陆垚知马俐 吉他谱:何渊:中国法理学最具影响论文排行榜——基于主流数据库(1978

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何渊:中国法理学最具影响论文排行榜——基于主流数据库(1978-2008)的引证分析
发表时间:2010-09-11 21:55:00 阅读次数: 10928      所属分类:法学论文影响力排行榜
何 渊*  徐 剑**
摘  要:结合两大引用数据库CSSCI和CNKI,两大文摘数据库《新华文摘》和《复印报刊资料》,采用被引用和被转载两项指标,挖掘反映法理学学术影响力的高被引论文,力图通过客观的数据分析,纵览改革开放三十年中国法理学的研究焦点,从而试图为今后法理学的学术发展形成共同的文献基础。
关键词:法理学 高影响论文 引证分析
一、引 言
改革开放三十年中国法理学研究的回顾与反思,在于通过对已有经验的总结和教训的吸取,真正体现继承和创新这两大科学研究的基本特征。2008年以来,大量论著开始涉及该主题,视角大致包括三个:其一,从法理学本身的角度来回顾和反思。如李龙认为,当代中国法理学界在马克思主义指导下,坚持解放思想、实事求是的思想路线,对法学领域的普遍性和根本性问题展开了深入的研究与广泛的交流,在许多问题上取得了符合社会发展需求的重大理论创新,为马克思主义法学中国化实现了新的飞跃[1]。其二,从法治实践的角度来回顾和反思。如齐延平认为,与30 年的改革开放同步,我国法治也经历了一个理论不断革新、制度不断完善的发展过程。我们正处于中国法治承前启后的一个重要时间界点上,理性地回顾经验、反思教训对于促进我国社会主义法治建设的深入发展,具有特别重要的意义[2]。其三,从整个法学学科的角度来回顾和反思。如冯象认为,中国法学,至少其前沿精英,就应当在拒绝学术腐败的同时,培育强烈的政治意识,关注民族利益,敢于担当历史责任。如此,法学才能够触及历史真理,即上升为史学而承载民族精神,加入一个伟大的学术传统[3]。
上述研究无疑具有重要的理论意义,也产生了一定的社会效应。但问题在于,它们大都缺乏客观数据的支撑,免不了“缺乏科学依据”和“主观武断”的嫌疑。因此,有必要引入一种“能够客观评价作者、期刊、论文这三个重要的学术要素,并在此基础上能够科学判断中国经济法学30年经验教训”的研究工具,而最好的选择正是引证分析方法。引证作为一项重要的科学文献指标,一方面反映了该科学文献的发展基础,另一方面又通过标准量化的科学文献规范为后来研究者的研究提供了创新扩散的传播便利[4]。
在法学领域,已有学者开始利用引证工具。基于CSSCI被引数据,苏力分析了当前法学研究领域的高被引作者的著述情况[5],凌斌概述了中国法学的整体引证[6],成凡关注了中国法学研究对外部学科知识的引证情况[7]。在这些研究中,学者主要强调CSSCI数据库,而对数据库则基本忽视;对作者、期刊、学术机构也都进行了分析,但对最终反映学术思想的产品——“学术论文”,则缺乏深入地阐述。这些问题在法理学研究中同样存在,在某种程度上更为严重,值得关注。
基于此,本文试图通过挖掘反映法理学学术影响力的高被引论文,发现中国法理学高影响论文的领域分布、年代分布及期刊分布,纵览三十年中国法理学的研究焦点,找出中国法理学研究三十年的发展脉络。而要实现上述目的,研究方法的科学设计不可或缺,具体阐述如下[8]:
(一)研究对象
本文研究对象是在国内各学术期刊公开发表的自1978年至2008年的全部法理学学术论文。
(二)数据来源
本文引用数据的来源是CSSCI和CNKI。
本文转载数据的来源是《新华文摘》和《人大复印报刊资料》。需要注意的是,仅全文转载计算在内。
时间截点是2008年12月31日之前的所有数据。
(三)公式设计
论文影响力=被引综合分(满分100)+被转载综合分(满分6)+参考值。
被引综合分:按被引用数从高到低排序,被引用数排序为第一的为100分,接下来按被引用排序依次打分。考虑到主要目的是分析法理学高被引论文的学术影响力,本文分配了不同的权重:CSSCI被引用为0.6,CNKI被引用为0.4,而理由在于CSSCI指标更能反映出论文在学术市场的接受度。
被转载综合分:《新华文摘》全文转载1次计4分,《复印报刊资料》全文转载1次计2分。
参考值:本文还设立了一个参考数据,即在综合计分接近的情况下,将评奖指标予以计入。考虑到检索便利、数据公开、全国统一等检索先决条件,目前研究只将教育部中国高校人文社会科学研究优秀成果奖列入考察范围。
二、数据分析
根据综合打分,本文得出了一个中国法理学高被引论文的影响力前50位的综合排序:
表一:
序号
作者
题名
文献来源
年份
1
季卫东
法律程序的意义——对中国法制建设的另一思考
中国社会科学
1993(1)
2
邓正来
中国法学向何处去(上)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲
政法论坛
2005(1)
3
贺卫方
中国司法管理制度的两个问题
中国社会科学
1997(6)
4
郭道晖
权力的多元化与社会化
法学研究
2001(1)
5
夏勇
法治是什么:渊源、规诫与价值
中国社会科学
1999(4)
6
苏力
二十世纪中国的现代化和法治
法学研究
1998(1)
7
季卫东
法律职业的定位——日本改造权力结构的实践
中国社会科学
1994(2)
8
徐显明
论“法治”的构成要件
法学研究
1996(3)
9
刘作翔
权利冲突的几个理论问题
中国法学
2002(2)
10
苏力
《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由
法学研究
1996(3)
11
孙笑侠
司法权的本质是判断权
法学
1998(8)
12
信春鹰
后现代法学:为法治探索未来
中国社会科学
2000(5)
13
孙笑侠
法律家的技能与伦理
法学研究
2001(4)
14
苏力
语境论——一种法律制度研究的进路和方法
中外法学
2000(1)
15
马长山
法治社会中法与道德关系及其实践把握
法学研究
1999(1)
16
顾培东
中国司法改革的宏观思考
法学研究
2000(3)
17
王晨光
法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区
法学
1997(3)
18
王晨光
法律的可诉性:现代法治国家中法律的特征之一
法学
1998(8)
19
童之伟
再论法理学的更新
法学研究
1999(2)
20
陈端洪
法律程序价值观
中外法学
1997(6)
21
苏力
解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问
中国社会科学
1997(4)
22
马长山
公民意识:中国法治进程的内驱力
法学研究
1996(6)
23
张文显于宁
当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式
中国法学
2001(1)
24
郑成良
论法治理念与法律思维
吉林大学社会科学学报
2000(4)
25
陈端洪
司法与民主:中国司法民主化及其批判
中外法学
1998(4)
26
漆多俊
论权力
法学研究
2001(1)
27
公丕祥
全球化与中国法制现代化
法学研究
2000(6)
28
贺卫方
传媒与司法三题
法学研究
1998(6)
29
范忠信
中西法律传统中的“亲亲相隐”
中国社会科学
1997(3)
30
姚建宗
信仰:法治的精神意蕴
吉林大学社会科学学报
1997(2)
31
周汉华
论建立独立、开放与能动的司法制度
法学研究
1999(5)
32
苏力
变法,法治建设及其本土资源
中外法学
1995(5)
33
沈宗灵
论法律移植与比较法学
外国法译评
1995(1)
34
袁吉亮
论立法解释制度之非
中国法学
1994(4)
35
苏力
从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学
中国社会科学
1996(3)
36
公丕祥
国际化与本土化:法制现代化的时代挑战
法学研究
1997(1)
37
蒋立山
中国法制现代化建设的特征分析
中外法学
1995(4)
38
石泰峰 张恒山
论中国共产党依法执政
中国社会科学
2003(1)
39
苏力
判决书的背后
法学研究
2001(3)
40
苏力
中国当代法律中的习惯——从司法个案透视
中国社会科学
2000(3)
41
舒国滢
战后德国法哲学的发展路向
比较法研究
1995(4)
42
张文显
市场经济与现代法的精神论略
中国法学
1994(6)
43
何勤华
法的移植与法的本土化
中国法学
2002(3)
44
郝铁川
权利实现的差序格局
中国社会科学
2002(5)
45
王家福等
论依法治国
法学研究
1996(2)
46
季卫东
面向二十一世纪的法与社会——参加法社会学国际协会第31届学术大会之后的思考
中国社会科学
1996(7)
47
徐显明
生存权论
中国社会科学
1992(5)
48
范进学
论道德法律化与法律道德化
法学评论
1998(2)
49
周永坤
全球化与法学思维方式的革命
法学
199(11)
50
贺卫方
对抗制与中国法官
法学研究
1995(4)
表二:中国法理学在千篇最具影响法学论文中排名情况
排名
数量
总计
1-200
46
151
201-400
28
401-600
29
601-800
29
801-1000
19
由表二看出,在一千篇最具影响法学论文中,法理学共有151篇论文入选,占总数的15%,大致可分为三种情况:排在1-200名的法理学论文最多,共有46篇 ;201-800名之间分布均匀,大致是每两百入选29篇;排在801-1000名的论文开始逐渐减少,总共只有19篇入选。特别需要指出的是,在千篇最具影响法学论文的前10名中,法理学论文入选6篇,占60%之多;在千篇最具影响法学论文的前50名中,法理学论文入选13篇,占26%;在千篇最具影响法学论文的前100名中,法理学论文入选25篇,占25%。从上述统计可以看出,中国法理学在一定程度上已经成为法学中的一个“显学”,法理学的学术创新在法学学科受到学术同行的关注,并产生了广泛的影响。在某种意义上,中国法理学开始在法学学科内部具有了举足轻重的地位。
表三:中国法理学高影响论文发表时间分布
由表三不难看出,30年来50篇法理学高影响论文排序中,按年份考察,大致有四个阶段。第一个阶段为1992年以前,近14年的时间没有1篇入选;第二阶段为1992-1994年,分别有1、1、3篇入选;第三阶段为1995-2001年,分别有5、6、7、6、5、6、5篇入选,稳定分布;第四阶段为2002、2003、2005年,分别有3、1、1篇入选。1992年以前发表的论文没有一篇进入法理学高影响论文排行表,这或许与当时的学术习惯有关,即更关注体系完备专著、教材等著作类文献的出版。这一现象大致在二十世纪九十年代得到了改变,论文开始作为学术交流焦点的载体得到了重视。1995年以后高影响论文的时间分布较为稳定,平均在6篇左右,这表明学术论文作为学术研究创新的一个最重要载体已成为了法学界的一个共识。而2002年以后数字的下降则更多的是受文献半衰期的影响,即2002年以后发表的论文仍然会在检索截点后(2008以后)的时间内发生持续的影响。尽管就一般论文而言,发表后的2年是论文被引用的高峰期。但对那些在学界影响广泛的高被引论文而言,它们的被引寿命肯定会更长。根据表三,我们可以大致推测出一个法理学高影响论文的被引寿命周期指标,即检索年份2008减去发表年份1997,大致为11年。
表四:中国法理学高影响论文刊物分布
刊物
数量
刊物
数量
中国社会科学
13
吉林大学社会科学学报
2
法学研究
17
比较法研究
1
中国法学
5
法学评论
1
中外法学
5
外国法译评
1
法学
4
政法论坛
1
考察这些高影响论文的发表期刊分布,主要有三种类型,第一类是法学领域专业研究机构所创办的刊物,典型代表如《法学研究》、《中国法学》这两大权威期刊,分别入选17、5篇,共占总数的44%。这在一定程度上可以表明法理学在法学学科内部开始具有举足轻重的地位,并产生了广泛的影响。一个有意思的现象是,相比较《中国法学》,法理学者似乎更偏爱另一本权威法学杂志《法学研究》。第二类是各大学主要法学研究力量创办的专业刊物,这类刊物共入选13篇,占全部的26%。这一定程度上反映出了这些专业法学期刊的学术影响力,这种学术影响力一方面体现在自己机构所在的学者的研究能得到中国法理学共同体的重视,另一方面由于本机构的学术声誉而使得机构外的法理学者愿意将有创见的文献在其中刊载。其中《中外法学》入选5篇,《法学》入选4篇,《比较法研究》、《法学评论》、《政法论坛》及《外国法译评》各入选1篇。第三类是综合性的学术刊物,《中国社会科学》这一文科类的顶尖学术刊物入选篇数达到惊人的13篇,占总数的26%。这在一定程度上表明法理学对整个中国社会科学的发展开始发挥着越来越大的影响,这种状况远远高于法理学者自己和社会对法理学的评价,有些出人意料之外。另外,《吉林大学社会科学学报》入选2篇,这与吉林大学法学院的法理学强势有很大关系。
表五:中国法理学高影响论文被引频次分布
CSSCI被引频次
数量
CNKI被引频次
数量
131以上
0
361以上
0
51-130
2
301-360
2
31-50
5
201-300
3
16-30
34
101-200
19
0-15
9
0-100
26
论文的被引率是反映学术文献出版后发生影响的一项重要指标,但中国人文社会科学目前发表的学术文献,以低质文献居多,即绝大多数文献自发表以来未被引用过1次。这一现象在法学领域表现尤为突出,在被公认挑选严格、学术专业性强的CSSCI数据库中,李秋实等人的研究表明,每年收录论文引用的文献有90%以上当年仅被引用过1次。[9]反过来观察50篇代表法理学领域高影响论文的引用数据,我们发现CSSCI总计被引1238次,平均每篇被引24.7次,最高被引130次,最低被引10次;CNKI总计被引5665次,平均每篇被引113.3次,最高被引360次,最低被引42次。大体来说,基本上1次CSSCI被引可以置换成5次CNKI被引。与那些自发表以来未被引用过1次的低质文献相比,这些法理学高被引论文数据是难能可贵的,这也反映出在当前国内的法理学研究越来越重视学术研究的规范性。
表作者发文和合作情况统计
发文篇数
人数
署名人数
篇数
8
1
5
1
3
2
2
2
2
7
1
47
1
22
在对表一所列法理学领域的高影响论文作者的统计中,入选8篇的作者为1人, 3篇的为2人,2篇的为7人,入选数在2篇以上的作者共10人,约占总人数的31%,这表明在法理学领域“权威引证”的现象比较突出,出现了一批受人关注的顶尖作者。而在研究成果的署名统计上,仅有3篇为合作完成。这表明在目前法理学研究领域,大家更关注的是规范研究,而对团队合作特征更明显的实证研究则缺少热情。当然,另外一个不得不提的原因是国内法学杂志的学术品位,即喜欢选择独立的个人作品。
表七:中国法理学高影响论文作者署名单位情况统计
发文单位
篇数
发文单位
篇数
北京大学法学院
13
中国政法大学
2
中国社会科学院
6
北京市人民政府办公厅
1
吉林大学法学院
5
华东政法学院
1
日本神户大学法学院
3
全国人大常委会
1
山东大学法学院
3
四川中维律师事务所
1
黑龙江大学法学院
2
武汉大学法学院
1
南京师范大学法律系
2
中共中央党校
1
苏州大学法学院
2
中国法学会
1
香港城市大学法律系
2
中南政法学院
1
浙江大学法学院
2
从表七的法理学高影响论文作者(第一)署名单位的情况统计来看,50篇高影响论文分别来自于19个单位的32位法理学者,大致可分为四个层次:北京大学法学院入选13篇,处于绝对领先的领头羊位置,这与北京大学法学院的地位向对应的;中国社会科学院、吉林法学院各有8、5篇入选,处于第一集团,这与两个学术机构的法理学强势有关;日本神户大学法学院、山东大学法学院各有3篇入选,黑龙江大学法学院、南京师范大学法律系、苏州大学法学院、香港城市大学法律系、浙江大学法学院及中国政法大学各有2篇入选,处于第二集团。北京市人民政府办公厅、华东政法学院、全国人大常委会、四川中维律师事务所、武汉大学法学院、中共中央党校、中国法学会及中南政法学院各有1篇入选,处于第三集团。上述入选的19个单位,或是以法理学研究见长,或拥有著名的法理学者。从地域来看,北京的机构共入选25篇,占总数的50%,这在一定程度上说明,由于北京特殊地位带来的学术机遇、政治机遇及经济机遇,它几乎聚集了全国最优秀的或最具影响的法理学者群,这种状况在短时间内恐怕难以改变。
表八:中国法理学高影响论文研究领域分布
通过对法理学高影响论文研究领域的数据统计,我们大致可以划分为等四个领域,而具体内容将在下一部份详细阐述。
三、回顾
从50篇高影响论文的内容来看,改革开放30年中国法理学研究的热点大致可以归纳为4个关键词:
(一)法治
“法治”是人类亘古不变的话题,改革开放三十年的法理学研究,正是体现了法治观念的进化历程,实现了从“法制”到“法治”的演变。经过30年的发展,法理学界对“法治”的研究已经呈现了规模化、体系化和专门化的现象,“法治”已经成为中国法理学最为重要的关键词之一[10]。在50篇法理学高影响论文中,讨论“法治”话题的有24篇之多,占总数的48%,这些论文主要从以下三个角度来讨论“法治”问题:
1. 从法治涵义的角度来研究。这类论文共有11篇入选,主要涉及法治的概念、法治的特征、法治的构成要件、法与社会的关系等视角。
其中涉及法治概念的论文有2篇。夏勇通过梳理法治的渊源、规诫和价值,把法治解释为一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践[11]。王家福则认为,依法治国是人民的共同愿望,是历史发展的必然要求,是人类文明进步的重要标志,是建设社会主义伟大事业的根本大计。基于此,他把依法治国总结为一场深刻的观念更新与制度变革[12]。
其中涉及法治特征的论文有2篇。蒋立山对中国法制现代化建设的特征进行了分析,他认为中国的法制现代化建设在启动因素、社会条件、发展途径、价值取向、现代化前景等方面存在自身特点[13]。王晨光则分析了现代法治国家中法律的特征,他认为可诉性应当成为现代法治国家法律的基本特征之一,它不仅会带来法律观念上的深层变革,它也是建立一个自行双向良性运转的法治系统的关键, 是解决我国执法难和法律无力困境的出路之一[14]。
其中涉及法治构成要件的论文有3篇。徐显明分析了“法治”的构成要件,他认为 “法治”是以一种社会结构状态为表述,其反义为“专制社会”,其近义为“法治国家”、“法治政府”[15]。姚建宗则把信仰作为法治的精神意蕴,他认为,对法的真诚信仰是现代法治真正的精神意蕴,以此审视中国现实,其步入法治境界之路的确还相当遥远、艰辛而漫长[16]。马长山把公民意识作为中国法治进程的内驱力,他认为,建立现代法治国家是一个总体性进程, 公民意识作为一个关键的结构性要素, 必将发挥重要的内在动力机制作用[17]。
其中涉及“法与社会的关系”的论文有4篇。其中2篇论文阐述了法与道德关系。马长山认为,需要坚持马克思主义立场,从价值层面、秩序层面及治国层面等多维视角来审视法与道德关系[18]。范进学则阐述了道德法律化与法律道德化问题,他认为道德法律化,既是将人类的道德理想、原则、规范铸为法律的过程,也是善法由此产生并存在的过程,由道德法律化到法律道德化,当是人类由人治走向法治的自然历史过程[19]。
另外2篇论文论述了法与社会的其他关系。季卫东从法制现代化与后现代主义、科学及规范、国际摩擦的法文化背景等角度对法与社会进行了思考。他认为,在地球性的经济与地域性的文化之间重新确定法律的空间及其适当的构成,对于当代中国,是一项紧迫的现实任务和一次世纪性的选择[20]。郑成良论证了法治理念与法律思维的关系,他认为,现代文明的重要标志就在于法治原则获得了社会的普遍认同并成为一条不证自明的文化公理[21]。
2.从法治实现途径的角度来研究。这类论文共有8篇入选,主要涉及全球化与法治本土化、现代化与法治、后现代与法治、市场经济与现代法精神等视角。
其中有5篇选择从全球化和本土化的关系切入。苏力论述了变法、法治建设及本土资源的关系,他认为,中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源, 注重中国法律文化的传统和实际。现代法治不可能靠“变法”或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造[22]。苏力还对国家学说进行了整理,他认为,契约学说并非不证自明的永恒原理, 其合理性就在于它是与特定经济生活方式相联系的, 是社会需要的产物。他建议,重新理解中国传统的“家国说”的合理性,并可以利用本土资源来创建新的国家学说[23]。
公丕祥论证了全球化与中国法制现代化的关系,他认为,处于全球化进程中的当代中国法制现代化,应当捍卫法律主权,反对新的法律殖民主义,防止中国法律发展“边缘化”趋势[24]。公丕祥还认为,在法制现代化进程中, 如何协调与解决国际化与本土化之矛盾关系, 这是各国法律发展共同面临的跨世纪挑战。法制现代化是共性与个性相统一的概念, 是具有浓厚民族风格、体现特定民族精神的概念,是一种民族的、本土的、文化的现象[25]。何勤华从分析法律移植与中国法的国际化进程,法律移植与国家主权、国家意识形态、中国法的本土资源及立法成本等关系入手,指出法律移植是世界法律发展的一个基本历史过程,是法律发展的规律之一[26]。
其中1篇选择从现代化和法治的关系切入。苏力在作出“20世纪中国的法治是在为了实现现代化的历史语境中构成”这一基本判断的基础上,分析了变法与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普适性和地方性等五对悖论[27]。
其中1篇从后现代法学的角度为法治探索未来。信春鹰认为,面对20世纪后半叶以来西方法律传统的危机,后现代法学向现代法学的基本理念发出挑战:否定理性个人作为法律主体的存在,否定对于法律发展的乐观描述,否定法律的普遍性意义,否定法律中立的原则[28]。
还有1篇从市场经济与现代法精神的关系切入。张文显认为,现代法的精神是一个具有多样性、层次性、动态性的有机整体,即权利本位是现代法的精神之首要因素,契约自由是现代法的精神之内核,宏观调控是现代法的精神之政策基础,效率居先是现代法的精神之价值指向,人文主义是现代法的精神之哲学基础[29]。
3.从法治具体制度的角度来研究。这类论文共有5篇入选,主要涉及法律职业的定位、立法解释制度的质疑、“亲亲相隐”制度的建构及依法执政等视角。
其中有2篇从法律职业的定位切入。季卫东认为,法律家的职业威信是国家规范效力的可靠保证,法律家的职业自治是现代社会公正的基本前提。独立的职业法律家群体被置于衔接民间的私人性选择与国家的制度性选择的关键位置,作为操纵杠杆和安全阀,对经济及社会的发展起着不可低估的作用[30]。孙笑侠分析了法律家的技能与伦理,他认为,法律家具有特殊的专业技能,尤其表现为思维方式的特殊性,法律家职业化意义上的德才兼备对于法治国家具有重要意义[31]。
其中有1篇从质疑立法解释制度切入。袁吉亮认为,我国宪法所规定的立法机关解释宪法、法律的制度, 是对学理上的立法解释之说的误解。在全国人大常委会享有立法权的同时又规定其法律解释权, 违背国家机构之间职能分工的一般规律, 且逻辑上是多余的重复[32]。
其中有1篇从“亲亲相隐”制度切入。范忠信认为,中国法学界存在一个误解: 亲亲相隐是中国传统法律特有的制度。事实上, 从古代到现代, 从东方到西方,都存在着“亲亲相隐”之类的规定[33]。
最后1篇从依法执政切入。石泰峰认为,依法执政是中国共产党面对党的执政条件、任务和环境的深刻变化, 适应建设法治国家的要求, 党的领导方式和执政方式的新发展[34]。
(二)程序
“程序”,从法学的角度来看,主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系,它具有不同于实体的独立意义。“程序”的法律意义一直被我国法学界所忽视,而改革开放三十年的法理学研究,正是体现了“实体正义”到“程序正义”的演变。从50篇法理学高影响论文来看,讨论“程序”话题的有12篇,占总数的24%,这些论文主要从两个角度来讨论问题:
1.从程序的法律意义角度来研究。这类论文共有2篇入选,主要涉及法律程序的意义、法律程序的价值等视角。
季卫东从法律程序的意义视角谈中国法制建设。他认为,如果要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么程序可以作为其制度化的最重要的基石。针对我国现在的实际情况,不妨提出一个“法制程序化”的阶段性口号,在中国现行法制中进行一场静悄悄的程序革命[35]。
陈端洪则分析了法律程序价值观,他认为,中国的法律过程素有家长制法律过程之谓,其要点在于法律形式主义的虚无、职权工具主义及事实乌托邦。而法学家的使命是透过制度的技术层面去从事“精神解剖”,并提供批判与建设性观念[36]。
2.从司法制度改革的角度来研究。这类论文共有10篇入选,主要涉及司法与社会的关系、司法改革的宏观设计及司法改革的微观建构等视角。
其中2篇是从司法与社会的关系切入。陈端洪讨论司法和民主的关系,他认为,在民主国家体制内, 司法不可能回避与民主的联系, 但司法与民主需要保持距离, 不能用民主的原则、方法、民众情绪来取代司法[37]。贺卫方讨论司法和传媒的关系,他认为,处理好传媒与司法制度之间关系需要解决三个问题:新闻自由对维护司法权的正当行使乃至维护良好的社会秩序的价值;传媒监督司法权的过程中应该遵循必要的限制;司法应当切实地保护新闻自由[38]。
其中3篇是从司法改革的宏观设计切入。顾培东对中国司法改革的进行了宏观思考,他认为,中国司法改革的主导任务是通过制度创新,提高司法机构“公共产品”的出产能力和效益,更好保护社会主体的正当权利,创造、维护适应新的历史条件的法律秩序[39]。周汉华对我国司法改革的基本走向进行探讨。他认为,只有实现独立、开放与能动三者之间的良性循环才能保证具体的改革措施之间相互促进和衔接。中国的司法改革始终都不应该脱离这一主题[40]。孙笑侠则分析了司法权的本质,他认为,行政权与司法权虽然同属执行权, 但司法权以判断为本质内容, 是判断权, 所以应当保证它不受不必要的其他力量的影响, 排除非法律性力量的干涉[41]。
其中5篇是从司法改革的微观建构切入。贺卫方认为,中国司法弊病主要有两个:法院超越司法权限、过于主动地行使权力;司法管理官僚化的倾向。他建议法院履行职能应当非行政化,同时把司法职业非官僚化管理作为一种改革的路向[42]。贺卫方还阐述了对抗制与中国法官的关系,他认为,移植对抗制在当前中国并不具有现实性。他建议:法官的数量必须限制在合理的规模之内;改进我们的法官选任制度;改变现行司法判决风格, 增大判决书中对法律原理的阐述[43]。王晨光则分析了法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区,他认为,在法制基本健全和法官行为没有违法犯罪或违反职业道德规则的情况下, 不宜以“错案”为名改正原判决, 特别不宜以此对有关审判人员进行责任追究[44]。
苏力从司法个案透视了中国当代法律中的习惯。他认为,习惯在当代中国社会的司法实践中实际起着重要作用,在特定情况下, 甚至可能置换制定法;对习惯之变迁起决定作用的并不是“文化”, 而是各种物质性的社会制约条件[45]。苏力同时还讨论判决书的制作,他认为,基于中国司法已有的大陆法系传统和相应制约,在改进判决书写作上,中国应侧重借鉴大陆法系国家的相关经验,尤其应侧重完善相应的制度激励机制[46]。
(三)范畴
界定法理学的基本范畴, 并在此基础上构建法理学的范畴体系, 关系到法理学理论体系,甚至整个法学学科体系的科学性和稳定性。上世纪90年代,有关基本范畴和范畴体系的讨论是法理学界最热门的话题,从“权利——义务”学说到“权利——权力”学说,再到“社会权利”学说,众说纷纭,争论不止。从50篇法理学高影响论文来看,讨论“范畴”话题的有9篇,占总数的18%,这些论文主要从三个角度来讨论问题:
1.从范畴体系的角度来研究。这类论文有3篇入选,主要涉及“权利——义务”学说、“权利——权力”学说以及“中国法律理想图景”学说。
张文显提出“权利——义务”是法理学的两大基本范畴。他认为,当代中国法哲学正在经历了从阶级斗争范式到权利本位范式的转变。因为权利本位论提供了法的本体论的理解系统和基石范畴,提供了全景式的法哲学视窗和审视、批判和重构的思想武器,同时还为法学提供了和正在形成的“权利学派”提供了理论背景和理论框架[47]。童之伟则提倡“权利——权力”是法理学的两大基本范畴。他认为,法律上最重要的现象是权利和权力, 最基本的矛盾是权利与权力的矛盾;权利和权力是对立统一的, 能够相互转化;权利权力统一体(即社会整体权利) 应成为法理学的独立分析单元[48]。邓正来在对中国法学中四种理模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行探究的基础上,指出中国法学之所以无力引领中国法制发展,实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配,最终导致了 “范失”危机。基于此,他建议中国法学界必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代,开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代[49]。
2.从具体范畴“权利”角度来研究。这类论文有4篇入选,主要涉及权利冲突、权利实现的差序格局、言论自由及生存权等。
刘作翔认为,在中国的法治进程中, 权利冲突已经成为一个非常普遍的法律现象,为了解决该问题, 他强调如下关键点:确立一个权利平等保护的观念;权利冲突的解决是一个法制机制的综合性的作用过程;强调立法对于解决权利冲突的作用和意义[50]。郝铁川在考察公民权利实现的历史后,发现了“差序格局”的现象:权利实现是参差不齐的,权利主体是逐步扩大的,不同权利种类的实现也是循序渐进的[51]。
苏力通过对《秋菊打官司》案与邱氏鼠药案的探讨,表明道义上无可非议的命题(保护“ 弱者”)在法律制度上的局限性,即使是保护弱者也不应超越法律[52]。徐显明则探讨了生存权,他认为,在当今世界,生存权问题仍是各国人权理论界共同的任务。既保障有生存自救能力的人不断创造适于自己的生存环境, 又保障生存弱者不断依据国家确立的生活水平最低限度提出帮助请求并满足其请求, 生存权的界限以其两重性向法律和国家提出了不同的要求[53]。
3.从具体范畴“权力”的角度来研究。这类论文有2篇入选,主要涉及权力的涵义、权力的多元化与社会化等。
漆多俊讨论了权力的涵义,他认为,权利与权力,乃构架人类社会制度之脊梁。权力本源于权利和利益,并且离不开权利;而无权力的权利,只是一种利益;而无权利作基础,权力也无由产生。随着人类社会文明进步,权力逐渐向权利回归,逐渐社会化和国际化[54]。郭道晖则阐述了权力的多元化与社会化,他认为,现代国家与社会一体化的局面已逐渐被打破,人类社会出现了权力多元化和社会化的趋向。这要求人们不仅应具有权力的国家意识,还要有权力的社会意识和世界意识,人类要为建立实质的法治国家,促成民主的法治社会,最终实现“大同法治世界”而共同奋斗[55]。
(四)方法
法学方法是指法律人在研习法律和应用法律过程中所采取的手段和运用的条件的总和。从中国法理学30年的发展来看,缺乏科学先进的分析方法和对研究方法的理性自觉,这是一个很大的弊端。而在50篇法理学高影响论文中,讨论“法学方法”话题的有5篇,仅占总数的10%,这些论文主要从两个角度来讨论问题:
1.从研习法律的角度来研究。这类论文有4篇入选,主要涉及语境论、论法律移植与比较法学、全球化与法学思维方式的革命以及战后德国法哲学的发展路向等视角。
苏力论证了“语境论”在法学中运用,他认为,语境论只是一种思考分析问题的方式,并不能代替对具体材料的收集和分析。语境论也并不否认其它法律的研究方法的有效性,而语境论本身也存在局限性[56]。沈宗灵分析了法律移植与比较法学的关系。他认为作为当代中国的比较法学家, 我们应研究国外法学中有关法律移植的经验和理论, 特别是研究我国历史上与当代在移植法律方面的经验和理论[57]。
周永坤阐述了法学思维方式的革命,他认为,全球化浪潮开始对法学研究对象、传统法学方法、法学基本观念都发起了挑战,在此背景下法学界如果想对全球化运动作出回应,并创建全球化时代的法学,必须实现法学思维方式的革命[58]。舒国滢分析了战后德国法哲学的发展路向,他认为,面临科际整合的总趋势, 德国法哲学无论在研究领域还是课程设置方面都受到了邻近学科的入侵, 学科之间的边际界限变得有些模糊。哲学家们的危机感, 一方面昭示出多学科整合给传统法哲学造成学科难以定界的窘境,另一方面也预示着未来法哲学作为领衔学科所面临的重要机遇、挑战和选择[59]。
2.从应用法律的角度来研究
这类论文只有1篇入选。苏力对几种法律文本解释方法进行了追问,他认为,尽管实践中具体的法律解释常常获得成功(社会接受), 但是法律解释尚无法构成一种抽象化的获得确定的法律结论并保证法律适用的方法。法律解释的难题从根本上是由于:司法活动是一种决定他人命运的实践, 涉及到综合性的判断, 而法律解释在司法的作用是提供决策的部分而不是全部正当理由;法律解释要求语言文字的表述, 而语言文字并不总是能充分表现具体解释的思考、决断过程[60]。
五、反思
需要说明的是,高影响论文并不能简单等同于高质量论文,其中的排序也并不具有绝对价值判断的意义,它更大程度上是从统计学的角度反映出改革开放三十年来中国法理学的研究焦点。文献引用的动机极为复杂,利用引文数据评价单篇学术文献很容易掉入“数字崇拜”的陷阱,但大范围地观察一个学科的研究热点、趋势却不失为一个有效的测量工具[61]。通过聚焦中国法理学高影响论文,回顾过去的创新,展望未来的发展,这正是本项研究的主要目的所在。在我们看来,中国法理学三十年的主要成就是在法学领域实现“西学东渐”,具体包括两个方面:
其一,西方主流法学理论的引入
无论是“法治”和“程序”,还是“权力”和“权利”,甚至是“法学”这个概念本身都是舶来品。中国法理学过去三十年的重要任务之一正是实现对西方主流法学理论的引入,而对西方法学主要学术关键词的“贩卖”则是其中一个不可或缺的重要环节。以50篇法理学最具影响论文为例,几乎每篇论文都直接或间接涉及西方的主流法学理论,中国法理学者对此话题津津乐道,乐此不疲。他们或大规模地翻译国外法理学著作,或直接引进国外的数据库和著作,抑或加强国际学术交流[62],这种现象非常值得关注。
其二,我国法学理论体系的建构
过去的三十年,中国法理学界在对西方主流法学理论的引入基础上,实现了另一大学术贡献,即基本完成我国法学理论体系的建构,而重要标志之一就是中国法理学独立学科地位的确立和独立学术品格的形成。改革开放以来,中国法理学逐步从“国家与法的理论”跨越到“法学基础理论”直至最终定位于“法理学”,彻底从政治学中分离出来,获得了独立发展的空间和活力[63]。而独立学术品格的重塑和学术理论模型的形成,也成为中国法理学三十年发展不可忽视的内容。如李龙认为,在马克思主义指导下,法理学界坚持解放思想、实事求是的思想路线,在法的本质属性、法律原则、治国的理论与方略、人权的原理与保障、法理学研究范式、法理学研究方法、法理学学科、法理学理念等方面取得了符合社会发展需求的重大理论创新[64]。
而中国法理学三十年存在的主要问题是“学术失范”,具体包括两个方面:
其一,学术自主的缺失
邓正来先生指出,中国法学之所以无力引领中国法制发展,实是因为受“现代化范式”的支配,最终导致了“范失”危机。基于此,他建议开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代[65]。的确如此,在引入西方主流法学理论时,中国的法理学者大都表现出严重的“学术惰性”,喜好粗鲁而简单的“直接拿来主义”,缺乏对本土国情的深刻认识,从而轻易落入了“用中国经验论证西方理论逻辑”的尴尬处境[66]。
而冯象先生则认为,中国法学应当“把理论探讨的出发点放在中国的现实,而非任何‘国际规范’或‘普世价值’”[67]。我们同意上述观点,并认为对于从事法理学研究的学者而言,该建议尤其重要。实际上,无论是对国外法学理论的引入,还是对国外法治经验的总结,也无论是对我国法理学已有研究的回顾,还是对我国法理学发展趋势的预测,我们必须具有“中国意识”,即法理学研究必须坚持“中国化”的发展方向,强调“学术自主性”。在引入国外法学理论和探讨法治经验教训时,我们首先需要确认我国是否存在相同或类似法治问题,从而判断是否有研究的必要;而在回顾和展望我国法理学研究时,同样需要坚持“中国问题意识”,着眼于当前现实问题的解决。
在我国,法学领域现实问题最集中的体现正是各级法院的案例,通过对案例的分析整理并抽象出共性的规范性内容,从而体现中国人用自己特有的研究方法解决中国特有的法治难题。我国未来的法理学应当立足中国问题的研究,强调“中国意识”和“学术自主”,只有这样才能使得世界各国人士感受到中国特有的研究方法和研究思路,也只有这样我国的法理学研究成果才能真正走向世界,毕竟只有民族的法理学才能成为世界的。
其二,学术传承的缺位
继承和创新是科学研究的两大特征,而真正的创新只能建立继承的基础。冯象先生认为,法学只有够触及历史真理,上升为史学而承载民族精神,才能加入一个伟大的学术传统[68]。在我们看来,冯象先生所注重的正是知识的积累和传承,对法学如此,对作为法学基础理论的法理学而言尤甚。基于此,我们建议,推行法理学论文的写作增加“研究综述”这一部分内容,通过对已有研究的总结和评价,使得后写的论文能够站在“巨人的肩膀上”,避免重复劳动。
同时,法理学界应当推崇“评价性论文”,改革开放三十年以来,中国法理学者大都“自立门户”或“自说自话”,推崇“宏大叙事”,缺乏相互之间的比较和借鉴,尤其缺乏“评价性论文”,上述50篇最具影响力的法理学论文也大致反映了这个特征。这种研究现状不仅不利于法学知识的积累,而且也会造成“炒冷饭”现象的流行,重复研究的状况严重。基于此,我们建议,法理学界需要形成“互相评价和借鉴”的研究氛围,大量提高“评价性论文”的比例。
五、结语
从50篇高影响论文来看,中国法理学基于域外法治实践及法学理论的引入,大体完成对法学理论体系的建构。毫无疑问,这些工作对中国法理学的完善和法学教育的开展具有重要的理论意义和实践意义。但随着中国法理学30年来的发展,上述研究也许即将步入尾声或将成为次要的工作。追古溯今,注重法学知识的沉淀;重塑价值,助推中国法治的进程,这也许是中国法理学研究未来应当重新选择的方向。
* 作者简介:何渊(1979-),男,浙江浦江人,上海交通大学凯原法学院教师,法学博士,复旦大学政治学博士后流动站研究人员。
** 上海交通大学人文艺术研究院副研究员。