蓝滨 金山:外资并购越来越多是必然趋势

　　编 前

　　改革开放以来，外资对推动我国经济的发展功不可没。但随着全球经济一体化步伐的加快，国内的能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业等诸多领域日益成为外资并购的“盘中餐”。资料显示，我国的大部分行业和产业正遭受着通过并购形式的外资渗透，并呈几何级数蔓延。让外资进入中国更加规范和透明，是当务之急。

　　国务院办公厅日前发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（下称《外资并购安全审查制度》），决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作。通知还明确了并购安全审查的范围、内容、工作机制和程序。17日上午，在商务部召开的发布会上，商务部新闻发言人姚坚表示，商务部目前正在制定进一步可操作的实施细则和规程，进一步提高工作效率和透明度。

　　在国际投资领域，安全问题历来受到各国法律和实践的重视，但是国家安全的范围则基于政治、经济、文化的差异而理解不同。在外资并购安全审查制度化方面，西方发达国家是“先行者”，美国、加拿大、澳大利亚等西方国家早已通过立法、设置专门机构等手段，建立了各自对外资并购进行安全审查的完整机制。

　　近年来，中国企业在美国等国的数次并购遭遇挫折，在很大程度上，安全审查机制就是最大的“拦路虎”。华为宣布放弃收购美公司资产，就与“国家安全”有关。华为去年5月宣布以200万美元收购美国服务器技术公司3 Leaf Systems的部分资产，但美国外国投资委员会上周以这笔交易将对美国国家安全构成威胁为由，要求华为剥离收购3 Leaf Systems所获得的科技资产。当时华为曾表示拒绝这一要求，并称将等待美国总统奥巴马做出最终决定。但不到一周的时间，华为的态度已经发生了改变。在最新发布的声明中，华为表示决定接受美国外国投资委员会的建议，撤销收购3Leaf特别资产的申请。

　　深入了解这些“拦路虎”，无疑有助于中国企业走出国门，更顺利地展开对外投资。安永会计所了解到，其最新一期“资本信心晴雨表”调查显示，2011年，相对于其他地区，中国的受访者对短期经济前景抱有更大的信心，表现出比其他全球竞争对手更强烈的并购意愿。拥有雄厚现金实力的中国公司希望收购优质资源及技术，并借此“走出去”。

　　问 题

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　　我国为何要

　　推出《外资并购境内企业安全审查制度》？

　　霍建国：任何一个国家在外资并购时都会考虑国家经济安全，中国也不例外，这么多年来中国一直是这么做的。只是没有公开标准。

　　梅新育(博客)：外商投资安全审查制度是世界通行惯例，我们正是吸收了许多国家，特别是发达国家的成功经验和失败教训才建立起来的。这关系到国防安全、国民经济稳定运行和社会生活基本秩序，任何国家都是非常重视的。我们国家前几年没有给予足够重视，这个缺陷必须补上。

　　何曼青：外资并购境内企业安全审查制度的出台顺应了当前我国吸收外资的新形势，也体现了中国外资管理的日臻成熟。

　　中国现有国企40多万家，实现产权结构多元化，进行资产重组至少需要4万亿元，如此巨大的资金缺口，靠国内的非国有企业投资显然满足不了，外资并购是一支需要借助的力量。

　　董志勇：国家经济安全是国家安全的重要组成部分，是与国家利益、国家经济紧密相关的。自加入世贸组织以来，我国经济日益融入世界经济体系当中，国家经济安全问题日益突出。国家经济安全审查制度对于如何保障我国经济发展、提高我国经济竞争力都具有十分重要的意义。

　　金思宇：对外资并购境内企业进行安全审查是国际通行的做法，不是贸易保护主义。新规仅仅是中国运用ＷＴＯ规则维护国家正当利益的一种举措，既扩大开放，又依法行政。引进外资工作和外资并购行为不会因为出台这一文件而受到影响，更没有就此设置更高的门槛，相反，中国更加趋向于法治，这将有利于保护外资的合法权益。

　　宋泓：对外资并购进行安全审查在美国、澳大利亚等国家早已成为通行的做法，中国制定相关规定只是为了更好地与国际接轨。并且这一做法也符合世界贸易组织确立的安全例外规则。中国选择在“加入世贸组织过渡期10年”的时间点确立外资并购安全审查机制恰逢其时，凸现了中国政府在实行对外开放的同时又要兼顾维护国家安全的迫切需要。这一机制的确立将使中国对外资并购的审查更加透明和规范，促进并购外资数量的进一步增加。

　　陈凤英：外资并购越来越多是种必然趋势，随着中国企业的发展，外资企业想进入中国这个大市场，就会想到直接并购企业。在这种新趋势下，中国有必要跟国际接轨，出台关于外资并购的安全审查制度。”

　　◆话外音：改革开放以来，我国利用外资以新建投资为主。近些年，随着我国市场环境不断成熟、企业竞争加剧，外资并购呈快速发展态势。外资并购促进了我国利用外资方式多样化，在盘活存量资产、引入技术和管理等方面具有积极作用，但如果管理不好，也会产生影响国家安全的问题，一些并购项目引起了各界关注。为此，《反垄断法》规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查；《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国发[2010]9号）提出，要加快建立外资并购安全审查制度。建立外资并购安全审查制度，是适应我国利用外资方式逐步转变、对外开放继续推进的新形势，加强统筹国内发展和对外开放、完善安全高效的开放型经济体系的重要举措，将有利于规范和促进外资并购持续健康发展。

　　问 题

　　2

　　实施安全审查制度

　　意义何在？

　　董志勇：我国已有的反垄断法草案中，关于国家安全的规定是法律层次上的原则性规定，只是明确了对于“涉及国家安全的”外资并购，应当进行审查。但由谁审查，如何审查都没有规定，现有的政策法规中的相关规定缺乏可操作性。这次出台“审查制度”，适应了目前的现实需要。 

　　蒋先玲：对外资并购境内企业进行相应的法律规范，一是有利于引导外资投资方向，合理利用外资；二是有利于保护国家安全和国防安全。对一些具有垄断性质的外资并购，如果不能实施有效的安全审查，中方就会失去对行业龙头企业的控制权，最后导致跨国公司在部分领域实现垄断控制。

　　这个制度的实施对外资并购境内企业不会有太大的影响。毕竟中国作为全球最大的新兴市场，对外资仍有巨大吸引力，“并购审查制度”的实施，只是影响外资并购的结构，对总量不会有太大的影响。

　　霍建国：加强对重要领域外资并购安全性的审查也是与国际惯例接轨，让中国审核外资并购的政策更加透明和规范，也减少政策操作中的随意性，不过，但具体的执行标准仍有待细化。　

　　陈凤英：这一审查制度确立之后，一些不涉及国家安全、国防安全，以及核心竞争力的部门外资并购的进程将加快，这些部门将更加市场化，全球化。通过这种核心的突破，中国可是实现由大向强的进步。

　　黄国雄：多了安全审查的规定自然是好事，但希望能像《反垄断法》一样，在《通知》之外还有实施细则。比如流通业，如能明确规定零售业某一业态外资企业所占的份额达到什么比例时就应该启动安全审查等，让行业有据可依。中国零售业不能放任外资的发展，必须防止外资零售企业在某一业态形成垄断。

　　姜丽勇：中国这项新规定的意义在于，为国家安全审查确立一个法制的框架，提供更高的透明度，以使得外国投资人能够了解究竟是否，以及能够在多长时间通过国家安全审查，而不是通过这项制度去限制更多合理的并购交易。

　　这项新规可能在某种程度上增加交易的成本和不确定性。具体而言，在一个外国投资者发动一项目标公司为中国企业的并购时，以往必须考虑的事项包括：是否符合中国的产业政策；能否通过《反垄断法》的经营者集中审查等。

　　何曼青：明确了安全审查的范围和内容对投资者来说是好事，新规定将增强交易的可操作性和可预见性。

　　姚坚：建立安全审查的制度是中国对外开放法律法规进一步完善的标志，也是标志着中国将会在不断扩大开放中来完善产业安全的机制。事实上，从全球范围内看，许多国家都有这样的安全审查机制，从法律法规的建设，建设法制政府的角度看，建立这样一项制度是有利于中国下一步的对外开放，进一步增强政策的透明度，进一步完善政府部门的依法行政。

　　◆话外音：积极利用外资是我国对外开放基本国策的重要内容。建立外资并购安全审查制度，着眼于完善利用外资政策法规体系，提高透明度、可预期性，促进外资并购有序发展，不会改变对外开放、利用外资的方针。《通知》起草过程中，征求了跨国公司、外国商会、国内行业协会和企业等意见，采纳了合理的建议。根据《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国发[2010]9号），我们一方面要建立起规范化的外资并购安全审查制度，同时也鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。从国际上看，这符合WTO安全例外原则，也研究借鉴了美国、德国、加拿大等国外资并购的安全审查制度的做法及经验，我们将把握好利用外资与维护国家安全之间的关系，深化与其他国家的投资合作，推动构建更加开放、更加便利的跨国投资制度和法律环境。

　　问 题

　　3

　　安全审查运行中

　　需要考虑哪些因素？

　　蒋先玲：贯彻落实这一制度，一是要求地方政府严格把关。因为有些地方政府往往急于达到招商引资、国企改制政绩指标，在引资谈判中可能会过于宽松，突破不该放开的行业或项目的底线。二是制定公布各行业的排头兵企业名录，由国家有关部门集中核准管理，禁止外资对此类企业整体合资控股，或收购其核心业务。三是及时适度修订有关外商投资政策与准入范围的政策规定。对资源能源、高技术领域等，规定外资比例，保持中国企业主导权。

　　梅新育：一是一些部门和企业要认清“安全审查制度”设立是正常的制度完善，并不是要“收紧引资”。二是在引资合作中，一些地方和部门应采取审慎态度，不要再给予某些境外投资者以“超国民待遇”了。

　　董志勇：全球化是任何人无法阻挡之趋势。在资本账户逐渐开放条件下，限制性法律法规出台和实施，既要坚持原则，又要把握好度。

　　戴冠春：目前当务之急是再细化审查范围，需要一个更为具体的行业清单。此外，需要一个更弹性的机制，设置强制审查行业，以及可以选择自我审查的行业。 中国目前最需要做到的是，在保证中方利益最大化的同时，将引入外资的规则制定得富有效率和弹性。 

　　白明(博客)：安审制度作为外资并购境内企业的“筛选”工具，完善还需要一定的过程，因此我国进一步放开外资并购的步伐不会迈得太快，也不会太大。而细则的制定原则，除了看并购是否威胁国防安全、经济稳定和社会生活秩序、国家关键技术能力等，还要看产业是否过于集中形成垄断，是否高耗能、高污染对我国环境造成破坏。

　　屠新泉：我国对外资并购的进一步放开，不仅需要安审制度先行，与之配套的诸如资本市场开放程度、外商投资目录等相关的政策法规都要做出修订，而这需要一定的过程。企业的外资并购会扩大，但审批会更严格，而服务行业进一步对外开放的空间较上述企业会更大，更有可能成为商务部未来出台的配套细则中鼓励的对象。

　　姜丽勇：如果要把对正常交易的影响降至最低，一个有效率的审查机制就非常重要，其中包括建立必要的事前磋商机制，严格遵守审查期限，立案标准清晰而且合理等等。

　　◆话外音：根据《通知》精神，外资并购安全审查将紧紧围绕国家安全的原则，主要从四个方面审查：一是并购交易对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；二是对国家经济稳定运行的影响；三是对社会基本生活秩序的影响；四是对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

　　问 题

　　4

　　与现行的外资并购审核管理的关系

　　是什么？

　　王志乐：早在２００３年中国就出台了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，并于２００６年出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》等法规，对外资并购境内企业进行安全审查，所不同的是，前述两份文件都很难落到实处。原因在于此前中国缺乏《外资安全审查制度》中提出的建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议机构，以具体承担相关审查工作。

　　国务院去年还出台了《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》，鼓励外国投资者并购境内企业。《外资并购安全审查制度》与此并不矛盾，两者都是鼓励外资积极参与并购中国企业，只是后者更多强调在“鼓励中规范”外资并购行为。 

　　这次的进步是，纠正了之前的混乱概念。现在我们审查的是国家安全，而在此之前还得看经济安全、产业安全。经济安全和产业安全的概念由于太宽泛，容易把企业间的竞争上升到安全的角度。美国的相关规定中就不提所谓的经济安全与产业安全。近年来22起外资并购中国企业的案例，其中不少因为所谓的经济安全、产业安全被否定。

　　陈凤英：中国的外资并购审查制度可看到“美国的影子”。不过，中国明确地增加了农业、重大装备制造、重要运输服务这三个领域。中国还明确提出当涉及到国家未来竞争力时也是需要审查的。美国的并购安全审查在机构设置上是最合理的。美国有一个跨部门国家安全委员会。我们则建立一个外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议，由发改委、商务部牵头，并让并购中相关的部委参与。通过向美国这样的全球化过程中的成熟的经济体学习，将有助于我们完善这一制度。

　　◆话外音：建立安全审查制度是对现行外资并购审核管理的完善，不新增行政许可。对投资者而言，仍然是按照外商投资有关规定，提出并购申请并报送相关材料。但在安全审查过程中，联席会议可要求并购交易当事人提供安全审查需要的材料、信息。

　　｜ 最新案例 ｜

　　华为放弃购美国3Leaf 表示将继续在美投资

　　2月19日晚，华为发表声明，放弃所收购的美国服务器(伺服器)技术公司3Leaf。

　　华为声明称，“这是一个艰难的决定。然而，我们已经决定接受美国外国投资委员会(CFIUS)的建议，撤销收购三叶系统公司特殊资产的申请。”与其4天前的坚定立场相比，华为此次的态度令人颇感意外。

　　华为发布的声明中并称：“华为将继续致力于在美国的长期投资。这笔交易引起的重大影响和关注是我们始料未及的。我们本意是完成所有程序，将华为的真实情况公之于众。”

　　这不是华为第一次在美国并购失败。华为已反复否认与中国军方有关联，并说它随时愿意开放其设备接受检查，以打消安全顾虑。

　　华为在去年5月以200万美元收购旧金山湾区技术开发商3Leaf Systems的资产，包括购买伺服器、专利和聘请了3Leaf 的15名员工。3Leaf Systems从事的工作是将不同服务器整合在一起，组成一台更强大的机器。华为当时并没有披露这桩交易，认为只是购买知识产权而非直接收购，但美国国防部去年11月要求华为补交资料以供审查。

　　有五位国会议员致信财政部长盖特纳和商务部长骆家辉，称华为给国家安全带来了风险，这家电信设备生产商收购美国技术的尝试应当接受严密审查。

　　华为曾明确表示拒绝CFIUS放弃收购的建议，等待美国总统奥巴马在15天内作出最终的裁决。但华为最终还是选择放弃。

　　商务部研究院跨国经营研究部主任邢厚媛日前表示，对于中国企业在美国的很多收购项目被限制，其实中方一直在提出交涉，美国政府曾经承诺要给予中国企业进入美国市场方面给予公平的对待，但是今天这样的一个事情表明了美国政府不守信诺。他认为，对中国企业的投资进行限制违背了自由竞争和公平竞争的理念。