黑暗之魂3篡位结局:中国百年司法建设的经验总结（理解中国讲解）

　　中国百年司法建设的经验总结(何兵)

　　燕山大讲堂第3期时间:2008年6月7日地点:中国政法大学蓟门校区图书馆学术报告厅主讲人:何兵(中国政法大学法学院副院长)主持人:赵鹏(中国政法大学法学院博士生)点评:许身健(中国政法大学法学院副教授)中国百年司法建设的经验总结阅读提示:1906年，清政府在面临着亡国灭种的情况下，进行了官制改革。在官制改革的帽子下，设立了大理院，相当于现在的法院。当初设立的大理院，从理念上来说，是按照法官职业化模式来构建的。从另一个理念来说，司法是中央统一的。在宣统元年，司法官员归法部管理，与各行政官员相区别，各省一律照搬。也就是说不论是法官、检察官，都由法部任免，这就是简单的司法独立。可以发现，100年前，司法改革的理念是比较先进的。1978年十一届三中全会，我们恢复了的司法建设。当时恢复司法实际上还是按照行政的模式来构建的。到了1990年代中期开始提出“司法职业化”。今天来看职业化是失败的。失败在什么地方呢?失败在将法官职业化上升为司法职业化，中国现在的司法神秘主义抬头了。中国司法的问题怎么解决?我认为主要是职业化和民主化结合起来。归结为两个要点:第一，司法是人民的，不是法官的;第二，法院的日常活动人民要监督，要建立健全对法官的考评制度。司法建设要杜绝神秘主义。何兵:1964年7月生，安徽巢湖人，现为中国政法大学法学院副院长。法学博士，教授，硕士生导师。研究领域为宪法、行政诉讼法。主要讲授课程:行政法与行政诉讼法、行政法案例研习、国家赔偿法。出国访学经历:2005年2月至5月，应瑞典隆德大学之邀，访问瑞典、丹麦、挪威、芬兰北欧四国，考察纠纷解决机制;2006年2月，应新西兰维多利亚大学之邀访学;2007年9月，应韩国庆北大学之邀讲学;代表作有《现代社会的纠纷解决》、《利害的分配——我们身边的法律》、《和谐社会与纠纷解决机制》等。获奖情况:1998年被评为北京大学法学院十佳教师，2002年被评为中国政法大学优秀教师。

　　很感谢诸位在假日到我的讲座上来捧场。我的讲座题目叫做“中国百年司法建设的经验总结”。所谓的经验我是这么理解的，这100年来我们经过了什么?我们又验证了什么?这就是所谓的经验。总结这100年的历史和经验，可能比我们去研究别的更重要。百年司法建设的经验总结，好的经验，我们称之为经验;坏的经验，我们称之为教训。这个问题在目前是极其重要的。最高法院院长肖扬任期届满以后，报纸上登出了他的一张照片，就是肖扬院长仰天大笑时的照片。据说这个照片被汪洋书记评为是很有个性的照片。这是司法体系的一种解放。但我看了以后觉得，这个照片可不可以成为肖扬的代表性照片呢?这10年来“肖扬的”司法改革，亦即一种以法官职业化为取向的司法改革，究竟如何?目前，法院宣布是否判决死刑，要考虑人民群众的感受，昭示着什么?所以我们今天来谈“百年司法的经验总结”很重要。清末改革:先进的理念就一定成功吗今年是2008年，1906年的时候，清政府在面临着亡国灭种的情况下，进行了官制改革。在官制改革的帽子下，设立了大理院，相当于现在的法院。离现在已经是100多年了。当初设立的大理院，是按照法官的职业化模式来构建的。这个大理院的构建模式，很多理念比现在还要先进。比如说大理院的法官们是职业化的。据考证，大部分大理院的官员们都是法科毕业的，很多都是留洋的。这从理念上来说是职业化的。从另一个理念来说，它是中央化的。所谓的中央化是什么呢?大理院的官员，包括各地审判庭的庭长，全是中央任命，不隶属于地方。也就是说地方各审判厅、各检察厅的官员们，他们的权力来源都是在中央而不在地方。可以发现，100年前，改革的理念都是比较先进的。在宣统元年(1909年)，法官、检察官是法部进行管理。司法行政归行政部门管，叫做法部。不像我们现在，法官、检察官是归法院、检查院自己来管。一般官员的任命皆归本部，与各行政官员相区别，各省一律照搬。也就是说不论是法官、检察官，都是法部在任免。这个很简单，就是司法独立。除了这样，也有司法考试和考试制度。通过这样的考试制度和人事控制，国家把法律人成功地送到了审判席上，也就是说在很大程度上实现了法官的职业化。那么，今天大家所谈的法官职业化是怎么样呢?例如，贺卫方教授等一些学者，他们正在鼓励法官职业化，但我觉得，在今天法官职业化即使实现了也不会怎么样。也就是我曾经一直在说的，我们司法改革的路线错了。我觉得那些主张法官职业化的人是扛错了旗、走错了路。我们看看历史。据统计1912年到1927年，大理院的院长一共79个人，其中69个人的学历都很专业。43个人毕业于日本的法学院，应该说日本的司法教育对中国的法制建设是做了很多贡献的。那时，大部分的法官和检察官都是从日本留学回来的。董必武也是从日本学法科回来的，进修了2次。结果他到最高法院当院长的时候自己说，他到最高法院来当院长之前，只知道法院审案子要依法，当了院长之后才知道还有程序法。但是清政府那时，有40多人是从日本法学院毕业，只有4个人不是法科毕业的。而这4个人都是举人。这不仅仅是在中央，地方也是这样的。地方的审判厅、检察厅，法律人士已经坐了法院的江山了。可是大家可以想想，清政府那时的司法怎样呢?这就告诉我们，司法建设光理念先进不行，在政策层面上是需要实践的。杨绛的父亲杨延杭是一个典型案例

　　大家注意，研究一个时代的制度，你确实不能只从制度本身规定来看，很大意义上要看回忆录。我当时想研究清末司法的时候，记得杨绛以前说过她爸爸是检察官，就找到了资料，看到了杨绛的回忆录。杨绛的爸爸叫杨延杭，他在日本和美国都留过学，做过浙江审判庭的庭长、江苏审判庭的厅长、北京高检审判庭的庭长。杨绛家很有钱，是苏州第一家点电灯的人家。她爸爸也曾在苏州当律师，经常在《申报》上写短评。他有一定的影响力，是一个理想主义者，而且确实是一个好人。他在浙江审判厅要杀一个恶霸，但是督军不同意。杨延杭说三权分立，我坚决要杀。这就是法律人的较劲儿。督军不同意怎么办?审判权、行政权、军权闹矛盾以后，谁来协调呢?如果督军火了，杀了他怎么办呢?在湖北确实发生过这种事，县长一不高兴，调用一个连把法院围了起来。权力发生了冲突怎么办?就得协调。有的国家有宪法法院，但是没有怎么办，就找了袁世凯。督军告状说杨延杭太坏了，难以共事，不好协调。但是袁世凯清楚，杨延杭这个人耿直，是想为民请命。所以袁世凯批了四个字——此是好人，下令把他调到了北京。杨先生虽然走了，但他走的时候把自己培养的人给提拔起来了，这些人也一直延续杨先生的想法，也是要杀那个恶霸。杨绛那个时候小，就问她爸爸杀没杀啊?她爸爸说没杀，关了几年以后放了。杨先生到了北京以后，还是犯倔。有一个人犯罪了，他死活不让保释，结果第二天他就被弹劾了。杨延杭说，我抓这个人是铁证如山的。但人家依然让他放，所以杨延杭就生气了，说在朝不如在野，结果他到了苏州。但到了苏州后，他碰到了一个院长，一边审判一边喝酒。结果他又找到了司法部的总长，换了一个新的院长。新换的人之前在美国被判了刑，一查发现这个人在美国属于金融诈骗被判刑的。杨延杭心就凉了。后来杨绛总结，我爸爸在治贪污腐败这方面，始终是一个失败者。杨延杭这样一个耿直的人，在任何一个时代都是比较少的。所以那个时候，实际上司法是很腐败的。

　　这个故事里面反映出几个问题:杨延杭作为个体人来说，他是职业人士，他主张司法独立，他敢干;他有理想、有知识、有文化、有情操。但袁世凯作为最高权力者，他从政治角度考虑还是选择了妥协。靠这么几个人——职业法官来抵挡这些拿枪的或者不拿枪的社会利益集团是不可能的。民国时期的司法为什么腐败到了民国时期怎么样?我们知道，现在有一种说法，法院为什么不独立呢?因为我们的财政不独立。在国民政府时期，法院的财政不归地方，归中央，中央司法院统一拨付，财政是完全独立的。可是却产生了另一种结果，司法院的会计长跟人合伙，利用司法经费囤积居奇放高利贷。又例如，为了多要经费，司法院虚报人数，只有3个人，可能报10个人，一下子有很多经费拨过来，然后按官职大小全部分掉了。这就是中央司法财政独立了以后的情况。如果说，司法财政放到最高法院去，最高法院会怎么样?最高法院会不会拿这个钱炒股票我们不知道，但它会拿这个来控制地方司法。你听话，就给你造一个大楼;不听话的话，我就给你造一个“厕所”。这是完全可能的。1944年，当时的行政院一年审判了多少案子呢?每一年每个法官审了不到12个案子。一年，国家花了那么多钱，结果没审多少案子。我们会发现一个问题，一方面在行政上，最高人民法院并不具备独立于地方的司法独立权。枝江县法院有一个院长判了一个人败诉，县长很不满，就让军队包围了法院。县长强迫院长把审判结果改回来。另一方面，名义上虽是几权分立，但司法并不能独立而不受中央行政权的控制。实际情况是，中央掌握了人权，地方就受到了实际的制约。这个时候很多人，觉得既然实现正义是不可能的，何必世人皆醉我独醒呢?所以，那时的司法是很腐败的。我们现在谈专业的司法改革，有人说解放以后把国民党的司法都打倒是不对的，但想想当时国民党的司法是如何的腐败，这就不是一个理论的问题，而是人民群众的感受问题。国民党政府时期，他们认为司法的行政权在行政部门手里，而政府又在政党手里面，所以，政党通过司法行政权来控制了所谓的独立的司法。这段经验告诉我们什么呢?在国家政治大局不稳的情况下，想进行和平的司法建设是不可能的。在军阀混战的年代，想要通过司法来控制社会和建设司法是不可能的。我的总体感受是，中国确实不能乱，一乱以后什么都不可能。第二，靠职业法官进行所谓的法官独立，它的力量是很薄弱的。也就是说，职业法官是无法完成司法独立的使命的。这就是我从这一段经历中所简单归纳的。它对我们今天的启示是，指望通过法官们和教授们的努力来实现中国司法的现代化是不可能的。它的结果很可能是重蹈民国时期、北洋军阀时期的覆辙，实际上现在正在重蹈覆辙。建国初期:司法民主化的教训建国初期，因为缺少专业法律人才，所以请了一大堆转业军人，共青团、妇联的同志和一些先进分子到了法院。但是这些人不会审案子，不知道怎么坐在上面说话。所以，革命成功后马上面临的一个大问题是:没有法官。缺几万、几十万。董必武讲过一个故事。江苏的一个法官是从部队转业的，审一个人说其犯“五毒”了。那个人说我没犯啊。法官说党的文件是这么说的，其实这个法官自己没看过这个文件。人家进一步申诉说我什么也没犯啊。法官说等一会儿，我上厕所去。这人等了半天也不敢走，说怎么上厕所这么长时间呢?最后法官再也不回来了。缺少法官，但是案子要审，只好把国民政府的法官留下来6000人。后来发现在法官中还是有腐败的问题，案子办得也特别的慢。当我们发现了腐败的问题后，一气之下把国民党的法官全部清理，也就是说职业化和大众化没有很好地融合起来。如果能很好地融合起来，国民政府的法官懂专业，人民法官懂得人民群众的感受，把职业和感情结合起来就很好了。但事物往反面的方向发展了。法院内部两条路线的斗争是很激烈的。有人认为法院是专政的工具。而有些法律人不是这样想的。最高法院的贾浅是很有个性的人。他说，我们的司法，不叫司法，我们叫司政策，你们说什么是实事求是?审判原则，这是空口号不解决问题。他还说，一般的人员缺乏法律知识，审案子就知道左了、右了，重点打击、分别对待、今后从严，就说这个没有一点科学性。

　　一些外行的人做法官，也不知道法律行政要件。贾浅审案子有特点，他审强奸案，审得比较细，说有一个人强奸少女是多少个，他就要问。他一次一次地问，结果有人说他不懂人民群众的感受。他的用意显然是想分辨强奸既遂和未遂。而有人认为全不考虑人民群众的感受不行。所以，建国初期，毛泽东想搞人民司法，“大跃进”的时候批判搞司法神秘主义，说老百姓根本就不懂;所谓的司法独立就是不考虑人民群众的感受。毛泽东的时代为了解决这些问题，让一大批人民群众来审案子，后来又请了20多万的人民陪审员。当时案子比较多，1950年代初就出现了积压。那个时候虽然有了让人民当家作主的朴素意愿，但没有办法实现它的制度化和法律化。那个时候法院是混乱的。董必武说:“如果各地法院、人大代表请我汇报我们法院是怎么办案的，我无可奉告。如果外国的朋友问我法院是怎么办案子的，我难以作答”。因为道理很简单，法院没有诉讼法，而一年判几十万上百万件案子，你是不知道它是怎么判出来的。所以，在那个剧烈动荡的时代里，想形成现代的司法根本不可能。司法演变到现在的这种状况，恐怕有一定的历史必然性，当然也有一定的偶然性。我通过读司法人的传记能感觉出来，如果没有“文化大革命”，从1949年开始到1957年，法院的演变路线可能一直沿着正确的方向在走。那个时候法院的杂志比现在的杂志好在什么地方呢?就是法院在杂志里经常自己讽刺自己、自己批评自己，不像我们现在法院办的《人民司法》、《人民法院报》，自己绝不批评自己。比如当时的杂志说:“难道这不是主观主义作怪吗?”“从这面镜子看看自己。”这是当时的文风，比较朴实。如果没有1957年的反右、1958年的“大跃进”和之后的“文化大革命”，也许不会走偏。“大跃进”的时候，山西的一个法院写了一篇文章，叫《我们的工作是怎么“跃进”起来的》。他们的工作是加班加点、加班审案，迎接共产主义的来临。如果共产主义来了，就没有强奸、抢劫、民事纠纷、刑事案件，当时称“四无”。为了实现这样的结果，有的法院就提出了“四无”——什么犯罪现象都没有了，我们就进入共产主义了。共产主义不会有抢劫的。没有事做了以后，法院不就解散了吗?我们说这段历史，从1949年到1957年“反右”之前的历史给了我们什么样的经验和教训呢?搞司法民主化，没有落实到制度化，而且没有时间和条件制度化，制度化和民主化没有结合起来。实际上在急风暴雨中也是不可能实现的。所以，司法民主最终也会导致司法腐败。改革开放时期的启示:职业化与民主化必须结合十一届三中全会，邓小平提出来法律要制度化、民主化以后，开始了我们的司法建设。这个时候还没有提到我们的司法职业化问题。当时恢复司法实际上还是按照行政的模式来构建的。后来大概到了1990年代中期开始提出“司法职业化”。职业化背景想解决的是，当时很多的非职业人士，尤其是转业军人到法院，没法儿控制，所以，想通过司法职业化来解决这个问题。这就是当初提“法官职业化”命题的背景。当时有很多的“三无”、“三盲”院长，现在我们的职业化已经基本实现了。至少现在不通过司法资格考试是不行的。今天来看当时的职业化是失败的。失败在什么地方呢?简单将法官职业化上升为司法职业化不行。中国司法的问题在什么地方?我认为主要是怎样把职业化和民主化结合起来。应该讲职业化和民主化要有效地结合起来，但这个问题没有任何的神秘，中国现在的司法神秘主义抬头了。法官现在办案子其他人不能说。为什么你们办案子我们不能说呢，他不会告诉你的。所以，必须要清醒地认识，司法没有那么神秘，不过是将一个纠纷套到法律里面去，没什么了不起的。什么法学理论博大精深，我不相信这个。胆大心细就可以了。我说的胆大心细是要大胆地设想，又小心地求证就可以了。

　　我们现在要开始人民司法，司法的民主性要提出来。归结为几个要点:第一，司法是人民的，不是法官的。人民有权利有秩序地监督司法，甚至包括人民选举法官。法官有什么不能选的?法官可以选举，法官可以竞选，法官选举要公示，并且，这和人大任命不矛盾。美国最高法院的法官不也是议会批准的吗?第二，法院的日常活动人民要监督，要建立健全对法官的考评制度。这个监督要由专业的行业来进行。现在律师被法官压得喘不过气来啊。大家来考评，过去办案怎么样，不能我们自己说办得很不错，谁相信啊?有一个最基本的事实是，法院的行政诉讼一年10万件不到，而一年上访的有多少?从这个数据就可以看出，人民群众对法院是什么感受。所以，要进行民主考评。然后是人民陪审，还有其他形式的人民监督。法院审判是可以公开的，根本不存在对法院的报道要经过法官同意这么回事。因为公开开庭审理，就可以报道的。公开审判的意思是，让人民群众监督，记者就是监督的主体。很多事实际上并不那么复杂。司法建设要杜绝神秘主义。点评主持人:非常感谢何兵教授的幽默风趣的报告。我们下面有请许身健博士做点评。许身健:各位听众，大家下午好!首先我感谢睢宁之窗(八博)网请我做何教授的点评。可以说我面临着很多的困难。今天何教授主要是做了百年司法建设的经验总结。我们大讲堂的第一讲是回顾法治30年。1978年之后中国社会发生了很大的变化。这30年是百年变革的一部分。从清末开始这100年按梁启超的话说，是中国5000年亘古未有的变化。日本1960、1970年代发展得比较快的时候，有人也写过《激荡的百年史》。从清末到现在这100年，这也可说是我们中国激荡的百年史。我们总结司法的经验，还应当看到这是中国现代化的问题，我们应该说司法的现代化是整个社会现代化的一部分。西方对中国的侵略刺激了中国的现代化。何教授今天首先解读了什么叫经验，我们现在的司法民主化实践是比较重要的，它和职业化不存在那么大的矛盾。如果说二者的结合可以促生出精英法官也是非常好的。第二，何教授提出来追问司法改革成效的问题。我觉得起码到现在，司法改革的成效是比较大的。但我个人又认为，司法改革符号化的问题也比较多——我们围绕仪式做得比较多，象征化做得比较多，可能有一些法院开始考虑犯罪嫌疑人如果出庭的时候能不能囚衣不穿了、可不可以穿便装。我个人认为司法改革的重要意义，不在于符号化，而是在于人民分享司法权。最高法院院长王胜俊提出来司法审判要考虑民意的问题。我这里有一个问题，什么叫民意?网民可不可以代表人民的民意也是一个问题。我们不要忘记，你示威了会表现得比较激烈，但实际上在这个社会中有这样的一个词，叫“沉默的大多数”，也许沉默的人才是人民的大多数。所以，民意，未必是网民所代表的声音。第三，何教授提出了中国百年司法的发展。他举了杨绛的父亲杨延杭的例子。他说民国时期法官腐败的比较多，但我们不要忘记民国比较好的法官也比较多。比如说谢怀栻。他是民国政府派到台湾地区的第一个法官，台湾光复之后第一份判决书就是谢老写的。我想，建国以后谢怀栻从“反右”以后受的冤屈是30年。他死的时候说，我个人受一些委屈算不了什么，只要我们中国走得比较好就可以了。打倒了“四人帮”以后，我们发现谢怀栻这个从民国时代出来的法官是非常好的。我个人认为，何老师对新中国建立之前的历史有所省略。我们不要忘记延安时代。我们那个时候有一些法律的楷模，比如说马锡武。在延安时代共产党的主要任务是打仗。在这种情况下，司法的程序自然而然要讲便民，马锡武审判的办法耗费的资源是比较少的。

　　第四，何教授还提出来“司政策”这样一个想法，包括贾浅对强奸问题的看法。我个人认为，贾浅的做法在当时是比较细致的。不管怎么说，包括到现在我们考虑一些刑事案件包括“高莺莺案”，肯定是细节抓得不够。如果发挥贾浅的精神，情况可能会比较好。那个时候没有被害人利益也需保障的问题。我个人认为，贾浅大体地表现了法律人士的风范。芝加哥大学有一个博士生叫刘思达，他最近写了一篇文章。他做的研究是这样的:1978年到现在上海有一本杂志叫《民主与法制》，其中有一个栏目，说的是在生活中如果有谁遇到了一些问题就可以问这个编辑部。刘思达发现，律师在刚开始回答问题的时候回答得比较简单清楚，但是现在法律人士回答问题是越来越云山雾罩。这个现象值得深思。最后，何教授提出来了司法的精英化和民主化的问题。我觉得这不是问题。现在法官职业化还做得很不够，民主化的东西几乎没有搞。为什么这么说?实际上职业化和民主化解决的问题是不一样的。要搞民主化，因为在关于善恶的问题上，老百姓的判断和我们是一样的，所以，我们可以看到关于在定罪的问题上，美国和英国的陪审团是把决定权给陪审团;但在量刑的时候陪审团会受感情的影响，所以，就需要专业化的法官来实施。中国的法律职业化做得并不够。民主化这块进行得不多，因为民主化主要是对司法权进行分割，而现有的情况下，法院不愿意这么做。不管是贺老师他们主张的职业化，还是民主化，都要靠推动，这个推动既包括教授和专家，也包括更基层的社会公众。我想说的就是这些。