九乡新闻网韩国网友评论鹿晗:徐昕：别指望有关部门回应 但他们可能自行修改
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徐昕：别指望有关部门回应 但他们可能自行修改
来源：搜狐嘉宾访谈 2011年08月15日16:55徐昕：不要指望有关部门回应，但他们可能自行修改
北京义联劳动法援助与研究中心推动对《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》进行违法审查的行动，应当支持。《条例》第33条明显违反了上位法的规定，包括《侵权责任法》、《民法通则》、《铁路法》、《合同法》等。就义联提出的建议草案本身，可考虑在如下方面作些修改。
第一，建议对象是国务院法制办、铁道部，还是全国人大常委会？法律的合法性审查依据是《宪法》第41条和《立法法》第90条。因此，提出立法的合法性审查，应当向全国人大常委会提出。当然，可以同时给国务院提出一个修改《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》的建议，但不必提交文件给铁道部了。
关于立法的合法性审查，最早的案件大概是2003年河北省香河县五百户镇香城屯村主任王淑荣就《河北省土地管理条例修正案》第25条违反《土地管理法》而提出立法的合法性审查。孙志刚案引发的公民上书还在其后。到目前为止，应该有近百起立法合法性审查的公民上书。
但是，不要指望全国人大常委会回应。他们不会回应。虽然如此，但他们如果认为错了，可能会自行修改，悄悄地改。他们不会承认自己错了，也不会明确说谁制订的规则错了。
第二，建议提到《条例》第33条违反《侵权责任法》、《民法通则》和《铁路法》，但没有提到违反《合同法》的问题。针对人身和财产损失，受损害的乘客可依据《合同法》第122条选择对自己有利的责任方式，以违约或侵权为理由，要求铁路承运人赔偿。尽管一般受害人会选择侵权损害赔偿，因为赔偿金额可能更高，但理论上受害人有选择权。如果受害人根据《合同法》第112条，以铁路承运人违约为由提出索赔，应适用《合同法》第290条、302条、303条和《铁路法》第58条规定。
第三，建议没有提到精神损害赔偿，而这是非常重要的问题，可以补充论述《条例》第33条违反《侵权责任法》第22条之规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”具体标准可参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等司法文件。
第四，从723事件处理协议书可以看到，铁路企业把旅客的意外强制保险纳入所谓“一次性救助金”里，这是不对的。因为强制保险是属于不同的法律关系，受害人可另行主张赔偿。
进而，我希望以723灾难及《条例》的合法性审查为契机，逐步努力，推动解决更多更深层的问题。例如，就《条例》第33条提出法律的合法性审查只是第一步，下一步应当推动对《条例》的全面修改；最高人民法院相关司法解释较为混乱，需作进一步清理和明确；根据社会经济发展对各类损害赔偿的范围、计算方法等做动态调整，促进“同命同价”的实现；《铁路法》规定的保价运输、强制保险应予以废止。
最后，从根本上推动铁路管理体制改革。体制不改，还会不断出事。具体方案包括政企分开，铁路管理部门组建铁路管理局，铁道部的大部分机构应当改制成企事业单位，铁路管理局的工作主要是监管，近几十年内主要是安全性检讨与监管；同时，铁路司法应当彻底地“去企业化”，目前铁路法院、检察院作为专门司法机关整体保留的改革方案，虽然一定程度降低了改革难度并较好地回应铁路案件的特殊性，但尚不足以彻底清除司法企业化的问题。（徐昕，北京理工大学教授，司法高等研究所主任。）
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