民间借贷纠纷案件审理难点研讨会记录

司法实务与司法管理论坛第一期

“司法实务与司法管理”论坛开幕并举行第一期研讨

    3月30日下午，由学会诉讼法研究会和卢湾区人民法院共同举办的“司法实务与司法管理”论坛在科学会堂思南楼1001室开幕，并进行了第一期研讨。卢湾区人民法院副院长尹学新主持开幕式，学会副会长李继斌、卢湾区人民法院院长王秋良、上海市高级人民法院副院长张海棠等领导出席并致辞。来自各高校、科研院所、市人大、市高院、市一中院及其辖区法院的专家学者共60余人参加论坛。

     本期研讨的主题为“应对金融危机，构建和谐社会——民间借贷纠纷案件审理难点”。与会者主要围绕夫妻分居期间一方举债的性质认定和主体把握、民间借贷纠纷中的证明标准和举证责任、民间借贷诉讼欺诈案件的识别和防范等问题进行了深入研讨。市高院民一庭副庭长薛文成、上海社科院《政治与法律》主编徐澜波、市高院研究室副主任席建林、市一中院民一庭庭长蔡绍祥、市一中院研究室副主任刘言浩、华东政法大学教授傅鼎生等专家学者还分别对各阶段的主题研讨作了精彩点评，并由市一中院副院长周赞华对整期研讨作总体点评。市一中院副院长游伟、市人大常委会研究室主任施凯为本期论坛作了总结。

应对金融危机 构建诚信社会

——民间借贷纠纷案件审理难点研讨

主办单位：上海市卢湾区人民法院

          上海市法学会

          上海市法学会诉讼法研究会

时间：2009年3月30日晚上14：00—18：00

地点：科学会堂思南楼1001室

主讲人：管  弦  上海市卢湾区人民法院民一庭庭长

        刘  军  上海市卢湾区人民法院民一庭审判长

        潘峻青  上海市卢湾区人民法院民一庭庭长助理

        沈晓峰  上海市卢湾区人民法院民一庭副庭长

主持人：尹学新  上海市卢湾区人民法院副院长

章武生  上海市法学会诉讼法研究会副总干事、复旦大学教授

点评人：薛文成  上海市高级人民法院民一庭副庭长

        徐澜波  上海市社会科学院《政治与法律》主编

        席建林  上海市高级人民法院研究室副主任

        蔡绍祥  上海市第一中级人民法院民一庭庭长

        刘言浩  上海市第一中级人民法院研究室副主任

        傅鼎生  华东政法大学教授

总结人：周赞华  上海市第一中级人民法院副院长

        游  伟  上海市第一中级人民法院副院长

        施  凯  上海市人大常委会研究室主任

记录人：黄德庆 （华东政法大学2007级经济法学专业研究生）

叶伟杰 （华东政法大学2007级法律硕士）

尹学新：各位领导，各位来宾，各位同仁，下午好，欢迎大家来参加，由上海市法学会、上海市法学会诉讼法研究会、上海市卢湾区人民法院共同举办的司法实务与司法管理论坛的开幕式，暨“应对金融危机构建诚信社会——民间借贷纠纷案件审理难点研讨”。首先请允许我向大家介绍一下今天出席论坛的领导和嘉宾，他们是，上海市高级人民法院张海棠副院长，上海市法学会李继斌副会长，上海市人大常委会研究室施凯主任，上海市第一中级人民法院游伟副院长，上海市第一中级人民法院周赞华副院长，上海市卢湾区人民法院王秋良院长，上海市社会科学院《政治与法律》杂志徐澜波主编，上海市法学会诉讼法研究会副总干事、复旦大学章武生教授，华东政法大学傅鼎生教授。出席今天论坛的还有，上海市高级人民法院民一庭薛文成副庭长，上海市高级人民法院研究室席建林副主任，上海市第一中级人民法院民一庭蔡绍祥庭长，上海市第一中级人民法院研究室副主任刘言浩。此外，还有卢湾区委区府相关部门的负责人以及一中辖区各基层法院研究室的负责人，卢湾区人民法院党组成员，及民一庭研究室的相关同志也都前来参加此次论坛。让我们用最热烈的掌声对各位领导和来宾的出席表示诚挚的欢迎，下面我们就有请卢湾区人民法院王秋良院长致欢迎词。

王秋良：尊敬的张院长，尊敬的李会长，尊敬的各位领导、各位来宾、各位同仁，下午好。在这春暖花开的季节，卢湾区人民法院迎来今年第一期司法实务与司法管理论坛，此次论坛从筹备到召开，得到了上海市法学会，上海市法学会诉讼法研究会的全力指导和帮助，同时也得到了高院民一庭、研究室，一中院民一庭、研究室，以及辖区内各兄弟法院的大力支持和关心。因此，首先请允许我代表法院党组，代表卢湾法院全体法官和干警对以上各单位各部门表示衷心的感谢，并对今天亲临论坛的各位嘉宾表示热烈的欢迎。

卢湾法院致力于不断提升审判与调研的整体水平，积极营造良好的调研氛围，几年来已初步形成了一支以研究室专职调研人员为核心，以全院研究生为骨干，以审判庭法官为基本力量的调研队伍。在上级法院的精心指导下，我们不断探索，逐步形成了理论指导审判、调研服务审判等一些基本的理念，并取得了些许的进展。今年我们将“拓展新空间、谋求新发展、开创新业绩”确立为2009年工作的总思路，并要求进一步推进调研与审判工作向纵深发展。我们将季度论坛确立为年度推进的工作重点，并希望以此为契机努力构建我院研判结合的长效机制。我院论坛的推出得到了全院法官和干警的普遍认同，经过全院招标和审判委员会的讨论，最终确定了四个季度的论坛主题。这些主题紧贴我院工作的各个方面及所面临的新形势新任务，也紧紧围绕着我院发展中出现的新情况和新问题，我们力求解决审判实践中遇到的重点和难点。同时这些主题既有着眼于应对当前金融危机热点问题的对策研究，又有以科学发展观为指导的探讨长远发展的转向研究；既有服务于经济社会发展的实务问题研讨，还有针对影响审判质量和效率提高的深层次问题所做的研讨。在确定上述主题的过程中，我们坚持前瞻性和对策性相统一，力求兼顾论坛的理论价值和实际应用。

今天的论坛主题是“应对金融危机 构建诚信社会——民间借贷纠纷审理难点研讨”，我们感到案件的审理既是反映经济社会生活的晴雨表，又是反映民生导向的方向表，要做到司法为民，就必须关注民生。我们希望通过此次论坛的召开，进一步培养我院法官的问题意识、研判意识和对策意识，提倡在审判中善于发现规律，了解社情民意。不仅要圆满解决个案，更要为大局服务，有预见性地对类案问题进行思考和研究。我们感到维护人民群众的根本利益是“三个至上”指导思想的重要内涵，人民群众对司法公正的理解往往局限于亲身经历的个案，法官对个案的裁判往往决定着人们对司法的满意度。不少案件的当事人不能服判息诉，甚至会长期缠讼缠访，原因是各色各样的。但我们不能否认的是，法律有些规定是不明确的，法官的自由裁量不一常常使当事人对司法的统一性产生了怀疑，进而滋生了司法不公的心理。因此我们希望通过此次论坛，破解审判实务中的难点问题，进一步提高审判质量和效率。

我们调研的开展，既要立足于审判，更要服务于审判，绝不能闭门造车，更不能束之高阁，因此我们希望以论坛为契机，积极借助“外脑”，进一步创新调研形式，提升调研水平。今天的论坛对于我院而言也是一次尝试，难免存在许多的不足，我们将在总结得失的同时，认真借鉴兄弟法院的成功经验，不断加以完善，最后预祝此次论坛圆满成功，谢谢大家。

尹学新：谢谢，王院长。我发现今天我们上海市法学会李继斌副会长同时还带着我们法学会的沈洁副秘书长以及其他法学会的老师们都来参加此次论坛了，下面让我们有请上海市法学会李继斌副会长致辞，大家鼓掌欢迎。

李继斌：尊敬的各位领导，同志们，下午好。非常高兴参加这次由上海市法学会、上海市法学会诉讼法法研究会、卢湾区人民法院联合举办的司法实务与司法管理论坛开幕式，暨“应对金融危机构建诚信社会——民间借贷纠纷案件审理难点研讨”，在此我代表上海市法学会对论坛的顺利举办表示热烈的祝贺。

法学会作为上海法律工作者的学术性群众团体，其主要职责在于繁荣法学研究，推进依法治国，为建设社会主义法治国家提供法学理论的支持和法律服务。与政法机关紧密联系，一直是法学会开展法学研究的生命线，这次法学会与卢湾区人民法院共同主办司法实务与司法管理论坛，是法学研究部门与审判实践部门精诚合作的一项务实的举措。同时也为法学工作者和审判人员创造了一个交流经验、研究问题、解决问题的互动平台，充分体现了法学源于实践的精神，符合科学发展观的要求。当前在现实生活中，民间借贷所引发的纠纷日益增多，如何引导和规范民间借贷，成为社会各界所关注的问题。卢湾区人民法院选取民间借贷纠纷案件审理难点作为第一期论坛的研究主题，而且打开院门借用“外脑”进行交流研讨，今天我们也邀请了人大的施主任，还有我们上海法院系统的同行和不少的法学专家，集思广益。这充分反映出卢湾法院在工作中，不仅注重提高审判质量和效率，而且善于在审判实践中发现问题，并努力通过良好的调研氛围来解决问题。这种对问题的敏锐性和解决问题所采取的方式是值得提倡和推广的，这也是我们上海市法学会和基层法院联合主办的一个很好的尝试。我相信这种尝试会进一步得到提倡和推广，法学会我们诉讼法研究会对这些实践中的问题也是非常重视的。我们的参与不仅仅是提供理论的帮助，而且还充分利用自身的优势，利用法学会这个平台，不断地加大对研究成果的宣传，进一步使调研成果得到转换。今天的论坛卢湾区人民法院做了大量的前期准备工作，所以在此也表示感谢，最后预祝这次论坛圆满成功，谢谢大家。

尹学新：谢谢李会长，下面我们有请上海市高级人民法院张海棠副院长致词，谢谢。

张海棠：各位领导，各位嘉宾，大家下午好。今天参加这个论坛，作为我一个是以尹院长介绍的那个身份，还有一个身份就是上海市诉讼法研究会会长，这次论坛是由两个单位联合举办的，所以我今天是以两个身份来参加这个会的。参加这次论坛我感到很高兴，请允许我代表高院，也代表我们法学会诉讼法研究会，对这次论坛的召开表示热烈的祝贺。这次会议卢湾法院做了精心的准备，从今天的场面来看，包括借会场，请来那么多的专家和嘉宾，我觉得是这是付出了非常辛勤的劳动的。就今天论坛在我事先知道这个事情以后，也一起参加了几次研究，我自己有这样几个感受：

第一，论坛这个形式很新颖。从我们上海19个基层法院来看，卢湾法院辖区的面积恐怕是最小的一个，但是它的地理位置很重要，是在我们的中心城区。从筹划论坛的整个过程来看，卢湾法院积极主动地联系了上海市法学会，还有诉讼法研究会，并得到了他们的支持，所以今天以三方共同举办、卢湾法院具体承办的方式召开了此次论坛，这样的形式很值得肯定。也值得我们其他的一些兄弟法院借鉴，这个思路很好。当然这和我们卢湾法院的院长、副院长、分管院长的重视是分不开的，王秋良院长，我知道他到过很多法院，不论在杨浦、浦东、青浦，在高院研究室也工作过，所以他一直对研究工作非常重视。所以到了卢湾以后，他也倾注了大量的心血。今天还有这么多的专家，我们有社科院的，有华东政法大学的，有人大研究室的一些领导和学者参加，我想对于我们这个研讨会无论是层次上也好，讨论问题的深度上也好，都是很有帮助的。

第二，我觉得选题内容实在。今天确定的主题内容非常实在，这是我们基层法院包括中院经常会碰到的一个难点。去年我们上海所有的法院收案总共是36万件，这是个大概数。前几年都是按照百分之十左右的比例在上升的，去年稍微低一点，前几年都是两位数，去年因为经济形势的关系，上海法院的整体收案数也是一位数地上升，跟GDP差不多。从数字比例来看，其中绝大多数还是民商事案件，我们说的民商事案件包括了经济案件，但是如果把它们再细分一下，民事案件还是占主要部分的；其中我们全市的刑事案件不到6%，行政案件不到1%，所以剩下的全是民事、商事包括执行的案件。执行主要也是民事、商事的判决，民商事里面，民事又是最多的。所以我觉得卢湾法院这次拟定的论坛主题和内容都是非常实在的，就是针对案件最多，与老百姓切身利益关系最密切的那部分案件，选题非常实在，紧扣当前的经济形势，也紧扣我们构建和谐社会的大背景，既有理论价值，又有很强的现实意义，而且对这方面今后工作的开展和对我们的审判都会有一定影响。

第三，我觉得这次论坛立意很高。我注意到今天论坛所确立的选题，不仅仅是个案的情况，不仅仅局限于卢湾法院，不仅仅局限于我们市区的法院，我们郊区的法院同样也会碰到，中院在二审的时候也会经常碰到类似的情况。民间借贷这个纠纷难点问题是我们经常会碰到的，甚至有的时候也是我们老百姓上访投诉比较集中的一部分。从全市的民事审判，包括商事审判来看，同案不同判的现象相对来说还是有一定比例的。应勇院长这次在全国人大开会的时候，在他的发言中有这样一段话，他说“不公正的案件不一定是不廉洁的案件，不廉洁的案件肯定是不公正的案件。”他的侧重点当然主要是讲法官要廉洁，要能够确保司法公正。但是引申出来的思考，对于第一句话来说，不公正的案件或者说我们同案不同判的案件不一定是不廉洁的，其中的一个原因就是我们法官司法能力的问题，我们对法律理解的问题，对于适用法律条款是否正确的问题，当然你说不廉洁也有可能，但是更多的还是一个能力素养的问题。今天卢湾法院的研究室和民一庭的法官们经过一段时间的资料收集和整理，初步形成了研讨的成果，也就是今天提交本次论坛供大家研讨的民间借贷纠纷热点问题的审理意见的征求意见稿。我觉得这样的研讨是极有意义的，不仅有利于明确这类案件的审理思路，也对我们全市法院在这类案件的审理方面统一执法思路有很好的借鉴价值，这是非常难能可贵的。

我在高院是分管研究室工作的，从卢湾法院来讲，卢湾法院管辖尽管区域面积不大，现在的收案量和静安差不多，两个法院总体数量都相对比较少，这是也跟区域有关，面积不大，收案体量也不会太大，和浦东、闵行是没法比的。但是据我知道卢湾法院的调研工作一直做得非常不错，06年获得了调研工作组织奖，07年、08年都得到了集体三等功，调研的骨干在全国法院和上海高院历年组织的学术讨论会以及上海高院组织的课题招标活动中都有出色的表现。这次论坛的各项筹备工作也是井然有序，从会议材料的准备到论坛形式的确立，这些点点滴滴都充分体现了卢湾法院党组对调研工作的高度重视和精心谋划，也更充分体现了卢湾法院的全体法官和干警积极地参与，以及和各部门之间的通力协作，我来了这次论坛以后就有这么几个感觉。

为了做好调研工作我谈谈几点自己的想法，首先我觉得调研跟我们科学技术一样，我们老一辈无产阶级讲科学技术是一种生产力，我觉得调研也是一种潜在的审判力。别看调研的时候花点时间，让一些骨干去搞调查研究了，实际上是磨刀不误砍柴工，这是非常值得的。

第一个想法是，我们今天在座的有搞调研的，有搞审判实务的，也有研究法学理论的，不管是我们审判工作也好，理论研究也好，都要始终坚持服务大局的正确方向。从当前来看，上海的法院和其他政法机关一样，都是处在化解人民内部矛盾第一线的岗位上的，人民内部矛盾的凸显从法院来看，就是案件数量的上什，这是有非常明显地体会的。从这个方面看，我们的审判工作、调研工作，都要紧紧围绕“四个确保”的思想来开展。尤其是从法院来讲，对确保社会稳定这块有义不容辞的责任，我们的研究工作、审判工作同样这样。

第二我觉得我们始终要坚持司法为民的方向。今天讨论的这个案件说了高一点，就是老百姓最现实最关心最直接的利益问题。老百姓的事情用总书记的话来讲群众利益无小事，民间借贷也好，邻里纠纷也好，这都是小事情，但是处理得不好就会影响社会的稳定，影响到整个社会的和谐。我想从这个方面来说，我们在调研、审理中思考问题的时候，都要联系司法为民这样一个理念。

第三个想法，就是要始终强调审判与调研的高度结合，我觉得只有两者紧密的结合相互促进才能不断地提升法院的整体水平。要注重从审判实践中提炼研究的内容，并用研究的成果来推进审判工作。法院的调研不同于法学院校、调研机构的学术研究，我经常讲法院和法学院一字之差，有很多相同的地方，也有很大的差异。大家都是从事法律工作的，但是一个是实务，一个是理论；一个更多的是从基础理论考虑，而法院更多的是从应用性方面考虑，从针对性、有效性、解决问题的角度花的精力更多一点。所以我说我们法院的研究不仅实务性强，而且针对性要求更高，应该看到法院的调研具有天然的优势，不同类型的案件为调研提供了丰富的素材，同时也应该清醒地看到法院调研自身有一定的局限。尤其我们作为一个区法院或者一个地方法院，调研都是有一定的缺陷性的，由于我们的时间有限、精力有限，理论深度不可能像专门的研究机关的专家学者研究得那么深，所以大家就要进行互补。上个月在全市开了一个调研工作会议，应勇院长对调研工作也非常支持，他做了一个非常重要的讲话，会上讲的几个观点我觉得还要重复下，我觉得是很有帮助的，这个主要是针对我们法院来说的。应院长对我们上海法院的调研工作形象地比喻说要“借力互动”，要搞好工作就要借力，也要互动。互动，是指法院内部上下要互动；借力，更多的是向外借力。他说要向实践部门借素材借能力，要向兄弟法院借经验借方法，要向科研院校借外援借成果，因为他们都有很多的研究成果，要向其他的政法部门，向我们公安、检查等司法涉及部门借信息借支持，要向媒体借平台借渠道。他讲了这几个都是很到位的，因为时间的关系我也不展开说了，我们今天卢湾法院和上海市法学会、诉讼法研究会联合搞这次论坛实际上也是体现了这个精神。我们借了外力、借了外援、借了成果、借了经验、也借了平台，今天来了那么多的专家、学者、领导，我想也证明了我们的思路是正确的。所以我想我们的调研还是要讲求实效，要避免束之高阁，避免就案讨论案件，就某个问题而脱离我们上海的审判实践。调查研究的生命在于成果的转化，所以今天我也希望本次论坛达成的共识的意见，也可以作为我们今后在上级法院指导下级法院来统一全市法院执法方面有所帮助。最后也预祝本次论坛圆满成功，并取得我们大家期望的丰硕的成果，谢谢大家。

尹学新：刚刚各位领导都给我们的工作给予了充分的肯定和鼓励，让我们再次用热烈的掌声感谢各位领导对我们论坛的关心和支持。司法实务与司法管理论坛的开幕式我们就进行到这里，下面就让我们一起进入大家期待已久的第一期论坛——民间借贷纠纷案件审理难点研讨。接下来我们就有请第一期论坛的主持人，上海市法学会诉讼法研究会副总干事、复旦大学的章武生教授，大家鼓掌欢迎。

章武生：谢谢尹院长，各位领导，各位嘉宾，非常感谢我们诉讼法研究会和卢湾法院给我这么一个机会，让我担任第一期论坛的主持人。论坛请来了各个领域的专家，用我们学界常说的一句话就是多是重量级的人物，我相信这个论坛会非常的成功。

本次论坛共分为三个部分，第一阶段由卢湾区人民法院民一庭管弦庭长就该院近年来民间借贷案件的审理情况做主题发言；第二个阶段分三个专题来进行研讨交流；最后一个阶段由上海市第一中级法院周赞华副院长就三个专题做总体点评，下面先请上海市卢湾区人民法院民一庭管弦庭长做主题发言。

管弦：谢谢，各位领导，各位同仁，下面我就近年来我们卢湾法院民间借贷案件的情况做一个简要的介绍。2004到2008年，我院共受理民间借贷案件945件，审结924件，其中判决373件，占比40.37%，调解295件，占比31.93%，撤诉204件，占比22.08%，其他52件，占比5.63%。我院民间借贷案件可以归纳为以下几个特点：

    第一，收案数呈整体上升之势。2008年全年收案213件，与2004年同比增长23.87%，这从一个侧面反映了近几年我国经济发展迅速，民间融资需求增长旺盛的现状。

第二，诉讼标的额逐年走高。从2004年的1316万余元到2008年已达5254万余元，5年间上升了4倍有余。

第三，调解难度逐渐加大。五年来，我院审结民间借贷案件调撤率从2004年的62.18%、到2008年的43.33%，大体呈下滑的趋势。导致调撤率下降的原因一方面是由于案件的标的额越来越大，巨额标的背后的利益归属矛盾激烈，给案件调解带来了一定的难度，另一方面新类型案件增多，法律关系复杂化，当事人之间关系由亲友间扩大为通过介绍人认识，也成为影响调解的不利因素。

第四，以经营性借贷比重为主。民间借贷中用作经营用途的比重最大，占比69.06%，其中包括由于合伙经营失败而引发借贷诉讼的转化型案件，占比15.47%，其次，在家庭消费中，买房买车等大额消费也一直是民间借贷的重要理由，占比16.57%，相比之下因生活困难或治病就医等纯生活类消费则逐年减少。

第五，借贷利率逐年升高。我院五年内审结的民间借贷纠纷中，无息借贷的案件占比逐年减少，而明确提出要求逾期利息的案件占比却是逐年升高。两项利息走势的反差，明显反映了民间借贷的营利性越来越强，这一方面与借款的目的从家庭消费向生产经营过渡有关；另一方面是由于当事人之间的关系疏远化，离开了亲属之间的亲情，通过中间人介绍认识的情况增多，借款人有利用闲散资金借贷营利的目的，自然会对利息提出明确的要求。

值得注意的是，2008年，我院民间借贷案件收案213件，同比增长12.70%，其中以经营投资引起的民间借贷纠纷在2007年占比74.00%，达到近五年的高潮，这与2007年我国股市结束了繁荣一时的牛市，走势低迷，众多借贷炒股者血本无归，继而引发大批民间借贷诉讼不无关联。2008年受全球金融危机的影响，我国股市整年处于熊市状态，房地产市场也结束了前几年的火爆局面，呈现萧条过冬之势，很多企业遭受重创面临破产，失业人数有所增加，经济形势不容乐观。

结合上述趋势预测，2009年到期的借贷合同有大批要面临落空的危险，民间借贷纠纷必将掀起一轮新的高潮，且案件标的和复杂程度都将有所增加。据最新统计数字，2009年第一季度，我院民间借贷案件收案67件，同比2008年增长19.64%，金融危机直接或间接引发的借贷纠纷高潮已经初步显现。我院将根据此发展趋势，提高审判水平，为定纷止争、维护社会稳定做好充分准备。

第二方面是民间借贷案件呈现的新趋势。

第一，不法原因借贷案件逐渐增多，如因赌博、吸毒贩毒等引起借贷。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条规定：出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，借贷关系不予保护。在此类情况中，法院对该借贷关系是否保护，关键是看出借人对借款人从事非法行为是否“明知”，而存在“明知”的证明责任要由借款人来承担。审判实践中，当事人当然不可能在借条上写明此款用于赌博或者贩毒等不法目的，而未在借条上载明的事项，当事人也很难提供具体证据证明。事实上，由于对是否“明知”难以认定，此款规定颇有虚置的危险，我院近年审理的几起涉及赌博引起的民间借贷纠纷，均属这种情况。

第二，民间借贷趋向专业化，部分当事人反复涉诉，有以非法放贷为业或放高利贷的嫌疑。五年来，就我院审结的民间借贷案件中，就涉及到此类当事人7名，涉案近40起。在此类案件中，被告对借款事实予以承认，但是普遍反映原告有放高利贷的嫌疑，如趁自己亲人重病、家人去世等急需资金之机借款，既约定远高于同期银行贷款的借款利率，又约定较高的逾期利息和高额的违约金，以及因诉讼发生的律师费等，且利息已经被预先从本金中扣除，借条上却并不体现。此类案件中，出借人熟悉法律有关民间借贷的规定程序，一旦胜诉立即申请执行态度非常强硬，有利用法律诉讼投机的意图，而借款当事人往往情绪激动，矛盾容易激化，化解的难度加大。

第三，利用民间借贷合同恶意诉讼。主要有两种情况，一是以此对抗其他生效判决的债务履行。二是为在离婚诉讼中分得更多的财产而虚构夫妻共同债务。该类案件往往标的额很高，但双方当事人对借贷关系却没有争议，很快能调解结案，但事实却并非如此简单。如我院2005年审理的一起民间借贷案件中，原告起诉儿子刘某，称先后借款35万元要求归还，刘某也表示原告所述属实。事实上刘某与其妻刚办理了协议离婚手续，协议中对财产及债务分割尚未明确，此案明显有恶意诉讼的目的。

第三方面是审理民间借贷案件中的难点。

五年来，我院审结民间借贷案件的调撤结案率越来越低，从2004年的62.18%滑落到2008年的43.33%，这反映了民间借贷案件越来越复杂，当事人之间的争议越来越多；也反映了民间借贷案件的审理正在面临越来越多的挑战。结合我院审理民间借贷案件的情况，有三个难以把握的审理难点：

第一，案件定性难。

是借贷还是投资，转化型案件法律关系难以认定。近些年，受全球经济危机的影响，由于投资或者合伙经营失败转化为民间借贷纠纷的情况越来越多，对于此类案件，由于案件本身涉及到合伙经营中的资金比例和经营失败后的资金分配问题，涉案金额较大，难以调解；案情又往往比较复杂，没有借条，或者借条表述不清，原被告双方对“收到”的争议款项是借款还是投资款各执一词，定性成为难题。

是赠与还是借贷，发生在亲属、恋人间的借贷行为认定难。首先，发生在亲属之间的借贷行为，碍于情面，借据往往不够规范，甚至只是简单的口头约定，而且往往以现金形式支付，缺少规范的交付凭证，一旦发生纠纷证据的缺失则成为最大的问题。另外，发生在恋人之间，尤其是有同居关系的当事人之间的民间借贷案件，究竟是赠与还是借贷，是共同生活支出还是个人支出，是真正的借贷，还是所谓的“分手费”，难以认定。

是民间借贷还是不当得利，权利救济方式如何选择。在原告仅能举证给付事实，不能提供借条的情况，原告是否能以“不当得利”为由提起诉讼，在这个问题上也有争议。

第二，事实查明难。

审判实践中存在的几种常见情况是：一是原告仅能证明给付事实，但不能提供借款协议，双方对是否属于借贷关系有争议；二是原告能提供借款协议，但无法证明给付事实；三是原告能证明给付事实，也能提供借款协议，但被告对借款协议真伪提出异议；在这些情况下，由于双方各执一词，事实查明存在难题，举证责任如何分配就成了关键问题。

另外，借款人反映利息计入本金的非法放贷的情况也存在事实查明和举证难的问题，近五年来我院已审理此类案件18起；还有当事人反映受胁迫写借条的情况，我院已涉及19起。这些情况客观存在，但由于证据收集困难，借条上又无法体现，也属审理中的一大难点。

第三，主体认定难

如夫妻双方长期分居，一方举债的，债务主体如何认定存在争议。或者，借款人与实际收款人不一致的，债务主体如何认定。

民间借贷案件在审判实践中的争议反映了目前“问题贷款”所隐含的潜在诚信危机，由于当事人的证据保全意识淡薄，举证能力差，或证据形式不规范、存在歧义，导致相持不下的拉锯战，进而还可能引发其他社会矛盾。希望与会的各位上级领导、兄弟法院同仁、以及法学专家，能从审判实践、结合理论等方面，帮助我们就民间借贷的特点、趋势及审判难点充分展开讨论，为我们提供指导审判活动的明确意见，指导今后的审判实践。谢谢。

章武生：管弦庭长做了非常精彩的介绍，通过这个介绍我们了解了当前民间借贷的一些特点，这里面既涉及到程序问题，比如说恶意诉讼的问题、举证责任的问题，也涉及到大量的实体问题。同时，我看他们的研究方法也是非常前沿的，这里边有很多非常现代的图表。实际上现在我们高校的法律教师里写论文用图表的方式也都属于比较前沿的，也只有少数教师才开始用的，包括我自己也在学习阶段。那么，下面我们进入到第二个阶段进行专题研讨，先进行第一个专题，民间借贷主体的认定，由卢湾区人民法院民一庭审判长刘军做主题发言，他发言的题目是《夫妻分居期间一方举债的主体认定》。

刘军：各位领导我发言的题目是《夫妻分居期间一方举债的性质认定和主体把握》，卢湾法院最近受理了这样一起纠纷，黄某与刘某系夫妻，二人已分居多年，黄某于2007年多次向他人借款，后下落不明。现债权人邱某起诉要求黄某的配偶刘某还款，刘某则辩称该债务应该是黄某的个人债务，理由为双方分居多年，分居期间既无联系也无举债合意，债务亦未用于共同生活。其次，这种纠纷在民间借贷中大量存在，法院对其性质的认定和主体的把握都存在分歧。

一，夫妻分居期间一方举债主体认定的现状。最高人民法院婚姻法司法解释（二）第24条（以下简称“解释二”）的规定，夫妻关系存续期间一方举债原则上应当作为夫妻共同债务，即将夫妻双方均作为债务承担的主体，坚持保护交易安全，避免夫妻串通逃债，维护债权人合法权益的原则。但是“解释二”第24条的规定其立法本意侧重于保护债权人的利益，对于夫妻未举债一方的财产权益则保护不够。在审判实践中，目前遇到的新问题就是，夫妻中未举债方多以分居为理由抗辩，也就是我们刚刚所举的案例。此时，债务主体是否仍能认定为夫妻双方值得商榷。对此一种观点认为应严格按照“解释二”的规定，认为尽管夫妻长期分居，但只要在夫妻双方关系存续期间，一方举债的，原则上应认定为夫妻共同债务，除非夫妻一方能证明举债方所借钱款用于其个人生活；另一种观点则认为，长期分居是判断夫妻双方财产状况的重要因素，只要能够证明夫妻分居的事实，便可以认定为举债方的个人债务，除非债权人或举债方能证明借款用于夫妻共同生活或子女抚养等。我们也同意第二种观点。

    二，推定分居时一方举债为个人债务的合理性。夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定扶养义务所负的债务。夫妻关系是基于婚姻而形成的自然人之间的特殊关系。正是基于这种特殊的亲密关系，通常情形下配偶双方才会有一致的利益，夫妻才能享有日常生活的家事代理权，这也是“解释二”第24条规定的法律基础。分居时认定为夫妻共同债务的法理基础已不存在。当夫妻分居时表明因婚姻形成的特殊亲密关系已被打破，此时夫妻间的日常家事代理权因分居而中止，夫妻间对外不再具有相互代理的当然权利，认定夫妻共同债务的基础已不存在，仍然简单地套用“解释二”第24条就不合适了。

 另外，分居状态可视为夫妻双方无举债合意，债务也不用于夫妻共同生活。夫妻双方承担连带清偿责任的基础在于为家庭共同生活所设定的债务以及夫妻双方从所负债务中获取利益的债务。而分居的内涵在于夫妻共同生活实质上的停止，分居期间配偶双方的利益通常已不再一致，双方已无举债的合意，举债也不会用于共同生活。要求夫妻双方承担连带清偿责任的基础也已不复存在，故而原则上应推定为举债方的个人债务。

然后，将分居前提下的一方举债推定为个人债务有利于完善举债责任的合理性。若将分居期间一方举债推定为夫妻共同债务，则非举债方就必须对借款并非用于共同生活及夫妻间并无借贷合意等消极事实进行举证，既不合理难度也高，容易导致法律真实背离了客观真实。而推定分居时一方举债为个人债务，使举证责任转移至交易证明夫妻共同债务的一方则较为合理，有利于保护善意的未举债方的合法债权财产权益，实现现代民法的立法宗旨和目的，保护弱势、追求实质正义。

当然，分居只是婚姻关系的一种特殊状态，并不等于离婚。夫妻虽然分居，但婚姻关系仍然存在，基于婚姻关系而互相负有的协作、救助义务并不消失。故而夫妻一方或双方在分居期间为履行法定抚养子女、赡养老人、为维持日常生活所需开支及治疗疾病所负的债务，仍应认定为夫妻共同债务。

三，关键事实的举证责任。

（一），分居事实的证明，举证责任的承担。分居事实对于主张分居的一方而言是积极事实，应当由其承担举证责任，证明其主张符合分居的构成要件，包括客观要件和主观要件。所谓客观要件，即夫妻在客观上有停止共同生活的事实且持续了一定的时间。所谓主观要件，即夫妻一方或双方已停止精神上的相互慰藉有免除同居义务、停止夫妻共同生活的真实意思表示。

（二）证明标准。应以高度盖然性为准，且采取严格证明责任。离婚协议中自述“分居”，体现的是契约自由原则；而民间借贷中的“分居”，可能涉及第三人的利益，证明程度要高于离婚中分居的证明标准，仅有当事人的自认并不能认定。若要对抗善意第三人，分居事实必须有一定程度的公开，主张分居事实的一方也必须提供自述以外的其他证据，如居委会证明、证人证言等，足以对抗第三人——“公众”，从而保护善意的债权人的利益。

1.关于证人证言的证明力，法院应当考虑到证人与债权人、夫妻双方的利害关系，谨慎采信，证明程度不需要达到债权人明知，采取严格证明责任。只要能证明分居事实是客观存在的即可。

2.借款用途、夫妻有举债合意的证明等。借款用途及夫妻之间有举债合意对举债方而言是积极事实，对于非举债方而言则是消极事实，故应由举债方承担举证责任。

3.借贷关系的成立及夫妻主观恶意的证明。（1）债权人应负责证明借贷关系的成立，即使举债方自认，非举债方如果提出举债方与债权人恶意串通的，债权人仍不能免除对借贷事实成立的举证责任。法院也应尽到审查义务，从多方面审查借贷关系是否真的成立，以保护非举债方的合法权益。（2）夫妻主观恶意串通逃债，也是法院应当依职权审查的范围。

最后是结论，正确处理分居时一方举债的主体认定，推定其为个人债务，并严格举证责任，排除属于夫妻共同债务的特殊情况，既有利于保护分居状态下未举债一方的合法权益，又能够最大限度的保障债权人的权益，体现法律的公平正义。我的发言完了，谢谢。

章武生：刘军法官对夫妻分居期间一方举债的性质的认定和主体的把握做了深入地分析，下面围绕这个发言，我们进行自由发言。

卢颖：我来说两句，刚才刘审判长着重就夫妻分居期间一方举债的性质认定和把握、从现状和审判实践当中怎样运用证据进行合理推定等方面进行了分析，我补充一点看法，就是审理类似案件的时候是否只有夫妻分居才能把借款作为一方个人债务的依据呢？我曾经碰到这样一个案子，男方是举债人，在庭审询问其借款的原因时他说是做生意需要资金，但是却提供不出任何做生意的合同、协议或者是发票，询问其借款的去向及用到何处时，他说已经用于做生意的前期洽谈费用都花光了，却对前后两次共计20多万元的借款无法说明合理使用的经过。而女方虽然由于客观原因拿不出借款发生时双方已经分居的证据，却提供了一系列证据证明借款发生时双方正处于协议离婚阶段，在前后几份离婚协议中双方也对婚内婚外的所有债务做出了明确的约定。通过分析这些协议内容，我们可以很明显地推断出男方对原告诉至法院的这笔借款，显然是隐瞒了女方后向他人所借的。另外，女方还拿出了大量的证据证明该笔借款极有可能是男方用于赌博了，这些证据包括男方以前曾经因为赌博而被拘留，曾经多次书面保证今后不再参与赌博，以及借款发生的两三个月当中男方曾四次前往澳门等等。诚然，这些证据均不是证明借款系男方个人债务的直接证据，也不能以此便断定系争债务属不受法律保护的违法债务，但是结合本案两个当事人在法庭上的陈述及提供的证据和质证的情况，再加上案件起诉时两被告确实已经协议离婚这一事实的考虑，我们合议庭最后认为，女方的证据已经达到了比较高的盖然性的标准，至少可以证明该笔债务并非出于双方的举债合意，也未用于家庭共同生活，所以认定了系争借款为男方的个人债务，当然目前这个案子还在上诉当中。所以我觉得对于夫妻关系存续期间的一方举债的借款案件，我们应当具体案件具体分析，在审理当中合理分配双方的举证责任，而不应轻易草率地将个案的具体情况置之不顾，简单绝对地把这些债务都认定归类为夫妻共同债务。以上是我一点小小的看法，供大家讨论和参考。

傅鼎生：听了刚才两位法官的发言很受启发。刚才两位法官谈论的一个问题就是夫妻共同债务的认定，讲到底就是如何认定夫妻共同债务的问题，就这个问题我国婚姻法第41条已经做了明文规定，离婚时原为夫妻共同生活所负债务应该共同偿还。这个规则明确表明了为共同生活所负担的债务应当共同偿还，但是为了共同生活所负担的债务，这个“为了”是一种目的，举债是有目的、动机的，但这种目的、动机往往没有表现在举债的文件当中。比如当事人到银行借款，当事人向另外一个自然人借款，并不会在文件当中说，我是为了家庭或者是为了赡养老人和抚养孩子等等，没有这么表示的，于是基于内心的“为了”这样一个目的到底是怎么认定就有了难度。最高人民法院为了维护债权人的利益，在婚姻法司法解释（二）中作了规定说，债权人就婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的应当按共同债务处理，这就意味着只要婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义举债的都是共同债务，但是最高人民法院又设定了两个例外。注意我强调了它设定了两个例外，没有一个“等”字。第一个例外，夫妻一方能证明债权人和债务人在约定之初，明确约定为个人债务的例外，这就意味着债权人跟夫妻一方签订合同的时候，讲清楚这是签约人来还，他的老婆是不用还的或者她的老公是不用还的，这都是明确约定了的。第二个例外，能够证明婚姻法第19条第3款规定的情形例外，我们国家婚姻法规定了夫妻财产约定制和法定制两种。如果是法定制，那就是婚后所得是共同财产；如果是约定制，那就按照约定。那么现在司法解释说假如夫妻双方之间有一个约定不是按照婚后所得共同财产，而是AA制，整个婚姻关系存续期间都是AA制，就像刚才所讲的如果双方现在分居了，他们中一个以一方的名义举债，作为债权人已经知道了他们那样的AA制的情况，那也是除外的情形。如果债权人不知道的话，哪怕是AA制按照最高人民法院的司法解释也被认定是共同债务的。

接下来，我们要讨论的一个问题是分居期间一方所负债务到底是个别债务还是共同债务？讨论问题必须要有一个标准，我们现有的婚姻法的标准，就是我们根本的标准，这是不能否认的标准，否则我们就没有讨论的前提。第二个，司法解释的标准算不算标准？如果司法解释的标准不算标准，那我们可以继续按照我们的观念讨论下去，同时对司法解释的这个规定指出它的错误之处在哪里。如果司法解释的标准也算标准，我们也不能游离于司法解释的标准以外做出其他讨论，甚至做出实务上的判决，否则，你的判决的根据是什么？虽然我们是学术讨论，刚才张院长也说了，我们这个讨论是很务实的、是针对实务的，那么我们必须考虑到实务中的可操作性。我到不是否定夫妻关系存续期间如果一分居的话就是个人债务，我接下来要讲的是，我在遵循现有婚姻法第41条和最高人民法院婚姻法司法解释（二）第24条这个标准的前提下，再谈谈我下面的一些意见，否则没有标准大家谈不上，我是坚持这个标准的。

因为最高法院司法解释中讲了一个“明确约定”？如何理解“明确约定”？“明确约定”有实质上的和形式上的理解，形式上的是双方口头上已经讲清楚了，债权人我跟你签的合同、我向你借的钱你不能问我老婆要，对方同意了，或者在书面上有类似的表达，这当然是明确约定。但是有些情况下虽然没有口头言语或者也没有书面表达，但实际上就是一个人借的一个人还，这也叫明确约定，我把它叫实质上的明确约定。那么怎么样来认定实质上的明确约定，我们不能光拘泥于形式上的明确约定，还要把握实质上的明确约定。哪些情形当然是实质上的明确约定，第一个原本是个人债务的延续。我们现在债的关系有很多，比如旧债更新，原债是个人债务现在更改债务、更新债务了，就是债的履行期的变更了，可能用一个合同来替代另外一个合同，第二个合同是变更合同，原本合同是原合同，变更合同当然不会再写上去“这是我一个人的，而不代表我的老婆的”。在这种情况下哪怕没有写没有表明，但它也是个人债务，因为它原本就是个人债务的延续。以此类推，债的更新也是如此，虽然在我国合同法上没有明确规定债的更新，但是根据契约自由，现实中的做法已经有了，消灭一个旧债产生一个新债，消灭的旧债是个人债务，产生一个新债当然是个人债务，在没有另外特别情况下都应当认为是个人债务。

再比如除了前面我们讲的债的更新以外，还有一种代物清偿的情况。原来是实物之债，现在实物提供不了了，我用货币之债来提供；或者原本是货币之债，我没有货币了，我拿牛仔裤来替代，改为实物之债。原本债务就是个人债务，现在我们签订了一个新的合同，这个新的合同是为了个人债务的延续，哪怕没有写上是一个人的债务，在没有明确约定时也被认为已经明确约定了。这种现象在实务中是很多的，其实也是借旧还新的道理。如果旧债是个人债务，还新的时候肯定会签订一个新的举债合同，合同上面是没有写上双方明确约定的表述，但此时也被认为是个人债务。那么以此类推，原债务是赠与债务，是附义务的赠与债务，我接受了你的赠与产品，这个赠与物是给我个人的，讲好是给我个人的，而不是为了家庭共同生活，我负的义务也当然是个人义务。现在这个义务通过其他债的形式来延续，同样是个人债务，由此推论出不当得利、无因管理等等这些都不要明确约定，这是一类。

第二类是属于无偿债务，前面我们讲了婚姻法第41条规定为了共同生活而举债应当共同还债，那么作为无偿债务我否定它是为了共同生活的。因为共同生活必须要有所给付，无偿债务只有提供，没有获得对价获取，你不给我的对价给付，我拿不到你的对价给付，也就不存在给家庭带来维护和好处。在这种情况下，哪怕举债的时候没有写上只是我一个人还，也被认为是个人债务而不是共同债务。因为“为了家庭共同生活”，我们应当把它作限制性地理解，是为了家庭的维持和发展而进行的共同生活。为了家庭的共同生活应当是经济上的资助和给付而不是纯精神上的，我们要把它撇开纯精神上的，参考了各国的做法，比如德国民法、日本民法、瑞士债法，还有意大利民法，这些民法讲到家庭关系的时候也讲到了共同债务，它们讲到的共同债务都是经济上的债务，而不是一个精神上的债务，为了精神上的满足而举债是不从这个角度讲的。我们在举债活动当中为了精神上的满足的情况是很多的，比如说为了满足家庭的一种荣誉感也是无偿的，为了博取一种道义上的好感，为了获得公益上的声誉，或者为了取得亲情的感受，为了家庭和睦、邻里和谐，为了同事团结，还有的为了博得领导的信任、群众的信任，社会的理解，大众的关注，这些都是可以进行无偿给付的。那么在这些情况下我不把它作为为了家庭生活，可能客观上这些情况会影响家庭的生活，但也不把他们理解为家庭生活，在这种情况下举债的时候，债权人可以要求夫妻双方一起来签字，如果不是夫妻双方一起来签字的话就是个人债务。我们婚姻法所说的第41条是指财产给付为家庭生活，既然没有财产给付，无偿的，当然目的种种，为了整个家庭的荣誉，为了拍领导马屁，为了什么都有可能……但这个不是属于对价的问题。我参考了各国的立法，从各国比较的角度来说也可以得出这么一个结论。

第三，无偿担保。无偿保证，保证本身就是无偿的，我这里讲的无偿保证不是通过保证来获取经济利益的情况。无偿保证它也被认定为个人债务，即便没有写上是个人债务，也应当认定为是明确约定。

第四个，就涉及到刚才所讲的，分居期间一方举债，但是必须是债权人明知的。对方明知不明知，是由债务人一方来承担举证责任。如果对方根本就不知道你们两个实际已经分居了，尽管你们有足够的证据证明你们分居了，那也不能认为是个人债务。对方明知你们已经分居了，客观上不可能通过举债获得的对价利益为家庭共同生活，当然有一些例外我就不说了，比如赡养老人，客观上是不可能的，那么这个时候应当认定为个人债务。如果对方根本不知道，就不能认定为个人债务，因为我的前提是遵循了最高人民法院的标准，如果把这一点突破了，那就把最高人民法院的标准突破了，把最高人民法院的标准突破了，我们还要讲其他理由，还要讲充分理由的说这个司法解释为什么是错的。

所以我归纳下，夫妻共同债务的认定，须以婚姻法第41条为前提，在目前司法过程当中，最高人民法院司法解释（二）第24条没有被推翻的话，也必须以第24条为前提，对第24条当中有四个字我们可以进行理解，“明确约定”可以理解，怎么叫做明确约定，这里所讲的明确约定不要拘泥于形式，而应追求实质。如果从追求实质上面可以出现刚才我讲的四种情况，都应当被理解为明确约定的个人债务，而不是夫妻共同债务。我就讲这些，谢谢。

章武生：我们的自由发言也是非常精彩，非常踊跃，由于受时间限制下面我们就进入第三个阶段，专家点评。首先由上海市高级人民法院民一庭薛文成副庭长做点评。

薛文成：各位专家，刚才我们几位法官和傅老师对这个问题讲得已经非常仔细，非常透彻了，我个人觉得上面列的这个问题，按我的理解应该是说在夫妻关系存续期间一方举债，实际上准确地应该说一方实施借债的行为，是不是应该认定为夫妻共同债务的问题。长期分居是不是能作为判断一方举债是个人债务还是共同债务的标准之一。一个主流观点认为，在长期分居期间，其中一个人借的债务作为双方共同合意举债的可能性是比较小的，后一种的观点认为是跟前面一个反正是有点不一样的。前面傅老师也说到了，我们现在认定是不是夫妻共同债务还需要严格地按照婚姻法和最高院的司法解释。我这里要说一下的是最高法院司法解释的问题，婚姻法本身规定的是相对比较宽泛的，解释起来还好解释一点，那么最高法院的司法解释单纯从文义上看的话，它可能对夫妻共同债务怎么样认定限制的范围比较绝对一点。在我们实际操作过程中，考虑到现实生活的复杂性，实际上不是简单地就以最高法院的司法解释上面讲的为准，而是还参考了婚姻法整个立法的精神。婚姻法规定为了夫妻共同的生活所负的债务，就应该共同偿还，也就是说只要为夫妻共同生活所产生的债务就应该是共同债务。这样就可以把最高法院的司法解释理解为婚姻法这条规定里面的某一些情况的列举，而不是除此之外的情况都不再认定为个人债务，从这个角度来理解的话我们高院也曾对这方面的理解有过具体的参考意见。我个人认为，刚才卢颖也讲到了，是不是长期分居也不是一个绝对的标准，因为分居是一个事实状态，在这个分居事实状态下，双方共同举债的可能性是比较小的，但也不是说绝对没有，所以可以把分居作为判断是不是有共同举债合意的重要事实因素之一，但是我们觉得不能绝对化，一旦绝对化的话，这个就变成一个法律上的标准了。可能跟我们案子千变万化的情况未必完全吻合。比如说在夫妻关系存续期间，只要他们没有离婚，尽管是长期分居但涉及到老人的赡养费、小孩的抚养费，也可能双方之间有口头的约定，甚至有时候即使没有口头的说法，一方借的钱就是为了赡养老人和抚养小孩的话，如果不认定为是共同债务，恐怕也不见得是很合适的。所以我觉得把长期分居作为考虑是不是共同举债认定哪一种事实可能性更大的时候作为一个重要参考因素是可以的，但是不能把它绝对化，这是我个人的看法。

章武生：下面由我们《政治与法律》的徐澜波主编来进行点评。

徐澜波：刚才傅老师和薛庭长已经说得很全面了，我也很同意他们的观点。我想在他们的基础上再谈下，做一点启发或者找一点可以研究的问题。一个是还是围绕双方分居一方举债，如何来认定是共同致债务还是个人债务的问题，司法解释当中说了是为了共同的生活的标准，我总觉得它在某种程度上，更侧重于债的对外效力，双方分居的外观效力，在判定时它不能起太大的作用。傅老师和薛主任前面都讲到了，分居是一个事实状态，因为我们国家没有别居制度，没有分居制度，不登记，不登报的，那这种事实状态对外产生的效力如果符合司法解释当中规定的情况，债权人明知了，那没有任何问题；但是除次之外，存不存在债权人应该知道的情况。因为我们国家没有这样一个别居制度，就很难确定如何推定和认定债权人应该知道的情况。除了明知之外，比如我和妻子一方作为债务人举债了，债权人是我们的老朋友，你知道我们已经分居了，这个举债肯定不是为了共同生活，也不是为了大家在用，那这个效力肯定是个人债务。已经分居了，长期分居也好，短期分居也好，债权人有没有义务要知道这个事实？当然你能够举证债权人知道这个情况，那没有问题；但是当你举证不能时，债权人到底是不是应该知道，这个就是法律上的空白了，到现在我们还不清楚如何认定。

夫妻举债是为了共同生活还是不为了共同生活，我觉得不是太重要的。如果说一方举债是为了个人，比如说刚才薛主任讲了，赡养老人啊，为了自己看病，或者深造啊，不是为了家里共同的事情，这个举债一定要认定它是个人债还是共同债的话，我觉得不要按照分居不分居来判定。在这种情况下，在明知的前提下它当然是个人的债务，在不知道的情况下也应该是个人债务，这个是双方对内产生的效力比对外产生的效力要更大。它产生了，我虽然举了这个债是为了我自己，是个人的债，但是我举债以后，对外是个人承担，但是对内以后是双方在抚养，抚养费的请求的问题。因为没有分居制度的法定化，以分居来判断是单个的债务还是共同债务，我觉得它是比较欠缺，比较欠缺应该知道的这样一个情况的问题。如果有了这个制度，债权人出借债务的时候的注意义务也会相应加强，这样的话，以后的纠纷就会少一点的。如果出现纠纷解决起来也更方便一点，这是我的一点补充。

另外做一点补充点评。认定婚姻债务是不是共同债务的基础标准是婚姻法规定的为了家庭和夫妻的共同生活。作为这种基础标准的例外，就是在分居期间，债权人必须是明知夫妻一方是个人举债的情况，这种“明知”作为认定这种例外的一个标准是很科学和必要的，是能够保护债权人的利益的。举债一方为了个人的生活必需的标准就不重要了，在这种情况下，必需与否只有对内的效力，对债权人没有效力，这是第一个观点。另一个观点是，我们还缺一个公告或登记分居的制度。如果有了这个制度，我们可能会在司法解释或司法规则中产生一个债权人除了明知以外，还有他应该知道分居情况的义务，只要这样就够了。除了明知或应当知道之外，是否为了个人的生活必需、赡养老人、子女读书，已经不重要了。只要婚姻关系没解除，它的效力对内的，一般情况下不对外；如果效力对外的，对债权人是不公平的，司法解释对于保护债权人是有其道理在的。

章武生：感谢两位专家的点评，我们自由发言和专家点评既有学界的，也有实务界的，有不同观点的交锋。我们第一个专题发言就到此结束。下面我们进入第二专题，民间借贷在事实举证中的难题。有请卢湾区法院民一庭庭长助理潘峻青发言，他的发言题目是《民间借贷纠纷中的证明标准和举证责任》。

潘峻青：各位领导、各位专家、各位同仁，大家下午好！我发言题目是《民间借贷纠纷中的证明标准和举证责任》。民间借贷作为一种普遍的社会经济现象，在我国不仅历史悠久，而且形式多样，分布广泛。在司法实践中也一直有大量的民间借贷纠纷案件。但随着社会经济的发展，民间借贷发生了巨大的变化。以我院为例，自2004年以来，我院受理的民间借贷纠纷案件呈收案数整体上升、诉讼标的额逐年走高的趋势。民间借贷案件的审理正面临越来越多的难点和挑战。我主要从证明标准和举证责任分配的角度，对于目前审判实践中民间借贷纠纷的审理过程中面临的难点进行分析，并提出一些意见。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五条的规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，在民间借贷纠纷中，出借方对双方之间存在借贷关系以及出借方已将借款提供给借款人负有举证责任，而借款人则对于其已履行还款义务负有举证责任。

然而，由于民间借贷具有自由性、广泛性的特征，因此，民间借贷常常方式非常简单，操作不够规范，有的仅为口头约定，有的虽有书面凭据但也不规范，“借条”、“欠条”、“收条”、“证人证言”等各式均有，甚至采用出借人单方记帐等形式，一旦成讼，借贷双方都很难举证。

一、关于适当降低证明标准。

不同的价值观与对案件情况的不同认识会导致对民事诉讼证明标准的不同认识。换言之，价值和案情是决定证明标准的两个关键因素。《证据规定》中没有明确民事诉讼中的盖然性证明标准究竟是占优势盖然性（法官对事实的信任度为50%－70%）还是高度盖然性（法官对事实的信任度为70%－90%）。根据中国社会传统的思维习惯，为了提高审判质量，我们目前普遍采用的是高度盖然性的证明标准。

在民间借贷案件中，人们对待小额事件与大额事件态度是不同的，在现实生活中，出借小额钱款并由于时间紧迫等原因不打借条的情况很常见。而发生在亲属之间的借贷行为，往往碍于情面，借据不够规范，甚至只是简单的口头约定，缺少规范的交付凭证，一旦发生纠纷，收集和提交证据都是比较困难的。

对于此类案件，建议适当降低证明标准，即采用占优势盖然性的标准，如果原告能够提供证人证言、备忘记录、合法有效取得的录音录像资料、短信往来、手机通话记录等证据，虽然证明力较低，但能形成证据链，法官同时结合借款数额、当事人的经济能力等因素，可以形成内心确信，原告出借钱款给被告的可能性较大，即认定原告完成了举证责任。

当然，由于降低证明标准有可能会加大法律事实与客观真实的距离，因此，我们不宜将适用的范围放得过宽。至于“小额”的界定，则应结合各地不同的经济状况以及当时所面临的不同的经济时机。例如，在金融危机的环境下，应该将“小额”的标准降低。

二、关于部分转移举证责任。

诉讼开始后，就需要明确案件事实应由哪一方当事人负举证责任，举证责任的分配首先要依照实体法律（包括司法解释）的明文规定。根据《合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，民间借贷合同是诺成性合同，是不要式合同。因此，当原告提供了收条或银行转帐凭证来证明给付事实，并同时主张双方系借贷关系时，其并非一定要提供借款协议或借条来证明基础法律关系。此时原告的主张能否成立需取决于被告的抗辩，如果被告抗辩双方系其他法律关系并提供相应的证据予以证明，或者被告对于原告的给付行为做出合理解释的，则原告的举证并未完成，其应当对口头方式约定借款的事实提供进一步的证据，否则将承担败诉的后果。

但如果被告否认借贷关系，却对于双方发生金钱往来无法做出合理，或者主张双方的基础法律关系为其他但又无法提供证据证明时，举证责任到底应该由谁来承担？

有学者指出：完整的举证责任概念应当是主观举证责任和客观举证责任的结合，主观举证责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任，客观举证责任则是指在案件事实存在与否真伪不明时，由一方当事人承担的受到裁判的结果。如前文所述，客观举证责任的分配是由实体法明文规定的，往往是固定的，而主观举证责任则在整个诉讼过程中，随着案情的发展，在当事人之间不停往返。因此，如果被告提出抗辩，认为双方系其他法律关系而非借款的，应当就自己的主张进行举证。而在很多情况下，被告会对原告的给付行为做出解释，如原告系偿还其借款，双方已将借条销毁等，由于当事人陈述具有证据功能，因此，我们应当对被告的陈述进行分析：第一，如果被告主张的事实是虚假的事实，则其陈述中可能存在着自相矛盾的内容。如果能够挖掘出这种自相矛盾的陈述内容，即可运用经验法则的证伪作用直接否定当事人主张的事实。如果当事人主张的事实不包括自相矛盾的内容，但是其在主张事实的基础上展开的相关事实和细节事实的陈述可能包含着自相矛盾的内容，或者与其主张的事实彼此矛盾，在此种情况下，法官就可以运用经验法则，根据当事人展开的陈述直接认定其主张的事实为虚假事实。第二，如果原告否认被告的陈述，却没有可以直接用来推翻其主张的事实的证据，但是有可以用来推翻被告陈述的相关事实或细节事实的证据，同样可以达到推翻对方主张的事实的目的。

如果被告否认借贷关系，却刻意逃避其主观证明责任，在法庭上做出不诚信的陈述，此时造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有举证责任的原告无证据可提供，而是不负有举证责任的被告通过实施证明妨碍行为，使原告陷于证据缺失的境地。这时，如果法院再适用法定举证责任规则判决原告败诉，有悖诚实信用和公平正义原则，显然无助于纠纷的解决，甚至可能加剧涉诉双方的冲突与对立。在这种情形下，法官有必要通过行使自由裁量权，将一部分的举证责任转移到被告身上，对双方的冲突加以调和，以期纠纷的顺利解决。

关于举证责任转移的法律后果，如果法官将要件事实的举证责任转移给被告，则其须承担败诉的不利后果，如果法官将非要件事实的举证责任转移给被告，引起的法律后果可能是减低原告主张要件事实的证明标准。在上文所述案例中，法官如要求被告对“不存在借贷关系”负举证责任，则其负责证明的是案件的要件事实，如不能，则被告须承担败诉的不利后果。

针对上述案件，在审判实践中还有一种做法即：驳回原告的诉讼请求，原因是原告无法证明借贷关系的成立，应当告知原告另行以不当得利为案由起诉。笔者认为，一方面，这种做法会引起不必要的讼累，另一方面，也歪曲了不当得利之债的真实含义。事实上，因为双方实际的基础法律关系是借贷，原告在不当得利的诉讼中很可能因无法对其给付钱款的行为之无因性提供合理解释而被驳回。

三、关于笔迹鉴定证明责任的分配。

审判实践中，我们经常会遇到这样的案件:原告凭落款人为被告的借条到法院提起诉讼，要求被告偿还欠款，被告抗辩否认借条为自己所写，法官释明需对借条上被告的签名进行笔迹鉴定后，原被告都认为应当由对方申请鉴定和预交鉴定费用，由于双方互相推诿，鉴定无法进行。

目前针对此类案件如何处理存有两种不同意见，一种认为：原告提供的借条署有被告的名字，并能证明钱款已经支付给被告，客观上已经达到证明标准，原告完成了举证义务。被告否认签名，举证责任转移至被告，应由被告申请笔迹鉴定，并先行垫付鉴定费。若原被告双方均不愿申请鉴定，应由被告承担败诉后果。另一种观点认为：原告负有证明借条为真的举证责任，签名乃认定借条真伪的重要因素，原告的举证尚未达到证明标准，应继续举证。因此，原告应申请笔迹鉴定，并先行垫付鉴定费。若原被告双方均不愿申请，则由原告承担败诉的后果。

我认为，解决上述问题的关键在于被告“关于借条不是自己所写”的答辩究竟是一种事实主张，还是一种抗辩理由？这决定了由谁提出鉴定申请，并预交鉴定费用。如果被告答辩是事实主张，那么他就负有证明自己主张事实成立的证明责任，应当申请笔迹鉴定。在其拒不申请鉴定的情况下，就应当承担举证不能的责任。如果认可其答辩是辩解理由，那么被告无需再提出证据加以证明，不承担举证责任。

辩解理由是基于原告提出的事实基础，对双方的关系予以否定，或者，从自己的角度，对于作为诉讼基础的事实情况提出一个不同于原告陈述的解释，但其前提是建立在认可原告所主张的事实基础本身。上述案例中，被告对原告提出的基础事实——其书写借条一节予以否定，即被告此时主张的“借条不是自己所写”是一个与原告所主张的不同的新的事实，并非辩解理由，被告应当依据证据规则，对其所主张的事实提供证据。

在证据理论上待证事实有积极事实和消极事实之分，有观点认为，由于被告主张的“借条非其所写”是消极事实，不需要承担举证责任，笔者认为，否定不需要证明这个传统的观念应该有所更改，一直以来，持这种观点的人认为，未发生的不能够直接予以证明，所以由其承担举证责任是非常困难的。但是，我们应当看到在此类案件中，被告要证明借条非其所写并不困难，其只要申请司法鉴定即可。相反，原告要证明借条确系被告所写则难度较大，因为鉴定的对象是被告，所以其需要得到被告的配合。

在审判实践中我们还会遇到鉴定结论为“无法判断借条是否为被告所写”的情形，在这种情况下，由谁承担败诉责任？笔者认为，该鉴定结论可以理解为：即不能认定借条不是被告所写，也不能认定借条是被告所写。这样一来，被告申请鉴定的结论的证明力已经足以使原告提供借条所证明的本案要件事实发生动摇，或者说使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证产生怀疑，原告证据的信任度降为50％，连优势证据的标准都没有达到，因此，被告已经完成了其在本案中的举证责任，而原告则因为借条的证明力发生瑕疵导致不能使法官形成内心确信而承担败诉的后果。

四、关于受胁迫的认定。

原告提供借条，证明借贷关系及给付事实，被告抗辩借条系受胁迫而写，此时被告应当就自己主张的胁迫事实承担举证责任。但此类案件事实举证难度很大，当事人只能提供一些证人证言、报警记录等，且多为间接证据。法官往往需要运用经验法则来审查判断证据。所谓经验法则，就是运用日常生活的经验和常识来判断证据。证据法上的经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事务之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则。《证据规则》第64条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。该解释从法律上肯定了经验法则在证据判断中的作用。

事实上，经验法则在审判实践中的作用及影响非常大，通过运用经验法则，往往能使法官决定证据的可采性和关联性。在此类案件中，由于案件事实的复杂性，很多时候不能获得直接证据，而法官依据间接证据，借助经验法则进行事实推定，可以减轻当事人的举证责任。

五、借条的证明效力。

借条，作为借款合同表现形式的载体，是设定民间借贷法律关系的重要依据。根据民事诉讼的举证原则，一般情况下，原告提供的借条即可证明原、被告之间存在借贷关系。但随着经济社会的不断发展，民间借贷纠纷的日益复杂，在很多案例中，借条也并非是设定民间借贷法律关系的唯一依据。在一些涉诉金额较大的案件中，由于原告未能提供借款来源依据及给付被告借款的证据，法院驳回了原告的诉求。

在审判实践中，债权人依据借条起诉债务人还款的，对借条是进行形式审查还是实质审查，应视情区别处理。对于小额借款，出借人具有支付借款的能力，如果当事人主张是现金交付，除了借条又没有其他证据的，按照交易习惯，出借人提供借条的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。而对大额借款，涉及几十万甚至几百万的金额，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还需要通过审查债权人自身的经济实力、债权债务人之间的关系、交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的这种主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。在这里，需要着重指出的是，由于民间借贷属于典型的实践性合同，在此种纠纷诉讼中，当事人往往不能够提供规范的书证，因而证人证言的作用就显得非常重要。法官应当通过综合考量证人与当事人之间是否具有利害关系、多个证人对于细节的描述是否一致、证人对待证事实的认知能力以及证人陈述的客观性等方面来确认证人证言的证明效力。在审判实践中，就有法官有效运用隔离作证规则，引导当事人对证人进行交叉询问，最终查明事实的案例。

    发现真实是民事诉讼的真谛，法官则是达致这一目标的载体。让我们充分运用证据法则，最大限度地还给当事人一个真实的世界。以上就是我的发言，谢谢大家！

章武生：潘峻青庭长助理对民间借贷的证明标准和举证责任做了深入地分析，对于我们也是开阔眼界的。我们一般认为民间借贷是按照谁主张谁举证的，民间借贷实际上是没有那么多正规的借条的，很多人的权利得不到救济，刚才潘法官已经做了很深入地分析了。下面进入自由发言环节。

徐澜波：我来讲两个问题。第一个问题是借款基础事实的问题。借款债权债务的基础事实原告是否需要证明？基础事实是债务形成的基础，对债务是否形成不是主要的依据，有，也可以，判断不出的话，也无关紧要。债的基础是其基础性和合理性的证明，债的背后是什么无须在此陈述，欠款是否正当无须原告举证，在这种情况下，被告否认正当性应有被告举证。被告举证不出，法院无须主动审查，当然你在审查当中发现了有不合法的，是另外一回事了。它主要的理由是债务形成的基础关系和债的本身效力是不发生要件性的因素。第二个问题是关于签名的问题。被告否认签名的，原告要求还债，债权凭证形式上应当是完全合格的，如果被告否认系其签名的，不是对事实的抗辩，而是对证据有瑕疵的抗辩，是对证据形式上的反驳，这种情况下，无须举证。原告还要进一步举证，鉴定的话，鉴定费应当是随着举证责任归谁来预交的，不愿预交的就是举证不能了，原告承担举证不能的后果。原告起诉有借条，原告已完成举证义务，被告否认签名的，是对事实的抗辩，但被告的举证义务不是鉴定，是当着法官的面多签几个名字。鉴名效力由法官区认定，法官认为不一样的，被告已经完成了举证义务，举证责任再转移至原告，原告再去申请鉴定并预交鉴定费。鉴定结论无法判定的，视为原告举证不能。另外，从社会效果来讲，原告作为债权人，预交鉴定费也比较合理。

傅鼎生：我来说几点，第一个问题是关于举证责任仅限于民事诉讼法中的举证责任，即谁主张谁举证，但光有这个是不够的。在不同的法律关系中，举证责任的归责是不同的。实体法学者也应当研究举证责任。台湾学者写实体法的民法文章，不管写什么合同，在篇末并不是从程序法来讲举证责任的。实体法和程序法是有交叉的，举证责任并不仅仅是我国诉讼法规定的这些规则。第二个问题我列举两个规则：一、事实不清是谁造成的，如果是一方当事人造成的，其应当承担举证责任。比如钱已经从此方卡中转账给对方了，现在能不能要回来？一种观点认为可以要回来，我有足够的证据证明钱已经到了对方手中，若对方举证并无法律上的依据，就属于不当得利，需要返还。其实没有那么简单，如果按照这样的话，请求权的基础就是一种法律关系，要回钱款是基于什么法律关系要回？必须有证据证明这个请求权基础存在。如果证明不了请求权的基础，就以不当得利起诉，被告不能举证的，就按不当得利来判，是不对的。我们判定民事主体是决定自己事物的最佳判定者，既然我们把他当成决定自己事物的最佳判断者，实际不是如此，我们也要建立在这个基础之上建立制度。他把钱给对方了，是经过审慎考虑的，如果不知为什么钱到了对方手中，你应该证明为什么把钱给对方，而非由对方来证明。事实不明的问题是你造成的，你要反应这个问题。

第二个，我要说明，证据控制在谁手上，谁应当完成证明责任。刚才讲到，我有一张借据，写着“徐澜波”的名字，是由我来证明签章是我签的，还是由徐澜波证明签章是徐澜波的。我根据证据在我手上，我就有义务完成证明签字是徐澜波签的。证据在我手上，我可以涂消、涂改、制造证据，而徐澜波则处于一种被动的状态。如果徐澜波证明不了怎么办，那就是徐澜波的。现在徐澜波证明不了的情况很多，现有科技解决不了，比如私章，盖了徐澜波的章让徐澜波来证明不是他盖的，怎么来证明呢？所以证据在谁手上，谁就有举证义务，且要举证到合理的证明力。

第三个，今天讨论涉及到货币。要针对货币的特点分析。货币的特点理解有两种，我倾向于货币随着交付就移转所有权，不存在按照特定物来判断原物返还权。时间关系我就讲这些。谢谢！

沈伟东：小额民间借贷，既然把焦点集中在只有一个借款协议的真伪、签名上，说明肯定是没有证人证明的，没有抵押保证的，说明出借人承担了信用风险，在没有第三人做证的情况下，债权人把信用风险和债务人违约的风险叠加在自己身上，债权人在出借款项时已经知道了这种风险，从常识判断有这个心理准备，所以举证责任应当由原告继续完成。我国传统有族长等作中间人证明邻里之间民间借贷的存在。现在涉及高利贷等营业性借贷引起双方争议。从原告选择了同时承担信用风险和道德风险的方式来说，应该继续承担举证责任，完成举证责任。

章武生：下面我们进入专家点评阶段，下面有高院研究生席建林副主任做点评。

席建林：我认为，查明事实、适用法律考验法官的能力。查明事实难在不规范。现实生活的不规范性决定了查明事实难。且中国的语言的模糊性决定了查明事实难。比如，原告要求返还18000元，“还欠18000”，读“huan”还是读“hai”？后来根据合同的文义解释规则和交易习惯，就是债权人出据个债务人的凭证及债务人出据给债券人的证据应该有不同的意思，判断决定读“hai”。还有恶意诉讼的问题。由于当事人的隐藏事实、捏造事实等恶意诉讼，导致法院对于事实无法判断。我赞成夫妻分居期间债务认定问题应用列举式的规定，但实践中针对恶意诉讼无法列举，现实中会采用家式代理权的方法。

我个人来讲，结合提纲的几个案情，我有这么几个想法：坚持法律的规定，如举证责任的分配，证据规则，我们应该把握规则法定。在审判实践中，如果单纯被告否认签名的，是否应由被告承担举证责任？我认为这不合理。在申请的阶段，应当原告举证，而非由否认者来承担。否认者不承担举证责任，是从罗马法以来切合实际的。证据是已为发生的事件在客观世界留下的痕迹，如果我否定这个事情发生，你让我如何去证明？你也可能说去申请司法鉴定，司法鉴定谁来申请？当然是原告来申请，被告不与配合的时候，被告承担不与配合的责任。这可以防止道德风险。否定者不承担举证责任，是从罗马法以来所固有的，我们不能通过个案来否定他，我们来评判一个规则的时候，是在大的朴实性的规则下来评判的，这条规则不能破。当然是否认事实还是否定性主张要分开看。如果被告不予配合鉴定，当然承担举证责任，适用举证责任，承担败诉的责任。

第二，经验的推理。借贷的不规范性，可能动用法官基于社会的常情常理的推断，通过对细节的把握实现让法律事实尽可能接近于客观事实。通过庭审的发问注重细节发现其陈述中的疏漏，这考验着法官的能力。比如，有个基层案件中，被告撕毁收据的下半段，注重细节的法官应该注意到被撕毁的收据下半段是不规则的弧线，以此认定原告拒证规则，承担败诉的责任。第三，能动认知。通过高度盖然性标准来认定。相信他比不相信他更为合理。四、方法，除了法律规定更多的是技巧、能力。优秀的法官不是靠当事人举证查明事实，而是通过对庭审的把握、方法的把握让扑朔迷离的事实拨开云雾。比如隔离证据规则。事实问题既是一个程序法的问题，又是一个实体法的问题；既是一个法律问题，也是考验法官能力和方法的问题。不能仅靠一种方法来判定案件，否则案件认定的事实可能与客观真实相差很大。对于给付事实的问题，我的观点还是否定者不承担举证责任。第二个具体问题，能证明已为给付，被告否认为借贷关系的，实践中如何判定？提到的合理人的注意义务，被告拿到钱了是否要给一个说法？原告给钱总要一个理由？争论很大。法官基于案件，通过能动性的高度盖然性的标准能相信谁就相信谁。

蔡绍祥：理论上的争论，不是今天解决审判实务中的问题。审判实务中的案件必须要拿出思路。故具体问题可能与专家有不同认识。这一专题的内容，首先理解在标准的借贷关系中，有两个要件组成：合同的存在和有交付的事实。审判实践中，民间借贷发生争议诉讼后，往往不是标准的借贷关系，对事实的认定有很大的困惑。怎么去把握认定民间借贷事实的认定，是一个很关键的问题。我想围绕案件说几点意见，至于意见背后是哪个理论来指导的，正像我刚开始说的，理论的争论不是我今天讨论的问题，我主要说案子的解决问题。

    关于第一个问题，我认同主流观点，即第一种观点。在这观点的指导下，另有三点补充：1、明确法律关系的属性，双方当事人主张的法律关系属性应当明确。如果自然人之间发生的民间借贷是非要式的实践性的合同，原告不能提供书证的理由而不顾资金流向的事实，来否定双方的借贷关系是证据不够的。2、举证责任的转移。对积极事实有主张的当事人都负有举证责任，对双方完成的举证责任进行综合评审。第一个案件的核心应当注意到举证责任的转移，被告否认借款的事实，并提出基础法律关系的存在，应有被告举证。3、不能片面考量原告的举证责任，双方均无确凿证据证明，应具体案件具体分析，运用经验法则，认定具有高度盖然性的事实，不能机械以先行承担举证责任的原告举证不能。

    第二个问题，认同主流观点。补充三点想法。1、被告否定的举证责任。案件中的认定和否定都建立在相应的事实基础上，事实要靠证据支持，原告主张民间借贷并提供借款协议，被告否定协议的真实性，这种否定抗辩的是否定的事实，而不是原告的主张。举证责任应当由被告承担，应当证明原告提供的签名是不真的事实。2、鉴定属于否定的举证范围。应由被告申请。相应鉴定结论直接关系到被告是否完成举证责任的问题，笔迹鉴定是成就鉴定的必要条件。3、不宜加重原告的举证责任。原告形式上已经完成举证责任，再要原告承担实质意义上的举证责任，是加重原告的举证责任。被告提供不是协议的否定事实证据，不宜再由原告承担实质意义上的举证证明。

    第三个问题，对主流观点不宜一概而论，要作具体分析。1、自然人之间的借款合同以借款交付为生效的条件，是没有争议的。2、对借款意思表示的书证的分析，在自然人之间有很多借款意思表示的书证，形式多样，不能一概而论定位为协议的性质，应根据当事人的关系、文化、经济实力、普通人对内容的认知程度、双方当事人诉辩主张等来综合评定书证的性质是协议还是收款凭证。协议的，对已交付事实举证；收款凭证的，按数额大小而定，是否须对交付事实举证，具体案件具体分析。大额必须举证。3、对大额借款的审查。一方当事人主张现金交付的，诉讼中提出的是收款凭证性质的书证，另一方否认借款事实的，应对借款事实作进一步的实体审查，是查明的事实接近于客观事实，仅凭借条不足以认定借贷的存在。没有必要确定大额的标准，应结合案件的情况、经济收入、当地经济水平、普通人认知程度来综合评定。

章武生：发言和专家发言都是很精彩的，发言人都做了精心的准备。下面我们进入第三个专题，民间借贷和其他法律关系的交织。首先有卢湾区法院民一庭庭长沈晓峰副庭长发言。他发言的题目是:《民间借贷诉讼欺诈案件的识别和防范》。

沈晓峰：各位领导，各位老师，下午好！我发言的题目是《民间借贷诉讼欺诈案件的识别和防范》。

案例一：邱某诉李某民间借贷一案，原告要求被告返还借款人民币30万元，审理中，双方达成调解协议，并且原告申请诉讼保全了被告名下的房产一套。但事后得知该房屋涉及纠纷已同时在其他法院进行诉讼。

案例二：陈某诉侯某民间借贷一案，被告因涉嫌贪污共同犯罪被羁押，在刑事案件中其对大量涉案金额供述表示系向他人借款所得。现原告要求被告返还借款320万元。审理中被告对借款事实均予以承认。

    这两个案例的共同点在于，原告都以民间借贷纠纷为由提起诉讼，被告对事实没有异议，但是审理结果将明显危害到他人利益。对于这种行为，法院认为具有诉讼欺诈的嫌疑。所谓诉讼欺诈，即双方当事人之间没有真正的法律关系，而是借诉讼达到规避法律或者损害国家、集体、他人的利益的非法目的。

   下面我来谈民间借贷诉讼欺诈的成因及危害。第一方面关于民间借贷诉讼欺诈的成因。

    第一，关于司法制度因素.（1）当事人利用“自认”规避法律。民事诉讼尊重当事人的意思自治。如果被告自认案件事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”民间借贷诉讼不处理身份关系，因此，如果双方相互串通，被告认可借贷事实，双方行使民事处分权，法院也难以直接依职权禁止。只有在一种情况下例外，即根据《若干规定》第十三条的规定：“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。”但此条在实际审判中难以操作。法官需有确切理由认为该争议涉及“国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”，才能责令当事人补强证据。当事人有意进行诉讼欺诈，一般都会想尽办法掩盖事实，让法院难以发现破绽，更无从寻找依据。如果案件表面一切均合法有据，法官又没有确切证据证明当事人隐藏有非法目的，在此情况下，即使法官凭经验直觉进行自由心证，驳回原告诉请，又可能面临二审改判的风险。（2）民事诉讼与刑事诉讼衔接不到位，违法成本低。民间借贷成为诉讼欺诈的高发地带，一方面因为民间借贷的法律关系简单、事实容易捏造，另一方面和违法成本低也有很大的关系。即使法官在诉讼过程中发现有诉讼欺诈的确切证据且情节严重，也无法诉诸刑法对当事人处以惩戒。对于妨害民事诉讼的行为，刑法规定了妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪两个罪名，但也只能针对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，以及帮助当事人毁灭、伪造证据的人员，而无法对当事人本人伪造证据的行为加以制裁。一旦诉讼欺诈成功，受害人的求助仍然困难重重。因为案外人没有撤销权，又不能申请再审。另外，如果受害人起诉要求欺诈人赔偿损失，也必须等到原来的判决被再审推翻后才可，而且责任如何承担，赔偿范围多大等等都是问题。

    第二，关于审判实践因素。（1）法院案多人少，诉讼资源有限.上海法院近十年来受理的案件数量翻了一番，但法官人数并没有相应增加。基于审判效率的压力，多数案件只能尽快结案。在被告自认或者双方愿意调解的情况下，法官一般不会去主动追究背后的是非曲直。（2）调解不查明事实，成为诉讼欺诈的温床。法官审理案件，应立足于法律效果与社会效果有机统一，立足于定纷止争、案结事了，此为“和谐司法”的要义。调解，作为具有中国特色多元化纠纷解决纠纷的一种重要方式，使得大量的民事纠纷解决在基层，消化在萌芽状态，日益成为解决人民内部矛盾的一大法宝。诉讼调解其实是一把双刃剑，一旦被滥用，将成为诉讼欺诈的温床。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”可见，调解要满足两个原则，一是自愿原则，二是事实清楚原则。实践中，第二个原则被广为诟病，批评者认为此原则与调解存在的价值有所冲突，因为有时调解的意图恰恰是为回避某些争议焦点，当事人互谅互让，既往不咎。而事实清楚原则要求调解也要查明事实，分清是非，客观上提高了调解的门槛，所以有文章批评这一原则，称其“扼杀了调解的固有属性，抑制了调解功能的发挥”。其实，这种批评忽视了调解制度一个很重要的漏洞，即无法保护案外人利益。在诉讼欺诈的情况下，调解不仅不会“案结事了”，反而成为新纠纷的开始。

    第二方面是关于民间借贷诉讼欺诈的危害。1.极大的损害了司法权威。诉讼欺诈将司法机关作为“工具”来达到非法目的，这不仅仅是诉权的滥用，浪费诉讼资源，更是对法律的公然挑衅，极大的损害了司法权威，破坏和影响了司法活动的正常进行。2.违背了社会的公平正义。诉讼欺诈一方面可能造成国家、集体、第三人难以挽回的损失，另一方面可能成为犯罪分子逃脱法律制裁的途径。正如本文开头所举的两个案例，被告都是有另案在身，为了逃避民事或者刑事责任，抢先启动虚假诉讼以转移自身财产。

    第三方面如何识别和防范民间借贷诉讼欺诈。1.通过特征识别。此类案件有一些共同的特点：（1）一般涉案标的较大；（2）诉讼双方往往关系密切，可能存在朋友、夫妻等特殊关系；（3）庭审过程中，双方没有冲突，相互配合，甚至提供便利；（4）陈述事实时含糊其辞，前后矛盾，没有可信的证据佐证，或者干脆委托代理人出庭；（5）明显的调解意向。遇到这样的当事人，法官应该留心，仔细盘问。

    2.如何防范。（1）司法角度：宣传诚信 谨慎审查。根据民间借贷诉讼欺诈案件表现出来的一些共同特点，法院在审理此类纠纷时，应当察言观色，对症下药，从严把握。

第一，宣传诚信，树立良好的诉讼风气。尽管仅靠当事人内心信守道德标准，真实陈述案件事实是不够的，而且现在不诚信的现象有所抬头，甚至成为某些当事人和律师津津乐道的诉讼技巧，但是道德作为一种隐形的评判标准，能够带来很大的精神影响，因此正面教育和引导也不可或缺，它能和惩戒制度取长补短。

第二，对于怀疑为诉讼欺诈的民间借贷案件，应要求当事人亲自出庭陈述案件经过。对于有证人的案件，必要时对几个关键证人进行交叉询问，详细核对各种具体细节，有助于判断证人的可信度。

第三，法官通过案件信息网上查询系统，查找本案当事人近期是否有涉诉、被申请执行的情况。对于当事人有破产、离婚或刑事案件在身的情况，应特别注意。

第四，严格把握当事人自认，视情况要求原告补强证据，或法院依职权调取证据。《证据规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”据此，法官裁判的基础是能以证据证明的事实，而非当事人自认的事实，即法院可以在当事人自认的场合推翻自认的事实，而以职权调查的事实作为裁判的依据，也可以以现有证据基础上的心证来否定当事人自认的事实。

第五，调解应建立在事实清楚的基础上。即使当事人提出调解，也应先审查借款时间、地点、用途、支付方式等等。根据常理，数额较大的资金一般通过金融机构运作，法官应查明资金出入明细，如当事人辩称以现金交付，则应查证交付的情况，询问是否有证人作证。如有违反日常生活经验之处，法官可以凭良知和理性形成内心确认排除其证明力。

第六，通知利害关系人，依职权追加第三人参与诉讼。浙江省作为民间借贷十分活跃的一个地区，对于此类案件的审理积累了很多经验，值得借鉴。浙江玉环法院规定，对于立案庭在移送或者审理中发现的有虚假诉讼嫌疑的案件，审判业务庭承办法官要按照重大案件报告制度的要求及时向庭、院长报告，并在案件审理的各个环节予以特别关注。台州中院规定，在审理案件的过程中，发现该案可能损害第三人的利益，应将案情的真相通报给利益相关人，由其做出是否提起或参加诉讼的选择。

第七，严肃查处诉讼欺诈的涉案人员。除原判决应予以撤销之外，还需承担赔偿损失的责任，并根据情节轻重，对涉外人员依法予以训诫、罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八，统一审理标准。浙江省高级人民法院《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》中，对民事审判中防范和查处虚假诉讼进行了统一的指导，并制定了即时汇报制度、赋予案外人提起再审的权利等等，对于规范基层法院的审理取得了实质的成效，具有一定的参考价值。

  （2）立法建议：建立诉讼欺诈的多方位责任追究体系。民间借贷诉讼欺诈一旦被查明，除原判决应予以撤销之外，行为人还需承担赔偿损失的责任。赔偿范围不仅应包括受害人因此所造成的物质损失，还应包括精神损害赔偿。如果损害后果严重，还可以引入惩罚性赔偿。另外，对于诉讼诈骗的刑事责任，学术界和实务界历来都有争论。最高人民检察院司法解释认为诉讼诈骗不宜以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。但是以上三个罪名并不能囊括当事人通过自认或者调解进行诉讼欺诈的情形。因此，建议立法者在修订法律时，考虑到诉讼欺诈行为的恶劣影响，将之单独立法，或者通过立法解释，扩大诈骗罪的适用范围，将几种情况的诉讼欺诈都囊括其中，将更有利于打击此类违法行为。

章武生：三个主题发言人都非常精彩，下面进入第三专题的自由发言。

张煜：我来补充一下。案件的诉讼欺诈的情况在审判实践中虽然不多，在如果发生对司法的公信力造成很大的损害。我觉得应从以下几点防范，我国法律中没有个人破产制度，所以个人的信用评价也没有完全公开，法官再审查时确实是难度很高，法官可以查看被告是否有大量的案件在法院里面。还有对于单位是否濒临破产，个人是否有离婚的倾向，是否在法院和民政局进入离婚程序？法院应当审查，通知一方的配偶，告知其案情，征询其是否愿意参加到诉讼中。如此来防范诉讼欺诈。借贷案件多为公开审理，法院一定要把公示制度做好，进行充分的公示，使权利受损方在看到法院公示及互联网上的公开开庭的信息后，有可能到法院要求参与到诉讼当中来。在实际案件中，在调解笔录中，对怀疑可能是诉讼欺诈的当事人，应明确写明对诉讼欺诈的后果，对当事人起到威慑的作用。另外，在立法中引入后果，如拘留、罚款、记入当事人的诚信记录。最后，在查实有欺诈的情况下，建立通报制度，以免再次发生。

施慧萍：下面我来谈谈自己的一点点认识。我认为诉讼欺诈不仅仅存在民事诉讼法律关系中，它也存在其他法律关系中。之所以存在民间借贷法律关系中比较多的，我认为是民间借贷的法律关系相对简单，当事人只要写一张借条，将借款相关事实串通下就起诉到法院了。然后当事人利用了证据事实，就是双方对于案件事实没有争议的话，原告就无需举证，他可以伪造借条，这样诉讼欺诈就容易成功。在现实的审判实践中，由法院来判断是不是诉讼欺诈行为是比较难的。因为审判实践中也存在着双方当事人被告由于经济紧张还不出款，原告觉得单凭借条没有保障，双方就谈好到法院通过调解书，把双方的借款事实确认下来。这种情况也有。对于法官而言，他要推翻借条要花费大量的时间精力区收集证据借条来否认民事借贷关系。这种诉讼欺诈违法成本比较低，即使法官查明了是诉讼欺诈行为，当事人没有真实的借贷关系，最多也只是驳回诉讼当事人的诉讼请求，审判实践中无法使双发承担什么样的法律责任。我觉得，防范诉讼欺诈行为，一方面要提高公民诚实信用的素质，另一方面要加大制裁的力度。这样才能有效的预防。这就是我的看法。

章武生：下面是专家点评，先有一中院研究室刘言浩副主任发言。

刘言浩：刚才听了各位的发言很受启发。民间借贷纠纷证据少，故事多，处理难度大。我点评的是民间借贷与其他法律关系的交织，主要表现在三方面：第一种情况，诉讼欺诈或者说是伪装的诉讼。又包括虚构债务、以合法形式掩盖非法目的、不道德的交易。第二种情况、用不当得利诉讼取代民间借贷诉讼的策略。不当得利出现泛滥的趋势，因为当事人和律师其似乎可以实现证明责任的倒置，把没有合法依据的证明责任转移到被告身上去，没有借条不能证明借贷关系的存在，当打不当得利诉讼让被告举证为何得到钱，而不是我为什么把钱给你。这导致了恶意诉讼得泛滥。第三种情况中，在民间借贷中被告通常以双方存在其他法律关系来抗辩。比如原告告借款，被告抗辩是投资而非借款关系。此时证明责任是否转移？这是诉讼中争议很大得问题。

    我针对这三个方面谈三个我得观点：第一、诉讼欺诈。依据合同的目的解释方法，以合法形式掩盖非法目的得诉讼，像前述中以不道德及非法形式表现得借贷。对于这种情况，只要能够查明，便否认其效力。法律有授权可以民事制裁，现在没有授权，存在面临很大的问题，就是法院没有侦察手段，只是双方当事人得陈述，背后的故事大量通过法官的推定来认定，但推定的事实是不充分不完全的，对于事实审的法官来讲推定的风险是很大的。如果上级法院认为法官的推定没有事实依据的话，很可能被改判或发回重审。所以，对于一些涉嫌犯罪和伪装的诉讼，我觉得当务之急是理顺刑事、民事的关系，和公安机关的衔接的问题。第二，如何看待不当得利诉讼泛滥的情况。在没有借条的所谓借贷案件中，律师往往建议当事人提起不当得利诉讼，通过诉讼技巧将证明难题推给被告，被告证明不了的话，就承担败诉的责任。在长期的实践中，对于消极事实不能有原告来举证，所以我们的很多案件事实也确实支持了原告的请求。原告打借贷官司失败后，转打不当得利官司反而成功了。

    不当得利诉讼越来越多，在实践中我们分三种情况来谈论，第一种情况，当事人存在借贷关系时是否可以直接提起不当得利诉讼。这是很关键得问题，而实践中是有分歧。有的提起不当得利诉讼，要求他先告基础法律关系；有的是提起不当得利诉讼就按不当得利诉讼来审。实际上，应该不允许提起不当得利诉讼。不当得利诉讼是两种，一种基于错误关系导致，比如去银行划帐错误产生的不当得利；第二种是基础法律关系丧失而导致，比如双方当事人有投资或合同关系，但这种关系被撤销或被宣告无效了，给付的基础没有了，他是基础法律关系丧失而产生的不当得利。对第二种情况，应禁止直接提起不当得利诉讼。有四条理由，理由如下：首先在有基础法律关系的前提下提起法律诉讼，其事实是没办法查清楚得，这样回避了基础法律事实，导致基础法律事实难以查明；第二点是请求权的竞合允许提起不当得利诉讼，导致给付之诉中只要不当得利就可以，这样得话，其他请求权萎缩；第三点是这样容易导致矛盾判决；第四点在比较法系国家，否定不当得利诉权的独立性，比如意大利民法典规定不当得力诉权是辅助性得诉权，当事人不能直接提起诉讼，只有与基础法律关系同时提出，或基础法律关系已被撤销或无效才可以提起。第二种情况，很多律师认为不当得力举证责任是倒置得，被告负责举证。这其实是一种误解。其如此考虑基于三点，被告总归收到原告得钱，由他举证没什么不公平；第二，被告总是控制着证据，证据离被告最近；还有一点，被告是消极事实，如果双方当事人存在给付事实，这种事实消失了，这是一种积极的事实。在直接给付下，也可以通过证明力的权衡来主张原告得主张是否确立。其实，允许不当得利的理由不成立。首先，这不是消极事实，如果关于无合法根据，通过证明力的权衡，来判断原告的主张是否成立。另一个理由是证据不一定在被告手里，证据不在原告这里，可能也不在被告这里，可能双方都没有证据。比如，我在收到借款后返还借条，我失去借条，但如果对方是通过银行走帐的，可能转过头告我，这样证据就没有了。第三种情况，王泽鉴教授说过，不当得利是财产的错误给付是法律的危险状态，谁造成危险谁承担举证责任，这没什么不公平，同时从比较法的角度，法国民法典德国民法典包括日本台湾都规定，不当得利案件都是由原告来承担，所以在这些国家没有出现诉讼泛滥的情况。最后一个小问题是，第三种情况，不当得利案件与其他法律关系的竞合。被告在诉讼中提出其他法律关系，比如是投资而非借贷法律关系，原告就不用证明什么是借贷了，而由被告证明是投资关系，如果证明不了就败诉了，法院就支持原告。其实这种观点我个人觉得是有待商榷的，这里面应该区分抗辩和反诉的关系，在诉讼中他提出其它法律理由是一种抗辩，他的目的是抵消或动摇原告证据的证明力，对于原告来讲，如果实质性伤害了原告证据的证明力，原告应补强证据，直到超过高度盖然性这一标准。如果被告在诉讼中提起的是反诉，应当承担举证责任。时间关系，就讲这么多。

章武生：下面有请由傅鼎生教授点评。

傅鼎生：我想说三个问题，我们第三节的讨论由三个意义：第一个，选题具有积极意义。选了两个题目，一个是恶意诉讼改如何处理，第二个是民间借贷和不当得力之间的关系，或者说民间借贷和不当得力案由选的问题。我为什么说两个选题都有意义呢？因为这两个问题不仅是借贷问题的本身，还延续到其他一系列的问题，不仅是民事庭会发生，商事庭也会涉及；不仅在诉讼中会存在，在仲裁中也会存在。我接手的几个仲裁中就发生了这个问题，比如无效租赁中，要讨论无效租赁的后果和赔偿，该赔偿多少呢？双方都力争为自己辩护，出租人说我不租于你是因为已经租于他人，就拿出很多合同文本出来，另一方说你这一无效租赁造成我之前买的空调合同的定金被没收，双方都在制造损失。我们讨论是有积极意义的，来如何解决这些问题。第二个选题也是有积极意义的。积极性在于涉及到民间借贷与不当得利是否竞合的问题，如果竞合，那是请求权竞合还是请求权规范竞合，这些都是理论问题，而且这些理论直接指导实践。2、我们的发言具有积极意义。发言强调了恶意诉讼存在的现象、所涉及领域、所造成成因、特点、危害，并积极地进行分析，如何认定恶意诉讼、防范恶意诉讼、制约恶意诉讼、制裁恶意诉讼都提出独到的观点，三个专题都围绕这个来提出，而且相互补充，相得益彰。特别是在讨论恶意诉讼这个问题上，我们卢湾法院的法官提出了很独到的见解，可以看出我们对问题研究得深入和细致。

    我们这次研究对丰富理论、创新规则具有积极意义。我们民事实体法的理论要日趋丰富，这些丰富靠谁，不能光靠学者理论家，不能光靠立法者，我们得法官承担丰富理论的重任。我们看德国民法是不断在完善得，其完善不是通过成文法得完善，而是通过判例法得完善，完善它的功臣是谁，就是我们的法官。德国民法创造了很多制度，比如不真正连带制度、无效行为转化制度等等，这些都是法官创造的，法官在创造这些制度的同时，也在丰富这一块的理论。今天做的工作就是丰富民法理论，如恶意诉讼问题，就是这个诉讼特定当事人的认定，和另一个赔偿诉讼当事人的认定，或者夫妻赔偿诉讼的认定，如前些人有个“日本军刀的案子”，和恶意诉讼有些类似。两夫妻要离婚，收藏品就是日本军刀，突然男子和另一人发生诉讼，说军刀是借给男子，男子借军刀来写著作，如果诉讼成立，军刀就不是共同财产，如果诉讼不成立，军刀就是共同财产。这里涉及到两个案子，在不同案子中的事实认定，相互能不能作为引证，这是一个值得我们去研究的理论问题。彼此之间在案件当中，自认的事实能不能成为其它案子的基础，能不能成为其它事实的抗辩理由，是我们需要研究的问题。我们研究以事实为依据，以法律为准绳，当事实告诉我们可以自认事实的时候，这种事实到底是一种什么事实？所以我们在研究一种课题的时候，这种课题不仅仅解决一个宏大的问题，而这种宏大问题的解决又带来一个新规则的创造。第二个课题也是在研究一个课题，研究不当得力和借贷能否竞合及如何竞合的问题。这些规则都没有，这些理论都还在探讨之中，我们卢湾法院的做法对推进理论的完善和丰富有积极意义，就说规则的问题，规则的竞合是由德国的一名律师发明的，现在这位律师也在改造自己的发明，我们卢湾法院的法官在为整个民事活动，不仅仅为我们国家，更为世界民事诉讼理论的创新和规则的创新的工作在作出贡献。所以我说有三个积极的意义，一是选题的积极意义，一是观点的积极意义，还有是丰富规则和创新理论的积极意义。完了。

章武生：谢谢傅老师的精彩点评，下面我们请一中院周赞华副院长做总体点评。

周赞华：今天卢湾法院在合适的时间把握了合适的主体，邀请各方人员讨论民间借贷的难题有审判实践的意义和理论的意义。今天我们会议的目的是把能统一的观点统一下来，不能统一的，由我们上海市第一中级人民法院整理出来报高院，高院不能统一的，报最高人民法院。证据规则是不完善的，婚姻法的解释也是不完善的，不能囊括社会现实，傅教授讲的我们要依法是对的，但有些情况我们找不到法律，这个就要高院做司法统一，高院统一不了，报最高法院做司法解释。开会的目的和立足点从法院角度是体现审判价值，即法律价值，体现社会行为的导向价值，体现社会和谐价值。这是我们法律的本意，法律的本意和教授理论家考虑得不一样。我们法官考虑三个至上、三个效果、案结事了、不上访不闹访不出人命。教授不可能把这些教给学生，出来的学生不能直接进入司法第一线，因为不适合中国的国情，不适合中国特色，特别是社会主义初级阶段的中国特色，即法律不够完善。用成熟的法律适用现在各种情况下的现状，没法处理案件民议庭二十多个法官，三千多件案件，以合议庭的形式审判，谁能够在这么短的时间判断。否认者不举证的观点，如果成立的话，被告说不是真的，原告说不是假的，双方都完成了举证责任，法官如何判？很现实的一个问题，这个时候法官要么证明是假的，要么证明是真的，改如何证明？审判实践中走不通，而且今天的案例，囊括了一些案件，现在很多案件都等着在处理，这些几百个案件都在我们手里，所以是合适的时间合适的主体，来解决我们司法审判中的难题，正像王院长开头说的解决民事问题，因为今天是个人民事借贷。

    今天对三个主题，我倾向于主流观点。里面有一条我们要注意的，就是合同法第210条，自然人间的借贷合同，至贷款人提供借款时生效。对于这一条，我建议高院废除小额借款只凭借据就可以认定还款。按照这个法律是违背的。交钱和写借条是两次行为。我为什么要这么说，我先讲第一个问题，当前民间借贷中所遇到的问题。第一，涉及到主题的，债权人追不到主债务人就追债务人的配偶，包括借债时已分居时起诉时已离婚的配偶。这里的司法解释涵盖不全的，这里面该由谁举证，我认为应该推进司法解释的建议。分居是个法律事实，比如，男方在外面赌博、做生意，老婆作为老师，带一孩子生活在面积很小的房屋内，600多万的债务要她承担连带债务，法官该如何判断。第二个问题，借款时不走银行，都是现金交付。学术界并未关注到这个问题，为什么不走银行？大额为何不转帐？不是正常的借贷，但否定要有法律上的根据。第三个问题，借款数额在几十万上百万。此时配偶的合法权益如何保护，现金交付全部一对一交付，并无证人。法官如何判断。第四，前行为为投资后转为借贷，当中的资金是否应当包括投资的？第五个问题，借款的事实无争议，但交付的理由有争议，我感觉这个问题高院要统一下来。麻烦在第一个原告说的话被被告当第二次诉讼的证据，第二次诉讼的证据当成第三次诉讼的证据，这些都是理论上没解决的问题。最高法院的案由现在返还钱款的案由没有了。所以法院的审判要估计原被告双方的公平正义，在此前提下也不能损害国家、集体、他人的利益。现在我们遇到的情况，一、被执行人已经资不抵债，此时又出现近1个亿的两百多件案件债务，全部调解。用后面的诉讼对抗前面的诉讼。当前社会诚信度下降，法律法规不健全的前提，当事人通过虚假诉讼来获取利益，要求法官具备科学的去伪存真的能力，具备透过现象看本质的能力，辨别真伪。我们要防止法官成为虚假诉讼的执行者。二、谈下我对论坛的想法，第一，配偶的连带责任的问题。我们分析三个人的信贷。出借人和借款人对借钱的意思明确，配偶可能知道可能不知道，借贷双方可能恶意串通可能真实，法律没有给配偶以权利保护。三方的义务如何归责。第二，被告对借款协议的真伪和签名异议的，从便利诉讼的角度，谁举证对谁有利，其应当举证。证据的真伪由法官判断。我们现在的理论研究如何结合我们的法院审判，为当前的审判实践提供理论帮助，我在今天要提出这个观点，我们今天很多研究室的文章不能指导审判实践。最后说第三点、公开审判的重要作用在于让双方当事人把证据在法庭上一一列明，不同的当事人不同的陈述会及时反应不同当事人的心理活动，同时也考验着法官的洞察力和去伪存真的能力，法官判断法律事实存在与否，靠得是判断法律证据，这里我讲的是法律事实，我觉得我们不能再讲接近客观事实，这是法律虚无主义。证据证明的就是法律事实。不同的借贷案件涉及不同的情况，我们要结合独立审判及合议庭法官少数服从多数的判断原则，要做到法官全部执法统一还要相当的路要走。今天我为什么觉得那么重要的，是在去年民诉法修改后，全市法院应当统一办案思路。

章武生：我们的发言很踊跃，下面我把主持交给尹院长。

尹学新：非常感谢章武生院长为我们主持的这场讲座，正像开始我们讲得那样，司法得实践性和理论性决定了我们司法实践部门离不开法学的理论支撑，同时，法学研究部门也离不开司法实践部门提供鲜活得案例，只有讲法学理论和司法实践紧密结合起来，我们才能更好地满足新时期人民群众对于司法工作新期待和新要求。下面由一中院游伟副院长对我们第一期论坛总结。

游伟：民商事法律关系纷繁复杂，观点也不尽统一。统一执法有很长的路要走，要有理论上的准备，要多研讨。第一，研究价值上，强调利益平衡。家庭内部人员的利益和债权人的利益如何平衡。目前中国的实务中缺乏阶梯安排。价值判断不能因一方上访、闹访、跳楼而有倾斜。司法解释是实践中来，不是理论创造的成果，所以一定要有空间的情况下才能有例外。保持执法的统一性也是很大的价值。诉讼爆满的原因之一是执法的不统一。第二，研究观念上，实行一体化的观念。实体、证据、程序的一体化是非常重要的研究观念。第三，研究方法的多元视角，理论、实践、经验、逻辑都要结合起来。实践缺乏理论，司法实践不应否定成熟的法学理论。要有效结合理论和实践，真正把握司法研究的价值。第四，研究成果的规范化。司法的特点在于在很短的时间内确定一个价值，故只能成熟一步确定一步。把这些成果有效的加以总结，有效地将争论达成相对统一的做法。

施凯：课题与人大很有关系，第一，选题很有意义。（1）民间借贷是借贷市场的重要组成部分，是现行制度溢出的部分，决定了其本身的灰色、潜规则盛行。（2）社会因素中，因借贷致贫的案例很多，影响社会安定。（3）社会信用问题直接影响国家经济、生活的质量。第二，选题很具有挑战性。（1）行为性质很难确定。借债的人群本身就具有不确定性，社会行为能力比较低下。（2）判别事实比较模糊。一出事情，上升为法律关系，如何判别比较难。清官难断家务事。（3）离不开社会的大环境。涉及到很多的个人隐私，对不讲信用的人惩戒的措施不到位。第三，对人大工作的启发。立法上，充分关注社会关系的变化。立法中不应就事论事，应深层探究问题产生的社会原因。如诚信档案，对规范社会行为很有好处。