雪岭熊风 温暖:我国外空相关发明的专利法保护

郑友德 ：我国外空相关发明的专利法保护
2011-5-31
摘要：目前的知识产权国际公约和外空活动国际公约中，均未明确规定外空活动中智力成果的知识产权问题。知识产权是一种私权，属于主权国家的管辖范围，而国际空间法所保护的外空属于“共有物”或“公有物”，不为任何国家的主权所控制。因此，基于个人利益的知识产权法与维护人类社会整体利益的外空法的价值取向不同。《外空条约》确立了任何国家不得对外空行使主权的基本原则，这意味着排除了任一国家对任何外层空间的控制，外空活动的权利行使不存在空域限制。这样，知识产权的地域性在外空失去了其本意，为“非主权化”的外空中的知识产权保护设置了障碍。
关键词：外空 发明 专利法保护
一、外国对外空相关发明的专利法保护现状
知识产权的效力仅及于授予其权利的国家的管辖范围，国际空间法的一个重要原则是任何国家不得将外空据为己有（《外空条约》第2条）。但是，《外空条约》将“外空”划分为“外空本身”与“发射到外空的物体”两类。根据《外空条约》第8条的规定，对发射到外空的物体进行登记的国家应享有对该物体及其所载人员的管辖权和控制权，除非发射国间另有协议。“发射国”应该在适当的登记处对该物体进行登记。“发射国”是指发射或促使发射外空物体之国家以及从其领土或设施发射空间物体的国家。如果有两个以上的发射国，就应该确定谁对该物体进行登记。总之，对外空物体及其所载人员的管辖和控制是由该外空物体的国籍（登记国）来决定的。
一般而言，不能依一国的专利法对在“外空本身”活动的发明或“外空本身”的物资发明提供专利权保护。那么，在一定条件下能否扩大知识产权地域性的外延，使一国专利法的效力拓宽至已在相关国家登记并发射入外空的物体上呢？对此，首先应区分“外空从事的活动”与“外空相关的活动”（在一国地域内或若干国家地域内从事的与外空相关的活动）。根据知识产权地域性的一般原则，在外空创造而在地球某个地域或多个地域使用的智力成果的知识产权获取和实施，通常由该国或相关国家的知识产权法规范（TRIPs协议第27条第1款）。
（一）美国
美国是全球惟一在其专利法中就外空发明中的发明、管辖和地域作了明确规定的国家。美国法典第35篇（专利）第105条规定：
“（a）在外空由美国管辖或控制的一个空间物体或其构件上制造、使用或销售的任何发明，基于本篇目的，应视为在美国制造、使用或销售，除非该空间物体或其构件为美国作为协议方的国际协议特别确认或另有规定，抑或该空间物体或其构件根据《发射入外空的物体的登记公约》由外国登记。
（b）在外空根据《发射入外空的物体的登记公约》由外国登记的一个空间物体或其构件上制造、使用和销售的任何发明，如果在美国与该登记国的国际协议中专门协商一致，基于本篇目的，应视为在美国制造、使用和销售。”
因此，美国的专利法对在美国登记的太空物体规定了准地域（quasi—territorial）效力，除非其参加的国际协议另有规定。[1]
（二）其他国家和地区
其他国家，没有美国专利法这种明确的法律规定。除了借助1988批准的政府间协议，德国知识产权法可以适用于欧洲空间局（ESA）所登记的空间站构件。如果法律无明确规定，一国的知识产权法能否适用于该国登记的太空物体尚存疑义。[2]另有人认为，考虑到广义地域性概念（broad concept of territoriality），既然一国的专利法可以适用于在公海上挂有该国国旗的船舶和由该国登记的飞机，那么，其专利法也可以类推适用于在该国登记的太空物体，即使该国专利法没有明确规定适用于太空物体。[3]欧洲为了澄清这种不确定性，欧洲委员会发布了关于共同体专利的理事会条例的提案（文件COM（2000）412），规定该条例可以适用于依照国际法由一个或多个成员国管辖和控制的外空创造的发明。
对于多个国家参与发射一个太空站构件时，尤其应当明确知识产权的管辖。例如，美国、欧洲空间局（ESA）的成员国、日本和加拿大政府于1988年达成关于永久性人造民用空间站的具体设计、发展、操作、利用的合作协议（简称“政府间协议”（IGA））。1998年，在IGA的基础上又达成了有俄罗斯参加的“民用国际空间站合作协议”。这两项协议都包含了建立国际空间站的知识产权制度条款（第21条）。
IGA第21．2条对空间站活动中的创造发明，适用了虚拟地域性（fiction of territoriality）。在欧洲空间局（ESA）某一成员国的任何空间站创造的发明，被认为必然发生在该欧洲成员国的地域内。因此，当涉及到ESA所登记的空间站构件时，成员国可以适用虚拟地域性或准地域性原则。该规则有助于各国知识产权的适用。这一结论源自登记国对其登记的（外空）单个飞行构件实施管辖和控制原则的适用。[4]
IGA第21．2条原则上约定，发生于空间站飞行构件内的行为应被认为发生于该构件登记国的地域范围内。对于欧洲成员国，则必须制定一个单独的规则，因为欧洲成员国授权ESA负责登记ESA飞行构件。第21．2条为此又规定，基于知识产权法的目的，任何欧洲成员国应该认为在ESA登记的飞行构成部分内发生的行为视为在其管辖地域发生。因此，准地域性原则可以适用于空间站，尽管FSA所登记的构件视为欧洲成员国的“公共地域”。
准地域性或虚拟地域性原则的适用前提是：那些可能与知识产权相关的所有外空物体，即宇宙飞船和空间站的构件以及外空标有商标的广告牌必须登记。
尽管海事法对船舶和公海上的船舶也适用准地域原则，但在国际空间站中，每个登记国知识产权法所适用的空间站的每个构件位置邻近。这种实际定位上的互邻可能会凸现各国知识产权法的差异。例如，在一个构件上使用某种发明或者某个标记，可能构成侵犯一项专利权或商标权，而在另一构件上则不然。
根据IGA，由于ESA所登记的构件被视为欧洲成员国的“公共地域”，那么每一成员国能够实施本国的知识产权法。因此，在知识产权的实施上，当欲在一个以上的欧洲成员国保护知识产权时，应该增设某些附加规则。问题是发生在某个ESA成员国的一项独立行为，是否侵犯了同一权利人在一个以上的欧洲成员国所拥有的相同知识产权。根据IGA的第21（4）条，某个人或某个机构在一个以上欧洲成员国拥有受保护的知识产权，则他们只能在一个成员国提起侵权诉讼。
当一个以上的欧洲成员国就相同主题授予知识产权，然后部分而非全部转让给欧洲成员国的某一方时，又出现了新问题。根据相关欧洲成员国的国家法，能否对发生在ESA所登记构件上的单个行为，强迫每个权利持有人赔偿吗？IGA第21（4）条第二句规定，对发生在ESA登记构件上的同一侵权行为，由于一个以上的成员国认为该行为发生在其地域内，不同的知识产权所有人可以提起诉讼。在当前诉讼未决时，法院可以对在后诉讼授予临时中止诉讼程序令。于是，法院就享有发布一项临时中止诉讼程序令的自由裁量权。
然而，根据IGA第21（4）条第三句，当不同权利人提出一项以上的诉讼时，就任一诉讼宣判的损害赔偿，将会阻止基于同一侵权行为在任何未决案件中提出的其他损害赔偿或其他的侵权诉讼。
另外，在ESA登记构件上实施知识产权，可能需要对相关许可协议中知识产权的传统“地域”概念再行调整。比如，被许可人x依据欧洲成员国X的国家立法，在X国内就某一专利被许可使用，被许可人y依据欧洲另一成员国x的国家立法，被许可使用在Y国登记的同一专利，x和y可能并非同一被许可人，那么，被许可人x和y有权在ESA登记外空构件上，依据许可协议条款使用该专利技术吗？当第三方z在欧洲成员国z拥有同一主题的专利技术时，假设该专利技术未经所有人z许可而在z国的地域内使用，z能阻止被许可人x和y在EsA登记的构件上使用该专利技术吗？为此IGA的第21（5）条规定，任何欧洲成员国不得拒绝颁发行使任何知识产权的许可证，如果这种许可可以依照欧洲成员国的法律实施，而且遵守这类许可条件也会阻止在任何欧洲成员国的损害赔偿。因此在与其他欧洲成员国的其他被许可人和权利持有人不发生出冲突的情况下，任何欧洲成员国的非独占被许可人可以根据许可协议条款，在ESA登记构件上使用被许可使用的主题。
总之，IGA打算为ESA登记构件提出实用的解决方法，以便使地球上行使知识产权所采用的“国家地域”说，与ESA登记构件视为所有欧洲成员国的“公共地域”之假说之间建立联系。
应该指出，许多国家的专利法规定，专利权不得延伸到旨在非商业实验和研究的专利主题的使用上。“非商业”活动的内涵和“实验与研究”的界定各国不同。这一例外规定的主要目标是为获得独占权的专利人、与希望试验该专利发明的可复制性和实用性的第三方、或者期望通过该专利主题的实验进一步开发该技术的人之间提供平衡。由于外空的许多活动可能具有实验与研究的性质，在外空对专利技术作一定的使用，可能落入实验和研究的豁免范畴，这取决于一国专利法实验与研究豁免条款的范围。
二、我国现行专利法及相关法对外空相关发明保护的国际法依据
（一）外空条约
我国于1983年12月30日加入的《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内的外层空间活动原则的条约》（简称《外空条约》）第八条规定：“凡登记把物体射入外层空间的缔约国对留置于外层空间或天体的该物体及其所载人员，应仍保持管辖及控制权。射入外层空间的物体，包括降落于或建造于天体的物体，及其组成部分的所有权，不因物体等出现于外层空间或天体，或返回地球而受影响。”
1988年12月我国加入的《关于登记射入外空物体的公约》（简称“登记公约”）建立了强制性的空间物体登记制度。规定：凡发射进入或越出地球轨道的空间物体都应进行登记。发射国应在国家一级建立登记册。国家登记册的内容项目和保持登记册的条件由有关的登记国自行决定。在国际一级建立一个由联合国秘书长保存的总登记册，总登记册应充分公开，听任查阅，登记国保有对该空间物体的管辖、控制和所有权。
（二）巴黎公约
《保护工业产权巴黎公约》第5条之三为保证运输自由，基于公共利益对专利权给予一定的限制。原则上，如果船舶、飞机或陆地车辆临时停留外国，且其上装有受专利法保护的发明，那么，不必在这些国家实施专利许可来避免对这类专利权的侵犯（临时存在原则/doctrine of temporary presence）。
临时存在原则能否应用于宇宙飞船上呢？由于巴黎公约第5条之三仅提及船舶、飞机或陆地上的车辆，外空物体并不在该条款的适用范围，故一空间站的构件为在一外国发射或回收而（在该外国）临时停留，不会自动免除侵权责任。因此，在国际合作的框架内，如果x国宇宙飞船携带的仪器设备或飞行部件的运输依靠Y国登记的发射设施，那么基于发射设施的国籍系Y国这一事实，x国的空间局可能侵犯Y国实施的专利权。这样，可基于空间技术发展带来的新问题，对《巴黎公约》第5条之三作扩张解释，将临时许可条款适用于空间工具，以解决现实中存在的问题。
为解决此问题，IGA第21条（6）对外空活动相关的器械规定了少许的临时存在豁免。依照该条，任一器械（包括飞行构件的组件）在地球的任一处，运往被另一成员国或ESA登记的空间站的任一飞行构件的途中，而在该器械的成员国地域内临时存在，其本身不应构成在首个成员国提出任何专利侵权诉讼的基础，即通过发射地运输空间站的专利器械，不会侵犯在该发射地所在国实施的专利权。此规定可为《巴黎公约》第5条之三作扩张解释借鉴。
（三）TRIPS
虽然TRIPS并没有专门规定外层空间的知识产权保护问题，但是根据TRIPS第3条和第4条规定的国民待遇原则和最惠国待遇原则，发展中国家和欠发达国家成员应与发达国家成员一样，在外空知识产权保护上享有同等待遇。鉴于外空物体或空间站的属地性，根据TRIPS第1条（1）款的原则规定，成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。据此，一成员国可依法对属于该国的空间站或其搭载的物体决定行使主权。这条规定不仅授权成员国从本国角度以一定的自主权来解释和运用TRIPS的原则，而且也为外空发明提供了非专利保护以外的特别（sui generis）保护。该条款通过授予一成员国将专利法灵活地拓展至外空，以便使知识产权的本地域适用与超地域适用相贯通。同时该条款在逻辑上也将《外空条约》第8条联系起来。[5]
根据TRIPS第27条第1款的规定，获得专利及享有专利权，不得因发明地不同、技术领域不同及产品之系进口或系本地制造之不同而给予歧视。依据这一条解释，不同发明地的发明，包括外空发明可以获得各成员国的专利法保护。
在开展外太空活动的国家之间实现信息和技术共享是外空活动持续发展的关键。TRIPS正好将保护知识产权以促进发明创造和技术创新与技术分享有机结合起来。尽管外空活动与人类福利之间是否存在确定联系尚无定论，然而TRIPS中关于技术创新的基本原则的确有助于促进外空活动的展开。[6]
根据《外空法》和《外空条约》的基本原则，外空开发应为全人类谋利益，应特别照顾到发展中国家的需求和利益。TRIPS第67条同样规定：为利于本协议的实施，发达国家成员应根据要求和相互协商一致的条款与条件，提供使发展中国家成员和最不发达国家成员受益的技术和金融合作。尽管上述两条约目的各异，TRIPS意在赋予发达国家为其他国家制定知识产权法和相关法律文件提供支持义务；《外空条约》的目的则是为这类信息和技术的保护缺乏专门知识的国家提供这类信息和技术以便分享。进而，TRIPS协议第66条（2）款规定：发达国家成员应鼓励其境内的企业及单位发展对最不发达国家成员的技术转让，以使最不发达国家能建立良好的、有效的技术基础。这条规定对于各国之间的外空活动合作会起到鼓励和推动作用。
（四）中外双边、多边、区域协议
1997年5月15日中法两国政府签订的《关于研究与和平利用外空合作的协定》附件，专门规定了双方或执行机构在专门协议下开展的活动而产生的知识产权的归属、利益分享以及转让等问题。该协定第6条规定：本协定合作范围内所获知识产权的归属根据协定附件确定，除非第七条所述协议另有规定。  《亚太空间合作组织公约》（2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）第22条专门规定了知识产权的问题：在本组织的项目和活动中或利用本组织拥有的资源取得的发明、产品、技术数据或技术，应为本组织所有；理事会应就成员国使用本组织所拥有的技术、产品、技术数据或技术及其它知识产权制定和通过指导原则和程序；理事会应就本组织及成员国通过适当的协定或合同使用一成员国所拥有的发明、产品、技术数据或技术及其它知识产权，通过指导原则和程序。本组织应遵守有关保护知识产权的国际公约。
三、中国外空活动成果的知识产权保护立法构想
(一）专门法保护
制定《中华人民共和国外空知识产权保护条例》，对外空活动及相关活动中的知识产权保护作出系统规定。分两个大类作出规定。  一是在外层空间活动中所产生的智力成果的知识产权保护。比如，从地球携带的物质（种子、植物、原料等）利用外空环境而研发的新物质；月球及其他天体上自然物，经在外空环境改良而研发的新物质；月球以及天体上自然物质与地球物质混合利用外空环境研发的新物质。只要它们符合我国《专利法》第22条（新颖性、创造性和实用性）以及《植物新品种保护条例》第14～17条（新颖性、特异性、一致性和稳定性）的要求，可授予物质发明专利和植物新品种权。内容主要包括外空发明专利权的归属、使用与处分，以及外空发明专利权的限制及强制许可（如基于公共利益或全人类利益、发展中国家利益、出于科学研究、实验的目的侵权豁免等）。
二是地球活动所产生的智力成果在外空中运用的知识产权保护。适用上述我国现行的知识产权专门法律和行政法规。
在保护范围上，纯粹的自然现象，比如人们发现的新植物品种、元素抑或观察到的新的生命形式，无论发生在地球还是外层空间，均不得授予专利。
（二）相关法中的特别保护条款
1．制定《中华人民共和国空间活动法》，对空间活动中的智力成果的知识产权保护作特别规定。
目前国家空间主管部门起草的《中华人民共和国空间活动管理条例》，规定了外空活动中相关成果知识产权的归属和强制许可制度等。
2．在中国《专利法》、《植物新品种保护条例》等法律法规中增设有关外空方面的条款：
《专利法》：增设条款中将外空发明纳入专利法的保护范畴，制定相关的权利限制条款。
《植物新品种保护条例》：如果育种者仅利用外空环境获取植物新品种，一般不能得到植物新品种权保护；除非在利用外空环境的同时，溶入或渗透了人类的智力劳动。
（三）签订专门的《外空活动知识产权保护国际公约》
外空活动中的知识产权的保护亟需国际社会的合作。国际社会近年来一直在作这方面的努力。WIPO于2004年提出一份关于知识产权与外空活动的专题报告。[7]主要涉及：（1）国家和地区知识产权法在外空的可适用性；（2）外空知识产权的实施；（3）仲裁与调解的作用；（4）与其他国际义务和道德的协调；（5）巴黎公约第5条之三的解释；（6）知识产权归属和权利客体的使用资格等六个方面的问题。我们认为，为了全面有效地保护外空的知识产权，促进外空成果的运用，推进人类空间事业的发展，造福于人类，有必要在各国现有的知识产权法律框架内，以双边、多边、区域性外空知识产权保护合作协议和相关国际公约为基础，借鉴IGA，签订由WIPO、WTO、OECD协调，经WIPO指导的《外空活动知识产权保护国际公约》。
四、结论
从商业前景来看，通过专利法保护外空发明的专利权是发展外空产业的根本因素。有专家认为，为克服现有专利法地域性的限制，最好的解决办法是宣布外空及其附属构件（如发射站或运输工具）是单独的地域，应制定单独、统一的法律以及设立单独的、全球性的实施机构。[8]目前许多空间技术难以商业化源于各国专利法的地域性原则及法律上的差异。例如，不同国家的专利法对相同主题的保护程度各异。
各国专利法的不同不仅影响到外空商业营运，也影响其他行业的国际扩张。日益增长的国际贸易越来越需要域外的专利权保护。各国专利法的差异要求申请人根据各国法分别向不同的国家提出申请，这将耗费大量的时间和精力。为此，必须在WTPO的指导下，制定全球性的外空活动知识产权公约，以协调各国的知识产权法。
由于确定及行使域外外空活动的知识产权法律框架尚未建立，因此，制定一个简单可行的国际外空知识产权公约，将有助于各国在空间技术领域的公共资源及私有资源的优化配置。该公约应制定明确的侵权规则，确保知识产权保护既有利于外空发明人，又能推进外空发明的改进与扩散。因此，在引入激励外空发明的创新机制的同时，应该在外空发明人、相关国家与改进这类技术的发明人之间寻求利益平衡，在外空技术研究与开发的国际合作中，应基于“公平合理”的原则，使法定的权利和各方涉及的利益协调一致。
【注释】本文系国家自然科学基金项目“我国自主知识产权的创新保护与策略”（项目号：70573039）和教育部人文社会科学重点研究基地项目“建设创新型国家与知识产权保护”（项目号：06JJD820017）的阶段性研究成果。
作者系华中科技大学知识产权与竞争法研究中心主任，教授，博士生导师。
[1]See the International Bureau of WIPO，Intellectual Property and Space Activities Issue paper，April，2004．
[2]Anna Maria Balsano．“Industrial Property Rights in Outer Space in the International Governmental Agreement（IGA）on the Space Station and the European Partner”，35th Colloquium on the Law of Outer Space，Washington D．C．，August 28 to September 5，1992；Glenn H．Reynolds，“Legislative Comment：The Patents in Space Act”，3 Harv．J．Law ＆ Tec 13，Spring，1990．
[3]Arnold Vahrenwald．“Industrial Property on the Space station FREEDOM”，E．I．P．R．，Vol．15，No．9，1993，at footnote 22 referring to Beier and Stauder“weltraumstationen und das Rechtdes geistgen Eigentums”，GRUR Int．（1985）．
[4]Leo B．Malagar etal，International Law of Outer Space and The Protection of Intellectual Property Rights，Bosten University International Law Journal，Fall，1999．p．30—31．
[5]See Ruwantissa Abeyratne，The application of intellectual property rights to outer space activities，Journal of SPACE LaW，Vol 29，2003，p16．
[6]See Ruwantissa Abeyratne，The application of inlellectual property rights to outer space activities，Journal of SPACE Law，Vol 29，2003，p16．
[7]See the International Bureau of WIPO，Intellectual Property and Space Activities Issue paper，April，2004
[8]Bradford Smith，“Matching space—related intellectual property rights to space industry needs”，Echanges ASPI—1997，No．53．
文章来源：《知识产权》，2007年第六期。
 
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