马儒生揭阳市公安局长:辛亥革命：法制的断裂与传承
辛亥革命：法制的断裂与传承
——以《暂行援用前清法律令》为中心的静态考察
The Revolution of 1911：Rupture and Inherit of Legal System
——A Static Study Centered on
山东大学法学院 马建红
【摘要】1912年3月10日，袁世凯在北京就任中华民国临时大总统后颁布的《暂行援用前清法律令》，确定了辛亥革命后“有条件地援引前清法律令”的法制发展原则，使民国时期的法律与旧法之间形成了既有断裂又有传承的格局。之所以如此，一方面取决于前清法律现代性与民族性相混合的特征及立法的过程性特点，另一方面则来自当时主政司法者的专业学养和理性抉择。这种对旧法的理性取舍，既规制了民国时期法律发展的基本走向，也为国民法治意识的生成和涵养提供了必要的条件。
【关键词】 《暂行援用前清法律令》 辛亥革命 法制断裂 法制传承
Abstract: On March 10th of 1912,Yuan Shikai published after holding the office of president of Republic of China, which laid the foundation of legal development principles after the Revolution of 1911,that is “Applying Former Qing Dynasty’s Laws conditionally”. The laws of Republic of China not only ruptured but also inherited Qing Dynasty’s legal System, that partially because of the modernity and nationality of Former Qing Dynasty’s Laws, partially because of the chief judiciary’s professionalism and reasonable choice. The choice of former laws, on one hand, pointed out the basic direction of legal system development of Republic of China, on the other hand, got citizens prepared for the origin and development of the idea of rule of law.
Key Words: Temporarily Applying Former Qing Dynasty’s Laws Act The Revolution of 1911 Rupture of Legal System Inherit of Legal System
1911年的辛亥革命之于中国，犹如1789年的大革命之于法国，它将持续着的历史断为两截，把过去留给了集权帝制，把未来许给了民主共和。这一骤然而至的革命，以涤除满清专制统治为职志，以保障民权自由为旨归，给古老中国的发展带来了无限可能。在社会鼎革之际，新型的政权需要构建新型的法律制度，来确立和巩固其合法性，同时也需要蕴含了人们大部分情感、习惯和观念的旧的法律规范，以维持其社会的常态发展，对于法制传统的处置，需要有精准的专业学识和超常的政治智慧。辛亥革命后产生的中华民国临时政府，在对待旧法的问题上，采取了理智而审慎的态度。以往我们对辛亥革命后法制变迁的研究，多集中于孙中山南京临时政府方面，北洋政府方面则因对袁世凯“窃国大盗”的定位，而多被忽略或被有意的贬低。事实上，真正影响民初法律发展走向的是北洋政府的立场，这一立场，在袁世凯于1912年3月10日在北京宣誓就任临时大总统时，就以《暂行援用前清法律令》的形式得以清楚地表述：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”[1]4月3日，参议院经开会讨论，作出决议，规定“所有前清时规定之《法院编制法》、《商律、《违警律》、及宣统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》，并先后颁布之禁烟条例、国籍条例等，除与民国国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”[2]这项法令和这份决议，为新时代的新政权的法律建构设定了基调，那就是可以在不和民国国体相抵触的条件下暂时援用前清的法律。这一原则，反映了在辛亥革命后的社会大变革时期，中国法制发展所包含的断裂和传承的两个面向。本文将对这一断裂和传承的过程做一个静态的考察，分析北洋政府之所以采取该立场的原因，在辛亥革命发生百年后的今天，重新审视这一时期法律制度的建构，有助于我们当代人法律理性的复归。
一、专制与共和嬗替中的法制断裂
辛亥革命最大的功绩和贡献，就是终结了在中国延续两千多年的君主集权专制的帝制，确立了民主共和的政体。由于国家性质的整体性改变，决定了原有前清法律中与专制政体相匹配的部分当然失去其正当性和效力，与此相关的法制则呈现“断裂”的特点。这一点，既体现在明示国体的宪法性文件及其附属法部分，也体现在维护国体的部门法如刑法等领域。
（一）宪法性法律对民国国体的确认
晚清政府在其统治的最后十年中，也曾进行过一系列的改革，从1901年开始的新政，为衰朽的政坛带来一缕清风，而始于1906年的预备立宪，则更具革故鼎新、摧枯拉朽之势。不过，无论是施行新政还是预备立宪，其目的都是为了维护和巩固清王朝的专制统治，“皇位永固”是一切改革的基点和归宿。这在代表清廷仿行宪政的纲领性文件《钦定宪法大纲》中有集中的表述，“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”；“君上神圣尊严，不可侵犯。”即便在武昌起义后其统治已危机四伏、迫不得已“实行宪政”的情况下，清政府颁布的急就章《宪法重大信条十九条》中，仍然首先强调的是“大清帝国皇统万世不易”，重申“皇帝神圣不可侵犯”的主旨，可见君主专制是满清王朝永远走不出的藩篱。
“创立民国”一直是孙中山领导的革命党人不懈追求的目标，体现“民国”之精神的“三民主义”，又以民权主义为其精髓，即通过政治革命推翻君主专制制度，建立民主共和国。“民权主义，就是政治革命的根本。……中国数千年来都是君主专制政体，这种政体，不是平等自由的国民所堪受的。”政治革命的目的，“是建立民主立宪政体”，因此，我们“定要由平民革命，建国民政府”。[3]武昌起义成功，南方各省纷纷独立，在一片纷扰中，经过各种利益集团的妥协、博弈，最终建立了南京临时政府，中华民国宣告成立。孙中山在就任临时大总统后，发布宣言书，宣称临时政府的根本任务是“尽扫专制之流毒，确定共和，以达革命之宗旨，完国民之志愿。”[4]孙中山等革命党人确立的革命目标正在逐步变为现实。后来攫取政权的袁世凯，虽然他本人实现共和的诚意受到普遍质疑，但为了得到中华民国临时大总统的职位，在清帝退位后，他仍然表示了绝对赞成共和的态度，宣称“共和为最良国体，世界之公认……大清皇帝既明诏辞位，业经世凯署名，则宣布之日，为帝政之终局，即民国之始基。从此努力进行，务令达到圆满地位，永不使君主政体再行于中国。”[5]1912年3月10日，袁世凯在北京正式就任临时大总统时，宣誓要“发扬共和之精神，涤荡专制之瑕秽，谨守宪法。”[6]既然帝政终结，民国开元，维护君主专制国体的宪法大纲和十九信条也就当然失去效力，取而代之的是反映和维护民国国体的宪法性文件。
事实上，革命党人一直十分关注新型宪法性文件的制定。从武昌起义后中华民国鄂州军政府制定《鄂州约法》，到体现袁世凯集权旨意的“袁记约法”（《中华民国约法》），其间所颁行的宪法性法律，均或隐或显地确立或确认了民主共和政体。作为中华民国临时政府成立之前的革命政权，鄂州军政府在《鄂州约法》中，规定鄂州土地“境域”内的人民享有的广泛权利和自由，为以后其它独立的各省组建革命政府、制定约法树立了样板。其后的《中华民国临时政府组织大纲》，虽未提及主权之所属，但它规定国家元首需要经过选举，政府的组织需要依法而行，这与以往的皇帝“奉天承运”并享有至高无上的全权相比，无疑是一个划时代的进步。1912年1月1日，中华民国成立，为约束即将执掌临时大总统职权的袁世凯的政治野心，参议院于3月8日三读全案通过了《中华民国临时约法》，孙中山以临时大总统名义于3月11日公布。该约法以精准的语言，明确规定中华民国由中国人民组织，中华民国的主权“属于国民全体”，行使中华民国统治权者为参议院、临时大总统、国务员和法院。作为组成中华民国主体的“人民”，享有广泛的权利和自由，对这些权利和自由的限制须有法律的依据；参议院、临时大总统及法院，按照权力分立和制衡的原则行使统治权，对有可能滥用权力竟至于有类于帝王威权的临时大总统，给予尤其多的限制、约束和监督，真正体现了“国体”的变更，《临时约法》也成为民国初期民主共和法统之基石。带有明显袁世凯意旨印记的《中华民国约法》，被认为是“为袁氏实行帝制之阶梯，完全为其个人私制，无丝毫民意以为根据”，其唯一的目的，“在于增加总统之权力，削减议会之牵掣，与临时约法治精神完全相反。”[7]不过，尽管袁世凯别出心裁，在大总统权力、责任，参议院的位置等方面大动手脚，以为其向帝制过度之预备，但在国体上依然不敢有所移改，“中华民国之主权，本于国民之全体”，“人民与法律范围内”，依然得享有广泛的自由和权利。及至其后北洋政府及南京国民政府时期的一系列宪法、约法或宪法草案，也无一不以“民国”为其国体，帝制自为早已丧失其合法性和正当性，在维护道统的法律谱系中，帝制已被彻底埋葬。
除了宪法性文件对民国国体的确认外，在国家的象征方面，比如代表国家的“国旗”等，也体现了国体的变更。在因应世界交通情势变化的过程中，黄龙旗作为“大清国旗”地位逐渐得到认同，以黄色及龙作为大清皇帝的象征，预示着国旗“朕即国家”的涵义。中华民国临时政府成立后，临时参议院议决以五色旗为国旗，由临时政府大总统袁世凯公布施行，“中华民国，由五大民族结合而成”，五色旗作为中华民国之国旗，“就道德上、历史上、习惯上、政治上，种种方面观察，非惟足以代表全国精神，且为中华民国永久不磨之特色。”[8]国旗的寓意，已从“朕即国家”转变为“民族精神”，对民国理想的追求和认同蕴含于形式的合理性中，符号象征意义的变化也预示着国体的嬗替。
（二）部门法中与国体相抵触部分的删除
国体所关涉的是主权的归属问题。在中国历史上，虽然有过如西周封建时代那样的疑似贵族政体，但在战国之后逐步废除世卿世禄、秦汉以降推行郡县官僚政治以来，主权之归属从未由君主手中发生过转移，君主是唯一享有主权的主体，“君为臣纲”在法律中的体现，就是将侵犯皇权的行为定为最严重的犯罪，并在隋唐后被列十恶前列而至罪不容赦。传统法系的诸法合体特征，决定了保障“国体”即皇权的部分，也散落于整体性的律典中，维护皇权的安全是古代典章制度的“职分”。在清末改制中，参酌西法的编纂体例，起草了最基本的部门法草案，其中除了宪法性文件需要从总体上确认“大清皇帝统治大清帝国”的国体外，具体“君上神圣尊严，不可侵犯”之保障，更有赖于刑法。而袁世凯大总统令中的“与民国国体抵触各条”，主要对应和契合的就是新刑律中维护皇权的部分，因此，革命之后法制的“断裂”之处，还体现在剔除刑律中的相关内容。
晚清修律中最为朝廷重视也最为世人瞩目的，就是大清刑律的编纂。当修订法律馆在1907年完成并奏进刑律草案后，还在社会上引发了著名的礼法之争。在权衡和吸收各省督抚大臣的签注意见后，1910年10月份召开的资政院第一届常年会对《修正刑律草案》进行了审议，经过议场中艰苦的较量和博弈，最终票决通过了刑律的总则，分则虽未议决，但根据预备立宪逐年筹备事宜清单所确定的立法计划，宪政编查馆还是在1911年1月将《大清新刑律》的总则和分则一并奉谕颁布，这就是袁世凯总统令中的“新刑律”。《大清新刑律》的出台时期，虽已属于清廷仿行宪政的预备阶段，不过“君臣之伦”依旧是立法的准则，维护皇权仍然是刑法首当其冲的任务，因此，在新刑律分则中，第一章规定了“侵犯皇室罪”，第二章是“内乱罪”，相当于传统法中的谋反、谋叛、谋大逆等“十恶”之罪。并且，由于礼教派的坚持，刑律后又附设《暂行章程》五条，以维护纲常名教中的男女之别、尊卑长幼之序。从“民国”的表征来衡量，对已不具合法性且将不复存在的皇权给以保护、将国民以性别尊卑长幼的差异而区别对待的律条，属于当然的与“国体”相抵触之处，是最需要删除或修订的。
民国肇造，根据大总统令的要求，临时政府司法部经过系统的甄别和删订，于1912年4月30日公布了《删除新刑律与国体抵触各章条》，将《大清新刑律》改名为《暂行新刑律》，作为中华民国的刑律颁布施行。删修的主要部分，包括分则中“侵犯皇室罪”全章十二条，伪造或毁弃“制书”、“玉玺”者，窃取、强取或损害“御物”者等七条，另外还有在清末修律中就曾被多方质疑辩难的“暂行章程”五条。同时，刑律中带有政治色彩的词语也被替换，例如以“中华民国”取代原来的“帝国”，以“人民”取代依附性质的“臣民”，体现皇帝威权的“覆奏”、“恩赦”改为“覆准”、“赦免”。尽管几个条文的删除和名词的替换，不必然地反映社会的现实，然而对于一个重视“名”的民族来说，却意义非凡，“名正”是“事成”的前提条件，所以对刑律中与国体抵触各条的删除和修订，为“民国”的存续和发展提供了恰当的语境。
从以上分析来看，中华民国临时政府成立之初，在对待维护皇权专制政体的道统方面，删废与创制并举，既表明了新政府与旧政权断然决裂的态度，也使民主共和的政体取得了合法的境遇，并力图为“民国”在健康的政治轨道上的发展提供一种制度化的保证。尽管由于各种因素的影响，后来的民国有过短暂的帝制复辟，有过军阀的黑暗统治，但民国话语的正当性的价值则是显而易见的。从静态角度观察，法制断裂的意义，正是为了另一种传统的生成和延续。
二、文化与秩序合力下的法制传承
在前述袁世凯大总统令和参议院的决议中，固然宣示“与民国国体抵触各条应失效力”，但该项法令和决议的重心却不在此，而是要突出所有前清施行之法律“暂行援用，以资遵守”的本旨。可以说总统令是以“概括”的方式标明失效部分，参议院的决议则是用“列举”的方式将可援用法律具体化，而传承旧法，则是新型政权构建法律体系的基本思路。之所以如此，虽然在参议院决议中有“中华民国之法律，未能仓猝一时规定颁行。而当此新旧递嬗之交，又不可不设补救之法，以为临时适用之资”的说明，但分析所援用的旧律，则不外乎一是来自对法律与传统文化、民情风俗相适配的考量，再就是由于维持社会常态秩序的需要，因为一些具有普适性的规范并不会由于世态的根本性扭转而归于无效。
（一）基于礼俗文化的法律传承
一场革命，可能使政权中断，而民情风俗却往往在革命的疾风暴雨过后、社会复归平静之时，悄然第和传统接续并潜滋暗长，这就是为什么中国古代虽然王朝更迭频繁，社会治乱循环不已，礼俗文化却能相沿不改，构成代有传承的中华法系主脉的重要原因。
晚清的修律，在“参考各国成法”之外，还以“体察中国礼教民情”为指针，而在所有部门法中，与礼教民情最为水乳交融的莫过于民事法领域，因此，编纂民事法律草案必须“斟酌中国古来之习惯与近世之学理”来进行，而这就需要有对古代礼制和各地民情习惯的调查，当然在修律中这也是一项繁琐而又艰巨的工作，因为“实行变法以前，清政府没有独立民法的观念，调整民事法律关系的规则散见于地方志、官府通例、官绅牧令书和民间习惯。而地方志、官府通例、官绅牧令书包含了地方官绅依照礼制调处民事纠纷的具体规则。”[9]因此，清廷确定民律由修订法律馆会同礼学馆议定，民律草案中与礼教最为密切相关的亲属编和继承编，主要由传统时代专理此事的礼学馆来负责。这样，到1911年完成的大清民律草案，既包括由修订法律馆“依据调查之资料，参照各国之法例，斟酌各省之报告，详慎草订”而完成的“民律总则、债权、物权三编草案”，另外还包括由法律馆与礼学馆商同编订的亲属和继承两编。其编辑宗旨则是在“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”的基础上，“求最适于中国民情之法则”。[10]不过，该草案因未经资政院审议而以“草案”的形式进入民国，也因此决定了民国政府采取弃民律草案而援用《大清现行刑律》的进路。
晚清修律时期，修订法律馆在积极起草各部门法典的同时，也在对《大清律例》进行修订，1910年5月，《钦定大清现行刑律》付诸实行，作为新律未颁行之前的过渡。现行刑律在保持与大清律例整体风格一致的基础上，增入了适应时代的内容，尤其是在混合律条中对民刑性质加以区分，对纯属民事性质的案件不再科刑，非纯属民事性质的，则照旧处罚，“现行律内户役内继承、分产、婚姻、田宅、钱债各条，应属民事者毋再科刑……若婚姻内之抢夺、奸占及背于礼教、违律嫁娶，田宅内之盗卖、强占，钱债内之费用受寄，虽隶属于户役，揆诸新律俱属刑律，科罪不得诿民事案件。”[11]现行刑律虽名之为“刑律”，但并非现代意义上作为部门法的刑法典，民刑之间虽有了简单的分列，实际上仍然是诸法合体的体例，即便是分化出来的所谓民事性质的规定，其对旧有民事习俗和惯例也是沿用多于删改。在民国政府成立后，大总统令中规定援用的只能是“所有从前施行之法律”，由于前述民律草案并未审议颁布，而现行刑律则已按照传统立法程序通过并已生效，所以调整民事关系的规范自然要在现行刑律中摄取。1912年3月，临时大总统咨请参议院批准援用《大清民律草案》以作为民国民法时，就曾遭到反对，理由即为“民律草案，前清时并未宣布，无从援用”，4月3日，参议院开会议决：“嗣后凡关于民事案件，应依照前清现行律中规定各条办理。”对于为何沿用现行律中规定各条的理由，参议院并未说明，直到1914年，才由大理院通过判例的形式给出了解释，即“民国民法法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律，除刑事部分外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”根据谢振民的归纳，现行律民事有效部分主要包括服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债等各部分，另外还包括户部则例中的一些相关条款，这些规定即为“民国以来之实质民法”，直到1929年南京国民政府时期《中华民国民国》公布施行后，才被“当然废止”。[12]
在否决援用大清民律草案、采行现行刑律民事有效部分的官方意见中，虽未明言前者过于“西化”而与中国礼俗民情扞格未恰，我们也无意于猜测假如辛亥革命没有发生，民律草案在资政院中的审议，会否引发另外一场更为声势浩大的礼法之争，但在其后几年，江庸在谈到大清民律草案必须修正的理由时，还批评该草案“多继受外国法，与本国固有法源，未甚措意”，而“亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难”，[13]并在1925年至26年完成的民律第二次草案中，于亲属、继承两编中依旧加入了现行刑律的民事有效部分，礼俗文化这一“本国固有法源”应予传承，是当时立法者立法意图的反映。
另外，对《大清新刑律》“除与国体抵触各条”之外均暂行援用的理由，一方面是出于恢复和维护秩序的考量（见下文），另一方面，该部刑律在礼教派的坚持下保留了诸多符合“礼教民情”的规定也是事实。民国时期《大清新刑律》中关涉礼教伦常的暂行章程的废复，就说明了民情的强大影响力。在前述《暂行新刑律》中，曾将暂行章程删除，但到了1915年，法律编查会又在“隆礼”的大背景下，对有关礼俗的部分加以修订，使暂行章程中的内容基本上得以恢复。在民国成立几年后，维护礼教的法律依然能够进入修正案，其根本原因就在于传统法文化影响之深远，“民国”与“帝制”的分野在一般的法现象中并非那么泾渭分明。
（二）基于对社会有效治理需求的法律传承
一场革命引发的社会巨变是全方位的，政权的嬗替、权力的配置、利益集团的整合，都会在革命后的一段时期内发生，与“国体”相关的法制的变更是必然的。不过，革命后社会秩序的恢复、新政权对社会的有效治理，则需要一些“常态”的法律，正像刘邦入咸阳时虽也明白“天下苦秦久矣”，但仍需与父老约法三章一样，诸如“杀人者死，伤人及盗抵罪”这样的规则，并不会随政权的更迭而有太大的变化。所以，在辛亥革命后对旧律的暂行援用，也包括这些“底线”的或基本的法律。参议院决议中所列举的法律，大多属于这一范围。
1、刑律方面。在社会秩序的恢复和塑造过程中，刑法典发挥着核心和关键作用。中国古代素重刑法，综合性的律典大多以刑为主，构成其与西方法律尤其是以私法为主的罗马法的主要区别。民国政府成立伊始，在战争纷扰和社会动荡中，尤其需要刑法来形成和维护新的社会秩序，刑律的适用遂成当务之急。前述《大清新刑律》于1911年1月颁布，虽然社会上的反对之声并未平息，但从程序的角度看，这部结合了诸多西方基本法治原则的法律已经生效，而且如果没有辛亥革命的话，按原计划该法将于1912年正式施行。所以这部法律除了维护君主皇权的部分条文外，基本上能起到在社会巨变之后恢复和维护秩序的作用。因此，《中华民国暂行新刑律》只是删除了“与国体抵触各章条”，其余部分均在新时期中取得了效力。
2、刑事民事诉讼律方面。清末修律之初，修律大臣即注意到中国古代法律诉讼法与实体法不分的缺陷以及给司法实践带来的不便，认为在新政改革中，“必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻”，建议先行编辑“简明诉讼章程”。[14]1906年4月，沈家本、伍廷芳将所编《刑事民事诉讼法》上奏朝廷，并详细阐明编纂理由，“大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”[15]不过，由于该法取法“各国通例”超过时人所能接受的限度，尤其是在设陪审员和采用律师辩护等方面都走得太远，引起人们对其与中国民情风俗能否相通的讨论，在一片拟请展缓施行的反对声浪中，《刑事民事诉讼法》未及成为正式法典即胎死腹中。随着预备立宪的推行，官制改革中司法机构的分立和仿行宪政中司法权地位的提高，诉讼程序的制定显得迫在眉睫。在预备立宪《逐年筹备事宜清单》中，明确规定由修订法律大臣编订刑事民事诉讼律等法典。1911年1月，《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》分别纂成，当然，也是由于辛亥革命的爆发，两部法律均未及审议颁行。民国成立后，按照三权分立的原则，司法部及各级审判衙门次第成立，在确定《暂行新刑律》及现行刑律民事有效部分这些实体法之后，审判机构所依循的程序规范急需出台。于是，司法部于1912年4月7日呈准临时政府暂时援用前清《刑事诉讼律草案》及《民事诉讼律草案》中关于管辖等方面的规定。嗣后，由于新的民刑诉讼法一直没有制定颁行，而司法实践中经常遇到急需解决的诉讼程序疑难，所以在民国北洋政府期间，屡颁暂行援用前清刑民诉讼律某章或某编的规定，直至民国南京政府时期诉讼法颁行后，这种“暂行援用”的情况才告终结。
3、法院编制法方面。古人云，“徒法不能以自行”，有了规定权利义务的实体法及使实体法得以运行的程序法，还需要有运用这两类法律的机构和人，因此，司法机构的设置及其职权范围，也是恢复和维护社会秩序所必需的。中国古代法律的特征之一，是行政权与司法权的混同，有清一代，机构方面的设置，中央的刑部和大理寺虽为专门的审判机关和司法行政机关，但会审制度的存在，又模糊了司法与行政的界限；地方上采行政兼理司法体制，地方官的掌平狱讼，只是其诸多政务中的一种，司法职能隐而不彰。晚清预备立宪期间，大理寺改为大理院这样的专门司法审判机构，标志着司法权的比重在国家权力构成中的增加，而裁判机关的组织、裁判权的范围等，都需要有明确的法律规定，1906年底通过的《大理院审判编制法》遂为解决这些问题而拟定。根据仿行宪政的要求，为建立司法独立的基础，地方上也被要求分期筹设各级审判厅，这就需要有审判厅建立之章程与运作之准据。1907年下半年，法部奏进《各级审判厅章程》，以调整各级审判厅之间的关系，作为法院编制法正式实施前的过渡性法律。1910年，《法院编制法》正式颁行。这部法律“集中体现了司法独立的理念，参酌了西方既有的良法美意，实现了审检分离，规定了辩护制度和诉讼代理制度，是司法制度现代化的开端。”[16]民国成立，三权分立作为一项宪法原则，为《临时约法》所肯定，分立的司法权和独立的司法机构尤为新政权构建之基础，而按照宪政要求制定并已通过的前清《法院编制法》被保留下来“暂准援用”，民国北洋政府时期虽有修正，但修正只涉及一些局部的调整，而法律的框架及内容则未作大的变动，基本保持了旧律的原貌。
除大清新刑律、民刑诉讼法、法院编制法外，在参议院议决暂行援用之前清法律中还有《违警律》、禁烟条例及国籍条例等，这些法律之所以也被赋予效力，实因其恢复和维护社会秩序所必须，国体的改变并未曾改变它们的功用。
（三）外交困境中对条约的承认
在对国内法的传承之外，还有一个经常被人们忽略的领域，那就是民国政府对清廷与各国所缔结条约的效力的承认。在这一点上，无论是孙中山的南京临时政府，还是袁世凯的北京北洋政府，态度都是一致的，尽管南京临时政府并未因此获得列强的支持，北洋政府则由此而仰仗列强并强化了其统治。
世界历史进入近现代以后，每当一个国家发生革命，新政府在组建伊始，无一不面临着争取同盟、取得外交上的承认以维护政权合法性的问题。我们知道，从鸦片战争之后，晚清政府的外交史就是一部“丧权辱国史”、“卖国殃民史”，中国的主权日削，列强的特权日增。辛亥革命的发生必然会引发列强在华利益的变动，而能否让列强保持中立甚至获得他们的承认和支持，就成为新政权必须面对的问题，而列强的态度，则取决于新政权能否维护他们在华的的既得利益。武昌起义后，湖北军政府为避免列强的武力干涉，迅速采取了保护租界及在华外国人生命财产安全的措施。中华民国成立后，1912年1月5日，临时大总统孙中山向世界各国发布了《对外宣言书》，宣布了南京临时政府的对外政策：凡革命以前所有满清政府与各国缔结之条约，民国均认为有效；革命以前，满清政府所借之外债及所承认之赔款，民国亦承认偿还之责，不变更其条件；凡革命以前满清政府所让与各国国家或各国个人种种之权利，民国政府亦照旧尊重之；凡各国人民之生命财产，在共和政府法权所及之域内，民国当一律尊重而保护之。[17]然而，对于南京临时政府为避免政权交替发生祸乱、希望获得列强承认与支持而抛出的“橄榄枝”，各国政府却表现出一边倒的冷淡和质疑，如《纽约太阳报》的观点就颇具代表性，他们认为“孙中山和他的朋友们非常缺乏管理国家的经验，他们没有维持中国领土完整和恢复和平的能力。”[18]
与对南京临时政府及孙中山的不信任不同，列强对清末民初“政治强人”袁世凯则形成了又一个一边倒式的支持，他们在民初政局中力挺袁世凯，认为袁世凯在清末新政中表现出来的治国才能是当时所有政治家中最高的，袁世凯最有能力和资格做民国的总统。列强的这些支持性表态，使得袁世凯在就任中华民国临时大总统后，即于1912年3月11日致电荷兰海牙万国和平会，表示“所有满清前与各国缔结各项国际条约，均由中华民国担任实行上之效力”；“凡已结未结及将来开议各项交涉案件，均即由驻在之临时外交代表继续接办”，表明了全盘继承晚清外交格局的立场。1913年10月6日，袁世凯秘密照会各国，说明在取得各国同意后将以大总统对外宣言形式声明：“所有前清及中华民国临时政府与各外国政府所订条约、协约、公约，必应恪守。又各外国人民在中国按国际契约及国内法律，并各项成案成例已享之权利并特权、豁免各事，亦切实承认，以联交谊，而保和平。”10月10日，在就任中华民国正式大总统的就是演说中，袁世凯公布了对各国的承诺，而各国也先后承认了北洋政府，晚清的外交格局也得以恢复，形成了北洋政府前期所谓的“维持外交”政策，即“维持”晚清以来形成的以不平等条约为主要特征中外关系体系，“维持”晚清形成的中国疆域，“维持”晚清列强在华形成的“均势”。[19]
无论是孙中山的南京临时政府，还是袁世凯的北洋政府，其承认与各国缔结条约有效的立场，都表明了一种维持当时新政权所需要的外部环境的现实需要，作为一种更宽泛意义上的法制传承，也有其应予肯定的一面和研究的价值。
三、治理与学理需求中的理性选择
辛亥革命后成立的民国政府，废除了前清法律中与民国“国体”相抵触各条，除此之外的部分则“暂行援用”，这种对旧法的既“舍”且“取”的立场，既是旧法本身所具有的特征多决定的，也是过渡时期社会治理所要求的，同时还是时人基于法理所做出的理性选择。正是在这些因素的合力作用下，确定了民国以后法制建设的基本走向。
（一） 旧法特征决定新政权对法律的取舍
在中国古代，从秦始皇建立大一统的中央集权制以来，维护君权的至高无上就成为历代律典的首要任务，对于侵犯皇权的行为是绝无赦免可能的重罪，在隋唐以后更上升为十恶之首。从秦汉以降直至清末，家天下的格局始终未曾发生过改变。而发生在清末的辛亥革命却是一场触及政治制度核心的革命，它确认国民为国家的主体，代为行使统治权的政府，理论上不再是主人，这一全新的政治格局，自然需要有反映民国国体的法律来加以确认和巩固。如前所述，晚清政府虽然在新政时期，尤其是预备立宪后制定过一系列具有现代特征的法律，但其总的指导原则方面，仍在于维护以皇权为核心的君主集权专制政体，这些与民国国体相抵触的法律，当然属于新政权要“舍”的范围，因此会有本文第一部分所论及的法制“断裂的”领域和层面。
与此不同的是，前清颁行的一些法律令，却因其本身所蕴含的现代性特征而在新政权中得以保留。在前述被援用的前清法律令，均是在清政府宣布预备立宪后制定并颁行的部门法，而非此前通行于有清一代的《大清律例》。包括《大清现行刑律》这样诸法合体的过渡性法律在内的部门法，绝大多数是由具有现代特性的新型法律起草机构修订法律馆，在外国尤其是日本专家的指导或直接参与下拟定，经过大臣督抚等的充分讨论，最后经由资政院这一类似现代立法机关的审议而通过并颁行的，有的还因其过度的西化而招致了守旧派的激烈反对。所以这里所谓的“前清法律”，并不因立法者所代表政权的“专制”性质而缺乏现代特征。正因为此，我们才说晚清修律开启了中国法制现代化的航程。换句话说，旧法中的现代性特征足以适配与民国相应的现代社会之所需。当然，旧法中还保留了较多的礼俗民情，而这些礼俗民情是决定中华民族之精神的根本所在，任何性质的政权都不能无视它的存在，旧法的这一特征也是其相关部分得以传承的原因。可以说，正因为旧法中有可以“取”和必须“舍”的成分，才决定了民国政府对待旧法的基本立场。晚清修律机构依现代性的需求对旧有法律令进行的甄别和过滤，依民情风俗对旧律的认同和吸纳，为民国政府时期几乎是轻而易举的取舍奠定了必要的基础，这当然也是满清政府在法律改革之初决然预料不到的。
（二）立法的过程性的必然要求
在革命的过程中，政权的更迭与交替往往是迅速的，在各种因素的互动中，变“天”似乎并不需要花很长时间。从武昌起义爆发、袁世凯组阁、南京临时政府成立、清帝逊位到袁世凯就任中华民国临时大总统职，在短短的5个月里就已悉数完成。相比较于这种革命期间社会转型的迅捷来说，制定法律则需要一个较为漫长的过程，少则几年，多则几十年，有的甚至需要上百年的时间。“所有重大革命都没有在第一天就成功地废除革命前大法律，并在第二天就建立起一种新的和永久的革命的法律制度。”[20]在中国历史上即便是同型同构的朝代更迭中，规制天下的过程基本上都要长于打天下的过程，比如朱元璋在洪武三十年才完成了《大明律》，而有清一代在乾隆五年刊订《大清律例》时，距离其立国已有上百年的时间，而且这些法律的制定大都还是在“承前朝旧制”、对旧有律典斟酌损益的基础上进行的，如果是全盘否定、推倒重来式的立法则无疑需要更长的时间。
政权的更迭会使政府的运作出现空隙，而人们的社会生活却不会因突发的那怕是革命性的事件而中断，在老百姓的“日子”还要过下去的时候，规制行为、解决纠纷的法律就不能有太长时间的缺位，否则，匪惟因革命造成的纷乱秩序不能很快恢复，就是人类最基本的生存也会发生危险，所以在由于革命而形成的过渡时期，也需要有一定的规则以为“过渡”。法律规则的“缺席”，对于由革命而产生的新政权来说，也会发生致命的危险。
具体到辛亥革命后中国的国内政局，可谓极度紧张与动荡。在政治体制层面上，5个月的时间里所呈现的各种力量的博弈与对决是惊心动魄的。以摄政王为首的清政府在应对各种势力方面以显得黔驴技穷，既要直面其直接的敌人革命军、还要与网罗了众多立宪派且不断给政府出难题的第二届资政院进行周旋、笼络必须依靠却又不得不防的袁世凯的同时，还得安抚可能起火的“后院里”的亲贵王公大臣。富于权谋而又充满政治野心的袁世凯，则既要倚重革命军的力量挟制王室，又要以军事的后盾和皇帝退位与否增加南北议和中筹码。而在革命军方面，则既要通过袁世凯来实现推翻清王朝的目标，又要防止其复辟帝制，蚕食民主共和的革命果实，同时还得与良莠不齐的会党及党内的不同派系间进行权力和利益的平衡。政治体制层面的混乱，则加剧了社会生活的失序和动荡。同时不容忽视的就是国内政局的动荡又使外交陷入了困境，各帝国主义国家不仅对已获得的利权加以守护，同时还在趁乱觊觎和瓜分中国的领土。所有这一切都需要有相应的原则和规则来维持。当最终所有的政治力量或真心或假意地在民主共和的政体上达成共识后，首当其中的任务就是宣布“与民国国体抵触各条”的效力问题，法制的断裂也由此而生。
另一方面，转型社会中虽然继续法律以恢复和维持秩序，但新的法律却不可能在短时期内制定出来，单单是民意代表的选举、立法机构（国会）的成立就颇费时日，再加上法律草案的拟定等都不可能一蹴而就，也就是说立法具有“过程性”的特点。在这种情况下，前清所颁行的法律虽有不合时宜之处，但在社会过渡时期，也需要有最基本的规则以供人们遵守。所以，对于既很务实又深具统治经验的袁世凯及其临时政府来说，自然会在“民国法律未经议定颁布”、新旧递嬗之际，承认旧有法律令的效力，以“俾司法者有所根据”，使百姓的生活有所依凭。而为“维持外交”对各列强国家所做的承诺，也是过渡时期为赢得一个相对稳定的外部环境所必须。
（三）主政司法者的法学素养及其作用
如前所述，从武昌起义发生到清帝逊位及民国政权的易手，仅仅用了五个月的时间。在从南京到北京的民国政府组成人员中，“旧法人员”居多，即便是在仅存三个多月的南京临时政府及临时参议院中，虽然革命派占多数，但脱胎于旧政权而投机于革命者也不少，清末资政院和各省咨议局中的议员，更是发挥了不可低估的作用。过渡时期政府中的主政司法者，大抵来自主持或参与过晚清修律且深具法律素养之人，因此在新旧政权交替中，他们能对旧法的取舍做出准确的判断，在社会巨变中，为理性地措置旧法发挥了积极的作用。
从总体上看，清末的预备立宪搞得还是颇有声色的，并非“骗局”二字所能概括。尤为值得提及的在1910年10月召开的资政院第一届常年会，更将预备立宪活动推向了高潮，议员们积极参政议政，并最终促使清廷于1911年5月颁布内阁官制，设立责任内阁。可惜既无实际政治经验和智慧又无胸襟的摄政王，却在组成人员上大动手脚，设立了一个满族且皇族占大多数的“皇族内阁”。平心而论，我们撇开阁员的出身不谈，从知识背景和从政经历来看，这些阁员的任命也还不算太出格，比如出任司法大臣的绍昌，在光绪年间曾历任刑部左侍郎等职，主张变法，对西律也颇有研究，在宣统年间，又与沈家本一起同署法部大臣，主持司法行政事务。无论如何，尽管其能力方面值得怀疑，但毕竟还不是一个完全的法律外行。只是这一届内阁的“皇族性质”，已完全摧毁了人们对政府预备立宪、实行宪政的信心。
武昌起义爆发后，清廷为应付时局，不得不任命袁世凯为内阁总理大臣，组织全权内阁。1911年11月16日，袁世凯推举各部国务大臣，其中的司法大臣即为全程主持清末修律、谙熟所有法制改革利弊得失的沈家本。关于沈家本在晚清修律时期的脱颖而出，与袁世凯有很重要的关系。早在清末新政之初，清廷谕令袁世凯、刘坤一、张之洞“慎选熟悉中西律例者”为修律大臣的时候，首先提议由三人合保精通中西律例的沈家本与伍廷芳者，就是时任直隶总督兼北洋大臣的袁世凯。在清末礼法之争中，虽然袁世凯“赋闲”在家，没有机会发表对新律的看法，他对新律的态度我们无从知晓，但以他一贯的政治抱负和野心来看，政坛上有关法律的政争，袁世凯定然了然于胸。从推举沈家本出任司法大臣一职，可以看出袁世凯对沈家本的器重，也说明了袁世凯对清末修律所持的肯定性态度。清帝退位后，君主制下内阁的历史使命虽已完成，而沈家本则“仍然是袁世凯政府的法部龙头”。[21]在1912年3月10日，袁世凯即以临时大总统的名义发布《暂行援用前清法律令》，与其时主政司法者沈家本有即为密切的关系。一个集法学造诣和法务经验于一身的人，为袁世凯政府统领法制事宜，其中所蕴含的法学家的理性和为政者的务实，为新生的民国政权的法制建设奠定了坚实的基础。在袁世凯北京临时政府的唐绍仪内阁中，其司法总长为西方法学学养深厚并在后世立法、司法领域成绩斐然的王宠惠，他任职的时间虽然不长，但在其时的法制建设中也发挥了一定的作用。可以说，袁世凯的“知人”和“善任”，总领司法者的学养和视野，决定了民国时期法制发展基本上没有偏离正确的轨道。
与此同时，在历史上存续时间甚短的南京临时政府，在法制建设方面也取得了举世瞩目的成就，既制定过终结帝制的《中华民国临时政府组织大纲》，也通过了奠立民国之基的《临时约法》，同时还颁布了维护民权财产权、改革社会陋习、改良司法的一系列法律令。从这些法律令来看，表明了一个革命政府既着力破坏更致力于建设的一面。究其原因，也和政府组成人员具有较高的法学素养有关。以主政司法的伍廷芳为例。在清末修律中，伍廷芳以其通晓西方法律的特长而被袁世凯等联名保举为修律大臣，主持制定了《大清刑事民事诉讼法》草案，还会同商部等制定了《商律》和《破产律》等。在武昌起义后，伍廷芳即加入革命派的南方“阵营”，在任职南京临时政府司法总长的同时，还作为南方的代表参加南北和谈。以其对外交和国际公法的了解，他是“第一个坚持应该让革命政府得到各国承认的革命者，他还做出并宣布了革命过程中最英明的一个决定：如果外国人借钱给清政府，而革命者最终获得了胜利，他们将不会承认这些借款。”[22]这就是前述孙中山的《对外宣言书》中的基调。作为一个曾参与晚清前期修律工作，深谙西方尤其是英美法系注重法律继承性和连续性传统的法学者，在社会变革的新旧递嬗之际，才会寻找一种“补救办法”以为过渡。在袁世凯宣布暂行援用前清法律令之后，即将“卸任”的伍廷芳，仍以南京临时政府司法总长的名义，呈请临时大总统孙中山转咨临时参议院“适用民刑法律草案及民刑诉讼法文”，陈述过渡时期援用前清法律的理由，并逐一列出了应兴应革、应存应废的部分，他的这一呈文中的意见绝大多数为参议院决议所采纳。这样的专业精神、这样的以国家大局为重的胸襟，虽然不属于本文评论的范围，但也是值得研究者深长思之的。
应该说，正是因为有像沈家本、伍廷芳、王宠惠等这样一些人主政司法，才有了辛亥革命这样的社会鼎革之际对旧法的合理取舍，也才会有民国时期对法传统文化的理性继承和法制现代化的大力推进。
四、余论
在人类社会历史发展的长河中，“革命”只是“偶然”发生的事件，人们对于“革命”前旧法制的取舍的抉择，也只会发生在特殊的历史时期。然而，抉择时的立场和态度，却可以对其后承平时期的法律发展和人们的法治意识产生深远的影响。毫无疑问，革命之后需要制定法律以维护新的国体，保卫新的权力和权利配置方案，所以宣布旧法中与此相关的部分“失效”或直接废除这些法律，都属于“革命”的题中之义。但是，如果在革命之后不分青红皂白的废除旧法统，宣布以“批判和蔑视”的态度来对待一切旧法，并对旧法从业者不仅不给予必要的尊重，而且还要进行彻底的改造，对于新政权的新秩序来说，可能带来灾难性的后果。所以，辛亥革命后的中华民国临时政府所颁布的《暂行援用前清法律令》，它所蕴涵的对旧法传统的尊重中折射出来的理性特征，就具有重要的研究价值。它为后来民国政府的法制建构设定了一个基调，即在国体上的“民国”，都必须有来自约法或宪法上的正当性和合法性，而在基本法之外的法制发展中，则都不同程度地表现出对旧法的尊重和吸收。这种断裂与传承的相互为用，才逐渐有了六法全书那样的成绩，也才在二十世纪上半叶的政治纷扰中，保留了一缕法治的微光。事实上，我们在本文开头提及的1789年的法国大革命，也并未切断新旧时代的法制联系，正如托克维尔所言，法国人“在不知不觉中从旧制度继承了大部分感情、习惯、思想，他们甚至是依靠这一切领导了这场摧毁旧制度的大革命；他们利用了旧制度的瓦砾来建造新社会的大厦，尽管他们并不情愿这样做。”[23]说到底，革命所要摧毁的是旧的不适合于民众要求的政体，而不是要摧毁人们的生活。维护人们普通生活的法律规则也需要人们精心的维护。在二十世纪的中国，曾发生过两次新旧政权的嬗替，而在两次过渡中新政府对旧法的不同立场和态度，导致了不同的社会后果，也引起了人们的反思。在纪念辛亥革命百年发生之际，这种研究或许会对我们的法制建设提供一些启发。
[1]《临时公报》，中华民国北京政府印行，1912年3月11日。
[2] 转引自谢振民：《中华民国立法史》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第55~56页。
[3]《在东京〈民报〉创刊周年庆祝大会的演说》，《孙中山全集》第1卷，中华书局1981年版，第325~326页。
[4] 《临时大总统宣言书》，《孙中山全集》（第2卷），中华书局1981年版，第1-3页。
[5] 《袁世凯致南京孙大总统、参议院、各部总长、武昌黎副总统电》，《辛亥革命资料》（《近代史资料》总第25号），中华书局1961年版，第117页。
[6]《孙文关于袁世凯受职誓词电》，《中华民国史档案资料汇编》第2辑，江苏古籍出版社1991年版，第105页。
[7] 陈茹玄：《增订中国宪法史》，台湾文海出版社1985年影印出版，第69~77页。
[8] 谢振民：《中华民国立法史》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第60~61页。
[9] 张生：《新见史料及其所揭示的<大清民律草案>编纂过程》，载张生主编：《中国法律近代化论集》（总第二卷），中国政法大学出版社2009年版，第166页。
[10]谢振民：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第744~745页。
[11] 奕劻等：“奏为呈进现行刑律黄册定本请旨颁行以资遵守折”，载《钦定大清现行刑律》所附奏折。转引自陈煜：《清末新政中的修订法律馆——中国法律近代化的一段往事》，中国政法大学出版社2009年版，第328页。
[12]谢振民：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第743页。
[13] 转引自谢振民：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第748页。
[14] 伍廷芳：《奏停止刑讯请加详慎折》，《伍廷芳集》（上册），中华书局1993年版，第268~271页。
[15] 伍廷芳：《奏诉讼法请先试办折》，《伍廷芳集》（上册），中华书局1993年版，第279~281页。
[16] 陈煜：《清末新政中的修订法律馆——中国法律近代化的一段往事》，中国政法大学出版社2009年版，第331页。
[17] 《对外宣言书》，《孙中山全集》（第2卷），中华书局1981年版，第10~11页。
[18] 【美】李约翰：《清帝逊位与列强》，孙瑞芹、陈泽宪译，中华书局1982年版，第305~306页。
[19]石源华：《袁世凯与民国初期外交》，《世界知识》，2008年第2期，第63页。
[20] 【美】哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第33页。
[21] 李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第391页。
[22] 【美】约翰·斯图亚特·汤姆森：《北洋之始》，山东画报出版社2008年版，第13页。
[23] 【法】托克维尔：《旧制度与大革命》，商务印书馆1992年版，第29页。
（本文发表在《河北法学》2011年第5期）