艾滋病淋巴右边肿大:王锡锌：依法行政是行政合法化的充分条件吗？2

三、 依法行政的现实情境：对“法”和“行政”的观察

行政立法对依法行政逻辑的挑战

通过“依法”而使行政活动合法化的逻辑，在当代行政的现实情境中所面临的第一个挑战，来自“法”的形式和外延的扩展。传统上，立法属于立法机关的专门职能，但随着“行政国”的出现，行政机关制定法规、规章等的行政立法权改变了原由权力分工和职能，行政法规、规章成为“法”的主要表现形式，也成为行政活动的主要规则和依据。在中国的行政情境中，情况同样如此。 传统法治的“法律的统治”（rule of law）之理念，已经转变为“规章的统治”(rule of rules)之现实。仅以地方政府制定的行政规章为例。1978年-1997年近二十年中，地方政府制定的规章数量超过15，000件，数量上远远超过立法机关制定的规则。（见表1）具体到特定地方，中国法治变革所处的经济、社会变革背景，使行政规则在“法”的体系中所处的重要地位更加突出，特别是创制性行政规章占了相当大的比重。

即使行政活动依照行政法规、规章等“法”而进行，也并不能必然地、直接地使其获得合法性，因为行政法规和规章的合法性，本身就是一个有待评估的因素而非确定的事实。传统意义上的依法行政逻辑，在面对行政立法兴起的现实时，面临着合法化解释能力的匮乏。

面对这样的情形，我们当然并不能简单地否定行政立法的适用效力，回到消极行政时代那种依法行政状态。因此，行政合法性所要求的法治理想与行政现实情境之间如何获得一致，这是行政合法化逻辑所面临的现实挑战。

行政：从执行到管理的功能变迁

依法行政合法化逻辑所面临的另一个挑战，是行政过程特征、功能和性质的变化。早期行政是对立法指令的执行，而当代行政是目标导向的积极活动。目标导向的行政，意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面，都拥有自主进行权衡和选择的权力。目标导向的行政，也意味着法律对行政的控制，通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法提出行政活动的宽泛目标，行政对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择裁量。在这种情境中，行政是否符合法律，并不是一目了然的。就算行政活动与法律要求之间存在形式上的一致性，也并不能够自动地证明行政所追求的目标及实现目标的手段具有合法性和正当性。

可以以“公共利益”概念为例，来观察依法行政逻辑在行政的现实情境中所面临的挑战。在面对复杂的行政目的而不能提供确切的、可供执行的规则时，立法机关往往为行政过程设定一些“目标”，比如“促进公共利益”、“公共福利”、“保障行政公平”等。行政机关在采取相关行动时，往往主张自己是为了实现“公共利益”目的；在形式上，这似乎完全符合法律的要求。但行政活动与法定目标之间的形式一致性，是否自动证成行政活动的合法性？答案显然是否定的。因为“公共利益”本身就是需要进一步观察和求证的问题。什么是公共利益？假如我们要求行政政策必须实现“公共利益”，事实上就需要假定：对我们所需要的公共政策，存在着一种客观的衡量标准，并且行政机关可以认知、确定这一标准。[13] “公共利益”客观性的假定，可能表达了人们的一个信念，即，存在着一种社会选择的客观基础。但是，对政治过程所进行的观察和分析，已经使这一信念不断削弱，因为观察者发现政治过程通常是各种利益相互竞争、冲突和妥协的过程；而所谓的政策，反映的并不是一个客观的选择，而是对多种利益的调和。[14] 在国外，人们对公共利益的客观性已经开始质疑。例如，美国联邦最高法院大法官弗兰克福特认为“公共利益具有多种利益组合而成之结构”；[15]盖尔霍恩教授认为，公共利益并非“一块磐石”，“而是多种利益之平衡。”[16]有的评论者走得更远。他们认为：制定法或行政决定所采用的“公共利益”这一专门术语，也许只是精心设计的一个“神话”或者“意识形态”，其目的是遮掩多种价值和利益的配置过程。[17]“公共利益”概念只是对立法机关无能解决困难的社会选择的一种承认。[18]总之，行政的目标导向及其政治化特征，使判定行政的目标与法律要求之间是否一致，本身就成为一个问题。

行政过程的政治化，在行政立法和政策制定过程中得到最集中的展示。行政立法和公共政策制定，都是在某个宽泛的目标指引下的行政过程。一项公共政策将对很多相关利益产生巨大影响，在利益的驱动下，不同的利益主体为了追求有利于自己利益而展开的竞争，成为政策制定过程中一道永恒风景。行政立法所具有的“政策制定”（policy-making）特征，表明其社会选择的特征，例如，环境保护的标准、社会福利发放标准、公用设施费率的设定等等，本质上都是一种社会选择，将影响到“群体正义”（collective justice）。如果政策制定所追求的目标并不存在客观的基础，那么行政专家也就无法通过“技术化”的手段来做出方案的选择。因此，很自然地，公共政策的制定过程，其实就是一个对各种相互竞争和冲突的利益进行平衡和协调的过程。

在当代中国行政的现实情境中，法的多样化和行政过程的政治化，均已成为显而易见的现实。在这种现实情境中，要求行政活动依照法律、法规和规章而进行，并不能必然地使行政活动获得合法性。如前所述，行政法规、规章本身就面临着合法化问题；就算行政活动依照立法机关制定的法律而展开，行政过程中自由裁量普遍存在的事实，也表明行政机关的选择与法律目的之间的一致性，是一个需要进一步评估的问题。总之，行政活动的合法化，已经很难通过原有的形式合法化逻辑来完成。

四、 行政的民主化与科学化：弥补逻辑与现实之距离的尝试

作为行政合法化支持的科学行政和民主行政

行政立法的兴起和行政过程的政治化现实表明，对传统依法行政的逻辑提出了挑战。依法行政合法化逻辑所要求的前提条件，在当代行政过程中往往很难得到满足，这导致了逻辑与现实之间的冲突。很明显，行政的合法化已经不能仅仅通过行政与法律的一致性而完成。以行政活动合法性为核心关注的行政法治，需要引入新的合法化逻辑，以适应变化了的行政现实。

其实，在中国推进依法行政的过程中，人们已经意识到了依法行政逻辑与现实之间的距离，并且尝试引入新的合法化逻辑，为行政的合法化和正当化开掘新的资源。例如，国务院《全民推进依法行政实施纲要》对依法行政的指导思想和目标界定时，明确指出：

“科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成，人民群众的要求、意愿得到及时反映。政府提供的信息全面、准确、及时，制定的政策、发布的决定相对稳定，行政管理做到公开、公平、公正、便民、高效、诚信。”[19]“健全行政决策机制。科学、合理界定各级政府、政府各部门的行政决策权，完善政府内部决策规则。建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。实行依法决策、科学决策、民主决策。”[20]

很明显，这里表达出将依法行政、民主行政、科学行政进行统合的期待：行政不仅要具备形式合法性，而且需要体现民主性和理性。正是由于“法”的多样性和行政的政治化特征，使行政活动的合法性已经不能仅通过依法行政的形式逻辑而证成。变革的方向是寻求新的行政合法化资源和路径。行政的民主化和科学化，正是探求现实情境中新的合法化资源的努力。正是在这一背景下，我们发现在当代行政法和公共行政理论中，通过民主化和理性化的路径而为行政活动增加新的合法化资源，已经得到越来越多的重视。以下通过理想类型方法，将这两种合法化路径归纳为“通过理性的合法化模式”和“通过参与的合法化模式”。

科学行政：通过理性化的合法化模式

如果公共行政存在着确切的、客观的目标，我们可以将行政机关的角色等同于追求确切管理目标的经理或者规划人员。立法性的指令可以被区分为两种：规则和目标。规则指引行政机关处理某些类型的案件，不用借助任何中介；目标则要求实现一个设定状态或实现价值的最大化，有必要考虑各种可选方案对既定目标的影响，并判断哪一种方案最有利于既定目标的实现。[21] 根据这一假设，如果授权法提供了明确的规则，那么行政与法律的一致性就可以直接带来合法化；如果授权法的指令设定了某个目标，而这一目标可以借助于通过专业经验积累起来的“知识”而得以界定和实现的话，“专家知识”就可以提供科学和理性的方案。这一假设得到政治学家的认同：政策的制定仅仅是所要实现的目标与现实世界共同作用的结果。[22]为了寻求实现既定目标的最佳方式，行政官员需要有一个反复“试错”的过程和空间。这种假设所引发的进一步分析，产生了所谓的“专家理性”理论。

在传统的依法行政逻辑无力为行政行为传送合法性的情境中，依据上述假设而形成的“专家理性”模式，试图通过行政系统及其官员的工具理性而促进合法性。人们常常愿意将较为复杂的事项交给受过训练、有经验的，或者比我们能做出更好决定的专家去处理，以增进公共利益。即便是对某些新的管制事项，专业的管制机关未必充分掌握情况，但在尊重专业的心理期待下，人们仍冀望随着时间的经过，专业机关能够通过经验和研究的发展，而圆满地达成目标。因此，唯有集中大量信息和人才的专业行政机关本身，才能够胜任复杂的管制事项，而立法机关和法院都缺乏解决实质性问题的能力。

但是在这个逻辑中，我们必须指出一个关键性的问题，那就是公共行政中的价值选择与方案、手段选择问题。行政目标界定与方案的选择具有不同的性质。目标界定主要涉及到价值偏好，而方案选择则主要涉及技术理性。科学化所强调的技术理性，并不能很好地解决价值选择问题。事实上，专家技术和专业知识所具有的天然倾向，恰恰是把所有的价值问题都化解为技术问题来处理，因而有可能漠视大众的价值选择。在这个意义上，科学化的决策在过程上带有反民主倾向。因此，在科学行政的逻辑中，需要区分价值问题和技术问题。在技术和事实问题上，专家掌握的系统化的实证知识对于做出理性的决定更具意义，并可在促进理性的基础上证成行政权行使的合法性。

在手段选择的专业技术领域，专家知识的运用能够最大程度地促成理性，并因此部分地促进正当性。但是，由于专家天然具有将价值冲突技术化的倾向，在价值选择领域，专家往往可能以自己的价值判断代替立法者或大众的集体选择，因而可能损害民主价值，危害到行政权行使的合法性。在这里，似乎有必要重申斯瓦茨教授的警告：“专长并不等于智慧。在一个社会中安排各种价值的先后次序，最终意义上一个在可供选择的方案之间作出抉择的问题，而这种抉择应当是在专家完成其信息收集、描述以及各种有限度的预测等工作之后，由我们（公众）去完成的。”[23]