品权、作品形象的商业化权等等[114] ———尽管后面这些被“遗漏”的权能从形式上可以视为作者对作品的控制权。立法者的基本思路是:在没有这些权能的情况下, 著作权法已经实现了权利人和社会之间的利益平衡。
在前面提到的王蒙案中,法院对著作权法中的“等”字进行扩张性的解释,从中创设出一种新的权利,即后来所说的“信息网络传输权”。[115] 法院关于设立此类权利的必要性的解释也许有一定道理,但这并不意味着法院可以违背立法精神径自创设此类权利。否则,法院完全可以依据同样的逻辑将著作权的权利内容扩展到所谓的出租权、进口权、作品形象的商业化权、作品标题的控制权等等。这样一来,著作权法通过一系列精细的制度安排所建立起来的利益平衡关系就可能被法院轻易打破。在王蒙案件中,当时著作权法赋予著作权人的“复制权”、“发行权”两类权利就可能为权利人提供有效救济。[116] 退一步,当事人还可以选择所谓的共同侵权规则来追究网络内容提供商的责任。[117] 在这种背景下,法院依然拒绝适用现有的规则,执意创设新的权利,更加缺乏正当性。[118]
法院在商标侵权案例中,也同样存在拓宽商标权权能的行为。比如,前面提到的“反向假冒”的案例。[119] 当时中国商标法上的判断商标侵权的基本标准是“未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。[120] 也就是说,商标权人仅仅享有禁止他人使用其商标的消极权利,并没有保持其商标与商品之间联系的积极的权利。在“反向假冒”案中,法院恰恰是利用法律的原则条款确认商标权人享有这种超出商标法范围的积极权利。也许,当时的中国真的需要像国外其他国家那样立法确定禁止反向假冒, [121] 后来中国商标法也的确做出这一规定, [122] 但是这并不意味着法院可以越俎代庖,为商标权人创设新的权利内容,确立一项对现有市场竞争秩序发生深远影响的新规则———这一判决如果得到实际执行将对中国国内各行各业广泛存在的分装销售业务产生重大影响。[123]
法院创设新的知识产权权能打破现有利益平衡关系的同时,并没有相应机制来消除同步出现的负面影响。法院不能像立法机构那样在知识产权立法过程中,调查、收集和研究各个利益群体的意见,难以对每一类客体所牵涉的权利人、社会公众、国家产业政策乃至国际竞争利益等问题全盘考虑以确立平衡的法律制度。[124]“法院也不能像立法那样设定一个武断的权利保护期限、不能创设一个行政机构或者公共注册机构以平衡各方利益、不能创设实体性的机构。”[125] 以没有原创性的数据库的保护为例:成熟定型的保护机制对数据库保护条件、保护的期限、合理使用等都有着非常明确的规定,希望借此实现公众与权利人之间的利益平衡。[126] 而中国法院所确认数据库保护制度,没有实质性的入门条件、没有保护期限、没有合理使用之类的权利限制..。[127] 很难想象,如此依赖法官自由裁量的数据库保护制度是一种平衡了各方利益的理想法律制度。
(三) 损害知识产权法的确定性
在知识产权领域,明确的预见性比传统的财产法领域更重要。在处理有形财产时,人们能够通过自己感觉有效把握该财产的物理边界,但是在知识产财产上这一感觉不复存在。[128]“知识财产的边界非常的模糊,人们非常容易侵害这些无形的财产。有时连专业的法律意见也不能为行为人提供明确的指导。
如果存在利用模糊的原则条款创设权利的可能性,则加剧了法律的不确定性。”[129] 正因为如此,知识产权法总是尽力让权利人的竞争对手能够清楚地了解权利的边界,从而对各自市场行为的法律后果有一个明确的预期。[130] 比如,专利法要求申请人提供详细的权利要求,明确其权利界限,超出这一边界就是自由竞争的领地。[131]
法官利用“诚实信用”、“遵守商业道德”等抽象而模糊的原则创设类似财产的权利,则会打破知识产权法所努力维护的法律预期。社会公众每天不断地接受和利用各种各样的来自他人的思想、知识和信息。这些思想、知识和信息中都多少凝聚着创造者、收集者、传播者的劳动和智慧,都多少具有一定的市场价值。可以想象,如果轻易对此类知识信息设置产权,社会公众在日常生活中、经营者在市场竞争中可能动辄得咎,无所适从。现有的知识产权体制给公众所描绘的生活场景本来是:知识产权法仅仅是在自由竞争的公共领域创设了一些权利的孤岛。[132] 在这些孤岛外,公共领域几乎是一片自由竞争的海洋, 其中的任何可接触信息都是可以自由利用的。[133] 在法官造法的威胁下,自由竞争的公共领域倒可能成了孤岛,剩下的全是权利的海洋。
在社会公众看来,抽象的法律原则导致公众丧失行为的预见性。对法官而言,这些抽象的原则同样是漫无边际的。[134] 不同的法院在类似的案件中对法律原则条款的解释大相径庭甚至截然相反,严重损害了知识产权法的统一性和预见性。比如,在前面提到的域名[135] 、商标先用权[136] 、未保密的技术[137] 等问题上,中国法院不同地区的法院、上下级法院之间就经常出现完全相反的判决结论。
如何克服知识产权领域法官利用原则条款断案的不确定性,是一个世界性的难题。支持更大的范围内适用“非法盗用学说”(法官造法的学说依据) 的学者,为约束法官行为提出一系列的复杂限制条件。[138] 或许,在一些具有判例法传统的国家,法院可以在先例中将这些规则固定下来以约束后面的判决,在一定程度上增强判决的确定性和统一性。[139] 不过,到目前为止,学术界提出的权衡因素依然是模糊而粗糙的。依据这些权衡因素,法官的判决依然不能从根本上摆脱判决的巨大不确定性。[140] 中国不存在判例制度,消除判决法官造法的不确定性的难度更大。在立法者采取措施之前,建议中的方案没有统一适用的空间。因此,更明智的做法依然是严格限制法官造法。
在谈到法律确定性时,有学者强调知识产权法领域本来就存在很多不确定性的问题需要法官裁量, 比如专利技术的创造性、商标的描述性、作品的原创性、作品思想和表达的二分等等。因此,知识产权法似乎没有必要刻意强调法律的确定性。[141] 这实际上是以知识产权法部门法内部制度中固有的不确定性为维持知识产权法整个制度框架的不确定性辩护。本文认为,确立无形财产权之后围绕权利所产生的不确定性与是否存在无形财产的不确定性有着质的差别。如果无视这一差别,法律似乎就没有必要维护所谓的确定性的基本价值了。
[68]中国学者虽然提出一些历史文献材料,揭示中国传统中的知识产权保护思想的萌芽。郑成思:《版权法(修订本) 》,中国人民大学出版社1997 年版, 第5 、23 - 24 页;但是,这些零星的纪录并不能说明版权保护观念在中国传统社会中获得积极响应和广泛认同。正如周林所言“在缺少人权保障的封建专制制度下,除了少数几个牌记以外,不可能为现代版权制度留下多少本土资源。”周林:《中国版权史研究的几条线索》, 载周林、李明山编:《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999 年版,第VII 页。关于中国知识产权法历史的分析,可以参见吴汉东:《关于中国著作权法观念的历史思考》,载《法商研究》1995 年第3 期,第44 - 49 页。 [69]通常认为我国《著作权法》和《专利法》立法的重要推动力源于1979 年《中华人民共和国科学技术委员会和美利坚合众国能源部在高能物理领域进行合作的执行协议》第6 条、1979 年《中华人民共和国美利坚合众国贸易关系协定》第6 条。参见赵元果编著:《中国专利法的孕育与诞生》,知识产权出版社2003 年版,第37 - 38 页;沈仁干、钟颖科:《著作权法概论》,商务印书馆2003 年版,第21 页。 [70] JWHarris , Property and Justice , Clarendon Press , Oxford , 1996 , pp1191 - 1971 [71]参见1960 年文化部党组、中国作家协会党组:《关于废除版税制、彻底改革稿酬制度的请示报告》, 载周林、李明山编:《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999 年版,第321 - 324 页。 [72]欧洲大陆典型的代表是法国。在启蒙时代的法国,在大革命热情的感染下,将对智力创造的控制视为一种人权。Lois &Actes du Government (1790 - 91) 转引自A1 Samuel Oddi , TRIPS - Natural Rights and a“Polite Formof Economic Imperialism”,29 Vand1 J1 Transnat’l L1 415 , 421 (1996) 。 [73]值得一提的是,1983 年专利局的副局长沈尧曾在评论自然权利理论时明确指出:“这个理论将思想、知识和物质财富放在相同的地位,存在着方法上的错误。”沈尧曾:《专利制度的理论和实践》,载中国专利局政策研究室编:《专利工作调研资料》1983 年总第59 期, 第2 页。 [74]这是当时身为国务院副总理的万里同志1983 年8 月2 日在国务院常务会议上的讲话内容。参见黄坤益:《贯彻国务院常务会议精神,建立专利工作体系———黄坤益同志在专利工作座谈会上的讲话》,载《专利工作动态》1983 年总第64 期,第1 - 18 页。 [75] 参见赵元果编著:《中国专利法的孕育与诞生》,知识产权出版社2003 年版,第82 - 97 页。 [76]《中华人民共和国专利法》(1984 年) 第二十五条。立法排除的理由,参见文希凯、陈仲华:《专利法》,中国科学技术出版社1993 年版, 第33 页。 [77]中国版权的诸多历史文献,可以参见周林、李明山编:《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999 年版。 [78] Wheaton v1 Peters , 33 U1S1 (8 Pet1) 590 (1834) ,转引自Paul Goldstein , Copyright , Aspen Law &Business , 1999 , p11 :351 [79] HR Rep1 No1 2222 , 60th Cong1 , 2d Sess1 71 (1909) 转引自Paul Goldstein , Copyright , Aspen Law &Business , 1999 , p11 :361 [80]许超:《软件最终用户侵权应当承担法律责任》,载《电子知识产权》2002 年第9 期,第37 - 38 页。 [81]关于这场争论,可以参考博客中国网的“我反对———争论《软件保护条例》”专题。该专题将最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条对软件最终用户使用未经授权软件问题的规定视为民间抗议的胜利成果。参见http :PP www1blogchina1comPideaPcallP。 [82]最高法院的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条字面上没有对非商业性用户使用盗版的问题给出结论,但应当理解为该司法解释免除了非商业性用户的侵权责任问题,否则就没有必要针对2002 年《计算机软件保护条例》第30 条的明确规定出台司法解释。 [83] Justin Hughes ,The Philosophy of Intellectual Property : Intellectual Property , Moral , Legal , and International Dilemmas , Edited by Adam D1 Moore , Rowman &Littlefield Publishers , Inc1 1997 , pp1 141 - 1521 [84]参见《中华人民共和国著作权法》第二十条;作为对比, 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》6 条之二并没要求著作财产权中止后继续提供精神权保护。 [85] 参见Peter Jazsi , Toward a Theory of Copyright : The Metamorphoses of“Authorship”, 1991 Duke L1 J1 455 (1991) 1 [86]江平、苏号朋:《民法文化初探》,载《天津社会科学》1996 年第2 期;曹诗权、陈小君、高飞:《传统文化的反思与中国民法法典化》,载《法学研究》1998 年第1 期,第28 页;苏号朋:《民法文化:一个初步的理论解析》,载《比较法研究》1997 年第3 期,第242 页。 [87]江平、苏号朋, 《民法文化初探》,载《天津社会科学》1996 年第2 期,第51 页;曹诗权、陈小君、高飞:《传统文化的反思与中国民法法典化》,载《法学研究》1998 年第1 期,第33 页。 [88] Charles R1 McManis , Unfair Trade Practices , West Publishing Co1 , 1991 , p191 [89]前引[109] 。 [90] Gary Myers , The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort : A Victory for the Public Domain , 47 S1C1 L1 Rev1 673 , 684 (1996) 1 [91]前引[90] 。作者引用了Restatement (Third) of Unfair Competition (1993) , section 38 cmtb 的表述;类似表述参见Douglas G1 Baird , Common Law Intellectual Property and the Legacy of International News Service v1 Associated Press , 50 U1 Chi1 L1 Rev1 411 , 413 (1983) [92]前引[109] 。 [93]前引[88]。 [94]参见Maya Alexandri , The International News Quasi - Property Paradigm and Trademark Incontestability : A Call for Rewriting the Lanham Act , 13 Harv1 J1 Law & Tec 303 ,335 - 336 (2000) ;William Patry , The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property : An Imminent Constitutional Collision , 67 Geo1 Wash1L1 Rev1 359 , 382(1999) ;Douglas G1 Baird , Common Law Intellectual Property and the Legacy of International News Service v1 Associated Press , 50 U1 Chi1 L1 Rev1 411 , 414(1983) 1 [95] 王利明: 《我国民法的基本性质探讨》,载《浙江社会科学》2004 年第1 期,第110 页;同样观点参见江平、苏号朋:《民法文化初探》,载《天津社会科学》1996 年第2 期,第51 页;曹诗权、陈小君、高飞: 《传统文化的反思与中国民法法典化》,载《法学研究》1998 年第1 期,第27 - 36 页。 [96] Feist Publications , Inc1 v1 Rural Tel1 Serv1 Co1 , 499 U1S1 340 , 344 (1991) 1 [97]前引[13];版权保护越宽,后续新的作品的创作成本因此越高。参见William M1 Landes & Richard A1 Posner , An Economic Analysis of Copyright Law , 18 J1 Legal Stud1 325 , 327 - 329 (1989) 。 [98]前引[96]。 [99]前引[13]。作者认为许可公众自由复制事实或者其它没有原创性的材料,是保证科学进步的必要手段。美国国会试图立法干涉这一自由复制的权利,将剥夺公众依据宪法所享有的“消极权利”,超越法律所赋予的国会的立法权限。 [100]前引[16]。 [101]北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案,北京(1997) 高知终字第66 号。 [102]关于数据库特殊保护立法的介绍,参见崔国斌:《数据库保护的立法现状与理论基础》,载《北大知识产权评论》2002 年第一卷,第90 - 110 页。 [103]关于数据库保护所造成的副面影响,可以看下列文章Lawrence Lessig , The Path of Cyberlaw , 104 Yale L1J1 1743 (1994) ;Jane C1 Ginsburg , Putting Cars on the“Information Superhighway”: Authors , Exploiters , and Copyright in Cyberspace , 95 Co[10]m1 L1 Rev1 1466 (1995) 1 [104]1996 年外交会议上WIPO 的数据库公约(WIPO Database Treaty) 没有获得通过。参见WIPO ,Recommendation Concerning Databases , Dec1 20 , 1996 ,http :PPwww1wipo1intPdocumentsPenPdiplconfPdistribP100dc1htm (2004 年10 月11 日访问) 。 [105]参见董葆霖:《商标法律详解》,中国工商出版社2004 年版,第15 - 16 页。 [106] 比如,北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司案(一审) ,案情介绍参见孙建、罗东川主编:《知识产权名案评析》,中国法制出版社1998 年版,第287 - 294 页。 [107]如前所述北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案一审判决(孙建、罗东川主编:《知识产权名案评析》,中国法制出版社1998 年版,第274 页) ;宋维河诉东北菜风味饺子馆不正当竞争一案(广东省(2001) 粤高法知终字第63 号) 等。 [108]参见Bonito Boats , Inc1 v1 Thunder Craft Boats , Inc1 489 U1S1 141 (1989) 1 [109] Douglas G1 Baird , Common Law Intellectual Property and the Legacy of International News Service v1 Associated Press , 50 U1 Chi1 L1 Rev1 411 , 425 (1983) [110] 前引[13]。 [111] Lloyd L1 Weinreb ,Copyright For Functional Expression ,111 Harv1 L1 Rev1 1253 , 1181 (1998) [112]法官典型的意见如:“我国著作权法第十条第五项所明确的作品使用方式中,并没有穷尽适用作品的其他方式存在的可能。”王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司案(北京(1999) 海知初字第57 号) ;《商标法》及《实施细则》“规定了六种商标侵权行为,但并非概括无遗,除此之外,尚存在其他形式的商标侵权行为。”参见建大工业股份有限公司诉青岛泰发集团股份有限公司案(青岛(1999) 青知初字第159 号) 。 [113] Bonito Boats , Inc1 v1 Thunder Craft Boats , Inc1 489 U1S1 141 , 147 (1989) 1 [114] 出租权仅仅限于电影类作品和计算机软件(《著作权法》第十条第七款) ;关于其它各类权利的简要介绍,参见韦之:《著作权法原理》, 北京大学出版社1998 年版,第70 - 73 页; 李明德、许超:《著作权法》,法律出版社2003 年版,第80 - 81 页、第105 - 107 页。 [115]法院在判决时参考了WIPO 的新版权公约WCT。参见蒋志培、张辉:《依法加强对网络情况下著作权的司法保护》,载《人民司法》 [116]比如,金勇军:《好一个‘等’字了得! ———评张承志诉世纪公司著作权侵权纠纷案》,北大法律信息网http :PParticle1chinalawinfo1comParticlePuserParticle-display1asp ? ArticleID = 2793 , (2004 年8 月7 日访问) 。该文作者认为应当定性为侵害发行权。 [117]关于网络服务提供者的间接侵权责任或者共同侵权责任,参见蒋志培:《网络联线服务者著作权法律责任》,载《电子知识产权》1999 年第11 期,第14 页。 [118]中国立法者技术上对所谓“等”、“其他权利”的滥用,显然也从客观上对法院的造法活动提供了帮助作用。不过,这不是本文关注的中心问题。 [119]北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等,北京(1994) 中经知初字第556 号。 [120]《商标法》(1993 年修订) 第38 条第(1) 款。 [121]郑成思:《知识产权论》,法律出版社1998 年版,第321 页。 [122]《中华人民共和国商标法(2001 年修订) 》第五十一条规定第四款。 [123]国内的食品、酒类、药品、电子、化工等诸多行业都存在普遍的分装业务。很多企业就是通过分装业务建立自己的品牌。按照鳄鱼反向假冒案的判决,这些行为的合法性都或多或少要受到质疑。 [124] Monica YYoun , Case Note : Neither Intellectual nor Property National Basketball Ass’n vMotorola , Inc1 , 107 Yale L1J1 267 , 272 , (1997) ; Dennis S1 Karjala , Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm, 94 Co[10]m1 L1 Rev1 2594 ,2606 (1994) [125] Miguel Deutch ,Unfair Competition And The“Misappropriation Doctrine”—A Renewed Analysis 48 St1 Louis L1J1 503 , 524 (2004) [126] 比如欧洲数据库保护指令(EU Directive on Legal Protection of Databases) 所确定的保护模式。相关介绍参见崔国斌:《数据库保护的立法现状与理论基础》,载《北大知识产权评论》2002 年第一卷,第93 - 94 页。 [127]广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案,载《最高人民法院公报》1996 年第1 期;北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案,北京(1997) 高知终字第66 号。 [128] David Lange , Recognizing the Public Domain , 44 Law &Contemporary Problems 147 , 147 - 148 (1981 ) [129] Gary Myers , The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort : A Victory for the Public Domain , 47 S1C1 L1 Rev1 673 , 695 (1996) [130]前引[129] 。 [131] R Carl Moy , Statutory Subject Matter And Hybrid Claiming ,17 J1 Marshall J1 Computer & Info1 L1 277 , 278 (1998) [132] JH Reichman , Jonathan A1 Franklin , Privately Legislated Intellectual Property Rights : Reconciling Freedomof Contract with Public Good Uses of Information , 147 U1 Pa1 L1 Rev1 875 , 892 - 893 (1999) ; GaryMyers , The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort : A Victory for the Public Domain , 47 S1C1 L1 Rev1 673 , 692 (1996) ,作者认为知识产权法上的一个基本原则就是:没有侵害专利、商业秘密、版权和商业秘密的情况下,一个公司可以自由地模仿、复制竞争对手的产品。美国最高法院在Sears , Roebuck & Co1 v1 Stiffel Co1 376 US 225 (1964) ; Compco Corp1 v1 Day - Brite Lighting , Inc 376 US 234 (1964) ; Bonito Boats , Inc1 v1 Thunder Craft Boats , Inc1 489 U1S1 141 , (1989) 等案中均肯定这一原则。 [133]前引[109] 。 [134] 这一原则条款一旦被扩张利用,几乎可以涵盖一切智力活动成果,具体介绍参见韦之:《论不正当竞争法和知识产权法的关系》,载《北京大学学报(哲社版) 》1999 年第6 期,第31 - 32 页。 [135]在2000 年12 月美国微软公司诉天津市医药集团有限公司侵犯商标权案(北京(1999) 一中知初字第182 号) 中,法院不认为域名本身受到知识产权法保护。但是,在2001 年10 月的中项网、2002 年12 月北京润安信息顾问有限公司诉厦门精通公司(北京( 2002 ) 二中民初字第6906 号) 等案中,法院又承认域名之上会直接产生一种民事权利受保护。 [136]比如在北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司案中一审与二审的意见对在先权的理解就完全对立。案情参见孙建、罗东川主编:《知识产权名案评析》,中国法制出版社1998 年版,第287 - 294 页。 [137]比如,青岛市气象科技服务中心等诉东岳时通电器公司案(杨金琪编著:《最新知识产权案例精粹与处理指南》,法律出版社1996 年版,第660 页) ;宋维河诉东北菜风味饺子馆(广东省(2001) 粤高法知终字第63 号) 、北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司(一审, 孙建、罗东川主编:《知识产权名案评析》,中国法制出版社1998 年版,第274 页) 等案中认为公开的智力劳动成果应该受到保护,而更多的法院在类似案件中则认为保密是获得保护的前提。 [138] Wendy Gordon 提出的8 个考虑因素, 并进行了详细论述, 参见Wendy Gordon , On Owning Information : Intellectual Property and the Restitutionary Impulse , 78 Va1 L1 Rev1 149 ,222 - 266 (1992) 。在著名的ASHIR 案(ASHIR Import , Manufacture and Dissemination v1 Forum Ltd1 , 52(4) P1D1 289) 以色列最高法院列举了五大参考因素。Miguel Deutch 结合以色列最高法院的案例,提出在适用非法盗用学说过程中应该权衡的一系列因素。参见Miguel Deutch ,Unfair Competition And The“Misappropriation Doctrine”—A Renewed Analysis 48 St1 Louis L1J1 503 , 530 (2004) 。 [139] Lloyd L1 Weinreb ,Copyright For Functional Expression ,111 Harv1 L1 Rev1 1253 , 1181 (1998) [140] Wendy Gordon , Wendy Gordon , On Owning Information : Intellectual Property and the Restitutionary Impulse , 78 Va1 L1 Rev1 149 ,280 - 281 (1992) [141] Miguel Deutch ,Unfair Competition And The“Misappropriation Doctrine”—A Renewed Analysis 48 St1 Louis L1J1 503 , 523 (2004)