董力有没有参加奥运会:人民法院报《公序良俗的法律追问》

● “第三者”

    ２００２年１月，四川省泸州市中级人民法院对被称为“公序良俗第一案”的张某诉蒋某遗产继承纠纷案作出判决。

    立遗嘱人黄某系蒋某丈夫，后与张某同居，黄某在病故前立下遗嘱将部分遗产赠与张某，因黄某之妻蒋某不肯执行遗嘱，张某遂诉至法院。法院认为，遗嘱虽然经过公证机关办理了公证手续，但因该遗赠行为本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，属无效民事行为，故对张某的诉求不予支持。

● “脱衣秀”

    ２００４年５月，重庆张某将某商场告上法庭。

    张某诉称，该商场在周年庆典时承诺，在场女顾客如果脱下衣服只剩“三点式”，可任意在商场拿走一件衣服，她立即照办并选走一件价值千元的貂皮大衣，但出门时却被拦下，商场称其内衣并非“三点式”，故不能拿走衣服。法院经审理认为，商场的承诺违背公序良俗原则和民法的立法精神，属无效的民事行为，当事人行为由此引发纠纷不受法律保护，故驳回张某的诉讼请求。

● “骨灰盒”

    ２００４年，有关媒体报道了一起下岗女工讨工资讨得骨灰盒的事件：

    辽宁某市下岗女职工任某，２００２年经人介绍曾在该市一家殡仪福利厂工作半年，但直到离开该厂，厂方一直未付其工作期间的２４００元工资。任某无奈之下，诉至法院。虽然她打赢了官司，法院判决被告支付拖欠的工资，但最终执行时，任某得到的却是用以抵工资的２４个骨灰盒。检察机关认为，以骨灰盒抵工资，违背公序良俗，建议重新执行。

 公序良俗入法律之门 

    公序良俗，是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法的一项基本原则，根据该原则，民事法律行为的内容和目的不得违反公共秩序或善良风俗，否则无效。世界现代各国民法典一般都确立了公序良俗原则。如法国民法典、德国民法典和日本民法典等都规定，违反公序良俗的行为无效。我国民法通则也有相应条款：“民事行为不得违反公共秩序和社会公德。” 

    法律之所以规定公序良俗原则，是因为立法者在立法时不可能对一切行为都做出预见从而做出相应规定，故需设立该原则，以弥补法律具体规定之不足，使弱者在特殊情形下的利益仍能受到法律保护。

公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有很大的灵活性，因而能较好地处理现代社会中不断出现的新情况、新问题，在维护公共秩序、协调利益冲突和实现社会正义等方面发挥着极为重要的作用。当遇有损害社会公益和道德秩序的行为，需要法律调整，而法律又缺乏具体、明确的规定时，法院可直接依据该原则认定该行为无效。

    可以看出，法律确立公序良俗原则，从立法技术上讲是为了应付“法无明文规定”但又需要法律“说话”时的“立法意外”；从立法意图上讲，是为了维护公共利益，保护弱者权益，实现社会正义。公序良俗既是一项公共道德准则，也是一项法律原则，由于它需通过裁判者的自由裁量来实现，故裁判者对该原则如何理解，就直接关系到民事纠纷的解决能否贯彻立法者的初衷。所以，在民事案件的审理中，法官作为裁判者在适用该原则时，必须慎之又慎，要充分考虑案件的具体情况和细节，作出准确裁断，以免在自由裁量时造成法律原则的误用。

谁被青春撞了一下腰

    近年来，全国各地法院所遇之诉赔青春损失费案件可谓屡见不鲜。法院多以其违背公序良俗为依据认定其无效。由于法律对青春损失费并无具体规定，所以法院不得不援引公序良俗等相关法律原则来进行裁判。爱情是美好的，寄托着人们对幸福生活的期望，但纵观这些案件，很多案件中确实是一方以索赔青春损失为名，以感情为要挟，将青春作砝码，只为营一利之求，这与人们对爱情的正常期待和善良风俗明显相悖，故法院援引公序良俗原则，对其诉求不予支持，并无不当。

    但我们也应注意，法律原则的运用不能陷于程式化的操作，并非一切有关青春损失费的索赔，都应认定其违背公序良俗而无效，具体问题还应具体分析。

    不久前，《人民法院报》法治时代Ｂ２版对青春损失费进行了法学视角的评论，文章中记述了一起案例：退休干部罗某在妻子去世后，与比自己小２０多岁的方某同居。罗某向方某出具借条，称向其借款１０万元。事后证明，所谓“借款”实是罗某为向方某保证与其结婚，而做出的如不结婚即付其青春损失费的承诺，双方已约定借条在结婚时销毁。但后来罗某并未与方某结婚，故方某向其索赔青春损失费１０万元。

    在形式上，双方有借条作为证据证明双方债权债务关系的存在，那么在实质内容上，可否认为该债权债务关系因违反公序良俗而无效呢？笔者认为，不可。

    从主观上看，方某一直想与罗某结婚，并为此而努力，但最终是由于罗某的种种原因而使婚姻成为镜花水月。方某让罗某写下青春损失费的借条，只不过是想以此作为双方能够结婚的保证，与之约定借条在结婚时销毁，亦足可证明这点。由此，该借条的性质就不是以青春为砝码索财，而是以财物为保障结婚，方某主观上不过是为了自己可能的婚姻加一道保险，而不是以不可能的婚姻敲诈一笔钱财。与借婚姻索取钱财不同，以钱物为结婚的保障，虽然不妥，但主观性质尚不能称“恶”，不应将之与前者等同而归结为侵犯公序良俗。

    从客观上讲，方某与罗某同居之后，本来对婚姻充满期待，但由于罗某的原因未能如愿，精神上受到损害和生活中遭受损失客观存在，而双方既已有损失赔偿的约定在先，罗某事先对其风险当有明确认知，因此罗某对造成他人伤害而承担自己已承诺的责任，并无违背公序良俗可言。

    在这起青春损失费纠纷中，到底谁被青春撞了一下腰？表面上看是罗某，以及“保护”罗某的公序良俗，但如法律对此处理不当，被“撞”的，实际将是精神已遭受创伤的方某和本该保护公序良俗的法律。

公序良俗的“技术含量”

    与刚性的法律规则不同，公序良俗作为一项法律原则，本身充满弹性，但这种弹性也正是法律原则成其为原则的意义所在。如果在适用一项法律原则时，对某类问题一刀切，不考虑具体情境，那就会使原则僵化，从而使其失去灵活运用的价值。比如，如果认为只要索赔青春费，就“一定”违背公序良俗，不仅失之简单，而且实际上使灵活的法律原则在具体运用中蜕化成了一项固化的教条。实践中，当然有些事情是能够一眼看出“一定”违背了公序良俗，无须多加考虑，但对这类明显违反公序良俗的行为，法律规则一般多加以了明确的规制。如果一项行为需要裁判者援引法律原则来加以评价时，恰恰说明了它在法律判断上的模糊性，是很难做出个“一定”如何的判断的。

    更进一步讲，在适用公序良俗原则时，究竟应如何认定公序良俗？近年来，在一些案件的审理中，裁判者对公序良俗原则的援引，并非没有产生过争议。这是因为公序良俗是“俗成”而非“约定”——因其俗成，感性地存在于民间意识之中，要以法律理性将之总结出来，可能会因角度不同而得出不同的结论；因其并未明文约定，要以明确语言总结之，难免会因人不同而产生差异。更何况在社会变迁和价值多元的时代，何为公序良俗，人们本身可能就看法不一，比如将遗产遗赠给“第三者”是否违背公序良俗？人们从不同价值观出发，观点差异很大。法官要以一己观点服纷纭众意，难度不小。

    笔者认为，应将认定公序良俗的技术问题转化为程序问题。比如在审理公序良俗案件时，对何为公序良俗进行“司法听证”，或者规定涉及公序良俗的案件，必须有人民陪审员参加审理等。在很多情况下，程序比技术往往更能使裁判获得“合法性”与权威性。