蔡灿得和很像:美国民事诉讼介绍 -美国美迈斯律师事务所

A. 诉讼程序

　　在美国，民事诉讼是一种对抗性的和公开的程序。双方当事人提起和进行诉讼，向对方以及非诉讼当事人取得信息以证明各自的诉讼请求或答辩理由，并在公开审判中向法院或陪审团提供证据和理由。法院作为裁判员解决当事人之间的法律争议。在要求陪审团参加的审判中，由陪审团对案件事实争议进行裁决；不要求陪审团参加的审判， 则由法院对事实争议进行裁议。原则上，法院的审判程序都是向公众公开的，但法院为保护当事人的秘密而命令不公开审理的除外。 B. 美国的法院制度

　　美国的五十个州各有两套不同的法院系统：联邦法院系统和州法院系统。两套法院系统都受理民事案件。 1.联邦法院

　　分布全美国，分为三个等级：地区法院、上诉法院和最高法院。联邦法官由美国总统任命，享受终身制。

　　联邦法院能审理由美国规规和国会法案明文规定的争议，包括"多元性" ("diversity") 案件，例如美国公民和外国公民之间的争议。

　　2.州法院

　　五十个州各有自己的州法院系统，各州内的法院分为不同的等级。州法院法官或者任命或者选举产生，取决于各州自己采用的方式。

　　州法院可以受理对当事人有属人管辖权的任何案件，除非联邦法院对争议事项拥有排他的管辖权。

　　联邦法院系统和州法院系统拥有各自的民事程序规则，包括了民事诉讼中的各种程序性问题。大多数州的民事诉讼规则是以 《联邦民事诉讼规则》 (简称"《联邦规则》"，) 为蓝本制定 的。本大纲即以联邦规则为依据。

　　3.哪些法院最有可能受理牵涉中国被告的争议？ 对中国被告提起的诉讼，一般既可以在州法院也可以在联邦法院起诉。

　　通常是由原告选择在哪个法院提起诉讼。起诉可以选择在地方性的法院，通常是州法院。

　　在某些情沉下，中国被告可以将案件从州法院转移至联邦法院。这是因为联邦法官通常被认为较之州法院法官更为公允，并且，联邦法院多位于大城市，从而陪审团成员可以从一个较大的和更广泛的社区背景之中选择出来。转移案件有严格的时间限制，因此，中国被告如欲转移案件必须及时采取行动。

　　C. 在美国，民事诉讼的类型和法律救济方式通常有：

　　产品责任诉讼

　　违约诉讼

　　指控违反州或联邦法令的诉讼

　　法律救济方式包括损害赔偿，强制执行和 / 或禁止令救济。

　　D.法律适用体系

　　美国的五十个州各有两套不同的法律适用体系：国家法(联邦法)和州法。私人当事人可以在联邦法院或州法院开始民事诉讼，根据联邦法律或州法律申明诉讼主张。

　　例如，违约诉讼或产品责任诉讼一般适用州法律，而基于反垄断法或证券法的诉讼则一般适用联邦法律。 诉讼开始

　　A. 美国规院的正式文书

　　B. 传票

　　通知被告已被起诉。

　　告知被告限定的应诉(答复)期间。

　　解释不按期应诉的后果。

　　C. 诉状 (附于传票后)

　　为在美国规院提起诉讼所要求(的起诉状)。

　　须指明被告并陈述原告诉讼请求所依据的事实。

　　须提出法院对该争议和该案被告的管辖权依据。

　　D. 传票和诉状的交付：送达

　　"送达"为使法院对被告行使管辖权，原告必须按照规定的程序向被告交付传票和诉状。文书的交付过程称为"送达程序"，或简称 "送达"。

　　《海牙公约》 《联邦规则》详细规定了向被告送达传票的诉状和适当程序。《联邦规则》还规定可以按照可适用的条约中规定的方式向美国境外的个人或组织送达传票。适用于中国的条约是《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》(简称"《海牙公约》"，)。

　　美国原告必须向司法部("M0J")提出送达请求；

　　送达请求必须按照规定的格式拟写；

　　传票和诉状可能会要求有译文，但通常不作此要求；

　　其后司法部向中国当事人送达文书；

　　直接邮寄送达在中国无效；

　　如原告不遵守《海牙公约》的规定，则送达无效。

　　送达期限

　　原告应在递交起诉状之后120天内将传票送达被告；

　　如果起诉状未在上述期限内送达，法院可能会驳回诉讼;

　　上述送达期限只适用于对外国公司的送达，而不适用于对外国个人的送达。

　　送达的放弃

　　联邦规则》允许原告请求被告放弃传票送达以减少不必要的花费。

　　这意味父原告可以在向被告发送起诉通知和起诉状副本时，请求被告放弃接受送达传票的权利。

　　外国被告拒绝答复放弃送达请求的，不受任何制裁。 但能够放弃送达也许对外国被告有利。

　　放弃送达的被告将比坚持要求正式送达的被告有更多时间准备答辩： 如果同意放弃送达权利(发回放弃送达的表格)，被告将会得到90天的时间准备和提交答辩状，而拒绝放弃送达权利的被告只有20天时间准备和提交答辩状。

　　被告放弃送达并不意味父放弃对审判地的异议或对法院管辖权的异议。

　　E. 属人管辖

　　"属人管辖"分析 除应适当通知被告已被起诉外，根据美国的法规原则，外国被告必须与诉讼管辖地有"充分联系"，以便法院对被告实行 "属人管辖"。

　　分析被告是否与诉讼管辖地有相应的联系，应当首先确定"诉讼根据"，(例如，究竟根据联邦法还是州法)和"诉讼类型"(合同诉讼、产品责任诉讼或其它诉讼等)；然后判断被告与美国以及被告与诉讼管辖地的联系。

　　"最低限度联系"

　　中国被告如从事下列行为，即有使其受美国规院属人管辖的 "最低限度联系"。

　　一方当事人居住在诉讼管辖地达成合同，即合同的谈 判和签订在管辖地进行。

　　意图以管辖地所在州以及该地的消费者作为产品的市场对象 (这点可通过以下活动证明：中国制造商针对管辖地的市场进行产品设计，在管辖地进行广告宣传； 建立渠道向管辖地消费者提供经常性建议；通过管辖地内的销售代理人作为产品的经销商销售产品，哪怕该经销商是毫无关系的商业实体)。

　　在诉讼管辖地有从事经营活动的场所。

　　有雇员或代表在诉讼管辖地从事经营活动。

　　在诉讼管辖地拥有有形资产。

　　在诉讼管辖地从事经营活动。

　　在诉讼管辖地从事有诚意的活动。

　　在诉讼管辖地设有子公司，并且母公司控制和管理子公司的日常经营活动。

　　从事证明其在诉讼管辖地从事其它经营活动。

　　属人管辖权的规避 有几种方式可以规避美国规院对外国被告的属人管辖权。以违约诉讼为例，中国被告需要证明：

　　在合同谈判和起草过程中，中方与美方的接触只限于谈判与起草合同。

　　会议均在美国以外举行。

　　合同在中国签订。

　　合同在中国起草并适用中国规律。

　　中国当事人在美国诉讼管辖地以外履行合同。

　　所有货物的发运均在中国进行，货物的所有权在中国境内转移给美国公司。

　　美国公司负责货物运输中的货物装运和保险。

　　中国被告在中国收取货款。

　　"公平对待和实质公正"观念 法院除考虑被告与管辖地所在州的联系以外，还将考虑"公平对待和实质公正的传统观念"。这意味父法院在某一州内对被告行使属人管辖权时，必须公正地平衡州和被告之间的利益。

　　法院在作如上判断时将考虑以下五种因素：

　　被告所承受的负担；

　　解决此争议对诉讼管辖地的利益；

　　原告在获得便利和得到有效法律求济方面的利益；

　　数个诉讼管辖地的法院系统在争议获得最有效解决时的利益；

　　以上因素适用于对外国被告的诉讼时更为有效。

　　F.案件移送外国：不便于审判原则

　　不便于审判原则，是指有司法管辖权的法院，在当某一案件由另一可替代法院(包括外国规院)审理更为便利时，可以拒绝 受理该案件，这一原则符合司法的终极目的。

　　根据不便于审判原则，法院的自由裁量权限于中止诉讼或驳回诉讼，而不能将诉讼移送至另一国家的法院。

　　第一个要求是，在外国确有另一可替代审理此案的法院，这就要求被告须遵从该外国的送达程序。 然而，只有在被告同意接受外国规院的属人管辖时方可满足这一要求。

　　法院必须平衡以下"私下"和"公共"利益因素：

　　"私人利益"因素：诉讼各方当事人及证人的住所地；证人强制出庭作证的可能性；将证人以及案件当事人带至审判地点所需的费用；取得物证和其它证据来源的可能性:判决的可执行性；以及"所有可使案件审判简便、迅速和经济的其它实际问题"。

　　"公共利益"因素：当地陪审团的工作负荷；就地解决案件的地方利益对适用法律的熟悉程度以及避免冲突法上的或适用外国规中的不必要的问题。

　　除非"私人利益"和"公共利益"因素均强烈偏重于在外国规院审判，否则，原告对管辖法院的选择一般不会受任保妨碍。如果诉讼是由美国公民提起，则被 告将很难变改管辖的法院，因为，批准被告要求在外国规院审判的动议，将会剥夺美国公民在其自己国家向法院提起诉讼的权利。

　　被告应诉

　　被告一经收到传票和起诉状，即需在20天内应诉。但是，如果原告已向被告提出放弃送达的请求且被告已同意放弃传票送达，则被告可有90天时间就诉， 应诉可以有几种不同方式。

　　A. 答辩状

　　被告应诉的方式之一是提交答辩状。答辩状应包括对起诉状中的每一条指控进行答复--承认指控为真实或驳斥指控为虚假。答辩还应包括确认答辩--反对原告的诉讼主张。确认答辩的例据包括胁迫、诈欺、 缺乏约因、付款、权利免除和弃权。

　　被告还可在答辩中提出反诉或交叉诉。反诉是被告对原告提出的反请求，交叉诉是被告向第三方提出的诉讼请求。有些反诉必须包含在答辩状中，否则被告即被视为放弃提起反诉的权利。交叉诉讼则具有任意性。 B. 动议

　　动议是向法院请求某种形式的法律救济。动议可以包括下列情形：

　　以某些理由请求撤销案件(指控)的动议，包括管辖依据不足、 审判地点不适当、送达程序不当、诉讼请求不属于法律救济的范围，以及必要的当事人没有参加诉讼。

　　请求原告进一步明确其诉讼请求的动议。 请求将案件转移给更适当地点的法院的动议。

　　除了向法院请求法律救济以外，被告在提出动议时还须提出详细理由以支持其动议。 C.被告不应诉:缺席裁判

　　缺席

　　如果被告在规定的期限内未就传票或起诉状进行答复，则被告即被视为"缺席"。这意味父原告可以请求法院人员对被告作出"缺席裁定"。

　　如果被告对传票和起诉状不予答复，原告在申请法院裁定缺席之前不必通知被告。

　　法院作出缺席裁定以后，被告则不能向法院提出任何证据。

　　原告对被告提出的诉讼指控认定将被视为是真实的。

　　某些情况下，原告要求对被告裁定缺席的请求一经获准，法院即可就起诉状中指称的损害赔偿数额对被告作出缺席判决。

　　被告为了维护其出席法庭答辩诉讼的权利，必须向法院提交答辩状或动议书，以对传票和起诉状进行正式答复。

　　仅仅向法院致函或者亲自到法院而不向法院提交正式答辩状是不足以维护被告在诉讼中的答辩权利的。尽管这些措施可使被告有权在缺席裁定或者缺席判决作出之前得到告知。

　　缺席程序的目的

　　保护勉力的当事人免受由无答复一方当事人造成的耽搁与不确定。

　　有助于防止被告利用逾期拖延作为其诉讼战略。

　　可作为对不遵守法院要求取证命令的行为以及诉讼中的恶意行为的惩罚手段。

　　延期

　　答辩期限可以延期，在答辩期限到期以前，被告方可以和原告律师通过书面约定或协议延期；或者，被告如有延期的正当理由，法院可以签发延期令。但是，被告不得等到答辩时间已到期时才申请延期。

　　缺席判决对中国被告的后果：

　　原告可以对被告在美国的财产进行调查；

　　被告在美国的财产可以依法院命令而冻结；

　　被告发往美国的货物或者已在美国交付的货物可以依法院命令而查封；

　　被告在美国子公司的财产可以依法院命令而冻结；

　　法院在认为必要时为保证判决(赔偿)数额而准予采取的其它法律救济手段。

　　缺席判决的撤销

　　撤销缺席判决属于法院的自由裁量权范围。然而，被告，必须提出适当的法律救济理由；必须遵行适当的程序；必须在要求的期限内提出撤销缺席判决的请求。

　　与撤销一项"缺席判决"，相比，撤销认定"缺席"的裁定较为容易。因此，把握时机甚为重要。

　　撤销缺席判决的适当理由包括：错误、意外、疏忽、 可原谅的过失以及诈欺。然而，法院对于适当证明以上理由的标准要求很高，且需要详细的证明文件予以支持；沉且原告方面如重新提起案件也会有相当难度，因而法院往往可能否决一项撤销缺席判决的动议。

　　即使有充分理由推翻一项缺席判决，如此之为也是相当耗资费时的，因此，更为明智的作法是在适当期限内对传票和起诉状进行答复而不要等到缺席判决作出之后。

　　民事诉讼中的审前取证

　　A.取证的范围和种类

　　范围

　　美国的开庭前取证相当不拘一格而且涉及面广。只要不是保密的，所有与案件有关的资料均可取证。只要取证的目的是最终取得法庭可接受的证据，所取的资 料不必全部被法庭接受。

　　保密资料包括律师与客户之间的交流沟通文件，以及为此诉讼所准备的材料。人为地把某些资料标上"保密"，并不表明此类资料不能取证。只有依美国规律确实属于保密的资料才能受到保护而不被取证。

　　种类

　　录取证词

　　录取口头证词是取证一种普遍形式。录取证词时，证人首先宣誓，然后根据对方律师的问题作口头回答。 录取证词可以当面进行或通过电话进行，有书记员记录或录像记录。双方律师均可向证人提问。如果该证人无法届时出庭，所录证词可以在法庭上顶替现场证词。

　　书面问题

　　任何一方都可以向对方提出有关案件事实和意见的书面问题。有些法庭限制一方只能向对方提出一定数量的书面问题。

　　请求提交文件和物证

　　一方可以请求另一方提交与本案有关的文件和其它物证。此类请求通常覆盖面极广，要求对方提交大量的文件。另外，还可以通过法庭传票迫使未参加诉讼的有关方面提交文件资料。

　　身体和精神检查

　　如果诉讼的一方对另一方的身体或精神状况有争议，该方可以要求对另一方进行独立的身体或精神检查。 要求方必须向法庭出示正当理由，并获得法庭许可后方可进行检查。

　　请求承认

　　任何一方都可以向另一方发送书面请求，要求另一方承认所列各项均属事实。除非另一方明确否认，否则所列每一项均以被承认属实而论。

　　专家意见

　　专家的证词由证据法的有关条文管辖，有些条文指出如果科学、技术、或其它专门知识能辅助法官或陪审团理解证据，或判断有争议的事实，合格的专家可以出庭作证。

　　专家可以有不同的用处。不出庭作证的专家可以帮助作庭审准备以及准备对对方的专家的交质询。作证的专家在审前取证及开庭期间提供证词。有些专家则被 要求准备报告。

　　一方必须向另外各方主动披露可能出庭作证的专家证人的身份，以及其作证的主题口专家证人不许对未事 先主动披露的事项作证。

　　自动披露

　　除了上述专家披露以外，有些法庭还要求作以下自动披露。

　　(1) 初始披露

　　各方必须向其他各方提供可能具有与所争议的事实有关的可发掘的信息和资料的人员的姓名、地址和电话号码；该方所拥有或控制的与所争议的事实有关的文件文本或描述以及其他物品；该方对索赔金额的计算以及计算所根据的材料。如果保险方可能对判决的任何一部分负责的话，则该方必须披露保险合同文本。

　　(2) 开庭前披露

　　各方必须指认其有意当庭作证或出示的证人和证物。除少数例外情况，未事先披露的证人或证物不得当庭出示。

　　补充义务

　　各方如发现原先披露的信息不完整或有严重差错，而且额外的信息或正确的信息又未在审前取证过程中或其它书面形式告知其它各方，则必须对原先的自动披露或对书面问题及文件请求，承认请求的回复进行补充。

　　B.法庭在执行取证过程中的权力

　　执行机制

　　对取证请求的抗议

　　对取证请求的抗议必须在对取证请求的回复中提出， 也就是说，在对文件请求的回复，在对书面问题的回答，或者是在录取口供的过程中提出。所有取证请求和回复必须由指定的律师亲笔签字。

　　开会商量的要求

　　双方律师，必须先"开会和商量"以解决取证的披露方面的争端。否则不许向法庭提出动议。

　　请求强迫对方披露的动议

　　(1) 一旦试图解决取证争端的努力失败，寻求披露的一方有义务向法庭提交动议，强迫无理反对或拒绝回复的一方作出披露。

　　(2) 请求强迫对方披露的动议必须对方拒绝合作之后的合理期限提出。否则法庭将以放弃请求权处理。

　　(3)若法庭准许强迫对方披露的动议，法庭还可以在一定情况下命令拒绝合作的一方或其律师支付提出该动议的开支。若该动议被拒绝，法庭也可在一定情况下命令提出动议的一方支付对方反驳该动议的合理开支。

　　(4) 如果一方原先未提供信息，但在动议提出后，法庭听证该动议之前提供了该信息，法庭仍然可以判断其赔偿合理的开支和律师费用，除非动议方没有作友善的努力与对方开会和商量就草率提出了动议。

　　处罚

　　(1) 联邦法庭有权力向违反取证规则者施加处罚。 对一方的合适处罚包括赔偿律师费和其它开支，撤销案件或缺席判决、警告、强制性听课学习、罚金、报告律师检查部门、排除、责难、暂时吊销或永久取消律师资格、甚至判藐视法庭罪。对于非当事方滥用取证只有一种处罚，藐视法庭罪。但这有时是相当严重的处罚。

　　(2) 联邦法庭也有权对其它妨碍诉讼的行为施加处罚。 一方或其律师若为了无理纠缠或拖延时间等不正当目的向法庭呈交文件，或作毫无法律根据的诡辩，则可能受到处罚。法庭有权酌情施加处罚。

　　保护性命令

　　若一方反对对方的取证请求，可以提出动议，出示正当理由请求法庭签发保护令。联邦法庭有充分的自由来签发命令使当事人免受困扰、为难、压迫或过度的取证开支和负担。法庭可以排除、停止或限制取证的范围或形式，命令提供所要求的资料，限制机密资料 的使用(如商业机密)。

　　强制执行对外国实体的取证请求

　　(1) 一旦外国实体受美国规庭的司法管辖，该外国实体必须遵守上述各项取证规则。

　　(2) 与外国规律的冲突:

　　如果外国的法律、规定、法庭命令或该国的其它官方机构不允许披露所要求的信息，美国规庭仍然可以要求该外国实体作善意的努力去赢得该外国官方的同意，以披露所要求的信息。 法庭可以在平衡利益的原则下，根据不同的案件选择强迫命令披露或对违抗命令施加处罚。

　　除非不披露一方未作任何善意的努力，故意隐瞒或转移信息，法庭通常不施加藐视法庭罪、 勒令撤案或者因不遵守披露规则而作缺席判决等处罚。如果一方确实作了善意的努力，遵照美国的规则，也力求获得当地政府及有关方面的同意披露，但终因别的原因未能如愿，此种情况下不会施加处罚。

　　如果不披露方虽作善意的努力，最终仍然未提供所要求的信息，法庭可因其不照章行事而在澄清事实时对该方作不利的判决。

　　国际礼让原则要求美国规庭慎重考虑所涉及国家的政策和利益，以及外国方面为提供所要求信息所遇到的特殊问题，以免使外方承受过度不合理的负担。

　　C.现实考虑

　　取证的费用

　　在复杂的商务诉讼中，取证可能是整个案件中最耗资也最费时的一部分。广泛的资料取证以及取证过程中的争端消耗大量的资金和时间。这些开资不仅包括律师的时间和费用，而且牵涉到各方的管理人员及一般雇员。

　　取证管理

　　在案子的初始阶段，律师和客户必须进行事实调查，以了解基本的事实争端。

　　律师必须对案子的诉讼主张和抗辩进行分析并随父新的资料的取证更新分析。

　　律师和客户必须在事实调查和对诉讼主张和抗辩的分析的基础上制定对案件处理的策略、目标和为实现该目标的策略均需现实可行。

　　根据已定策略，律师，必须制订计划，按此计划去取得为达到客户的目标所需要的资料。

　　取证过程中必须有针对性，有目的地提出取证要求， 而不能漫无边际地乱撤网。

　　民事诉讼中的损害赔偿

　　A.补偿性赔偿

　　对原告的实际损失的赔偿；

　　在违约诉讼中，补偿，性赔偿旨在使原告回到象违约未发生一样的状态，这些赔偿包括替代履行的开支、赢利损失、以及其它可预见的损失。

　　在民事侵权案件中，补偿性赔偿包括对身心损害、医疗费用、 工资损失以及工作能力损失的赔偿。通常来说，受到皮肉伤害的原告也可以得到精神损伤补偿。

　　B.惩罚性赔偿

　　适用情况

　　在民事侵权案件中，只要原告能够证明被告怀有恶意，或粗心大意就可以得到惩罚性赔偿。

　　涉及被告过失或商业合同违约的诉讼中不得有惩罚性赔偿。

　　在产品责任案件中，如果被告的产品特别该受责备， 则法庭可能会判惩罚性赔偿。

　　限制

　　法庭已宣布美国规规中的正当程序条文对惩罚性赔偿的条款有实质性的限制。

　　因逐渐认识到惩罚性赔偿的运用失控，国会近来试图用全国性立法手段来限制陪审团对惩罚性赔偿的决定权。

　　有些州政府也采取措施对惩罚性赔偿金额进行限制。 这些措施包括对产品责任案件中的惩罚性赔偿的禁止或限制，设制最高上限金额或相对补偿，性赔偿的比例，提高证明标准("明显可信的证据")，以及将部分惩罚性赔偿金额用于公共目的。

　　三重赔偿

　　有些联邦和州法律明文规定违者应受双重或三重赔偿的惩罚。这些赔偿通常局限在涉及重要的公共政策或特别恶劣的行为之类的案件。

　　诉讼策略

　　A.避免美国规庭的策略

　　管辖法院选择条文

　　(1) 巧妙地起草关于管辖法院选择的条文可以避免在美国进行诉讼或要求诉讼在中国被告能接受的管辖法院进行。

　　(2) 在联邦法中，诉讼法院选择条文的有效性。除非该条文本身因欺诈，性而无效或者执行该条文会导致不合理或不公平的结果，否则法庭会执行此条文。在是否执行此类管辖法院选择条文问题上，各州法律一般与联邦法律一致。

　　既使如此，如果把案件转送到所选的管辖法院与公共政策发生冲突时，法庭仍有权拒绝执行法院选择条文。

　　仅仅因为一方担心外国规庭对另一方较为同情，并不表示诉讼地选择条文的"不合理"。

　　如果在所选定的诉讼地进行诉讼会给某一方带来严重的不方便，以致实际剥夺了该方出庭的机会，那么法庭有权拒绝执行此项诉讼地选择 条文。

　　寻求避免管辖法院选择条文的一方必须出具充足的理由。该方必须证明在所选择的诉讼地进行诉讼所带来的严重困难及不方便，实际上剥 夺了该方出庭的机会。

　　法庭会考虑与所争议的交易和合同的特殊情况，以及该合同与所选择的管辖法院的关系。 这些特殊情况和关系包括适用该诉讼的法律， 合同的签署地，合同交易的履行地或即将履行地，以及诉讼各方的所在地和证人等的所在地。

　　(3) 条款的措词

　　条款的措词常常对能否维持在所选择的法院进行诉讼起决定性作用。

　　管辖法院选择条款有两种：唯一和非唯一的。 唯一的条款规定所有的争端解决手续必须在某一特定的诉讼地进行。非唯一的条款规定争端 可以在一个或多个诉讼地解决。

　　法庭通常不愿把诉讼地选择条款解释成唯一的条款。 若需要唯一条款，则必须在条款中明文表示。例如，条款不能单表示各方同意接受某一法院的司法管辖，而要写明"所有任何争端必须在特定的诉讼地进行解决"。

　　如果合同的一方或所有各方本身并不属于所选诉讼地的司法管辖，或者不属于诉讼文书送达范围，条款中就必须明文表示各方同意接受所 选地对其个人的司法管辖以及接受诉讼文书送达。

　　管辖法院选择条款必须包括所有各方，以便确保与合同及其交易有关的所有争端均属于该条款的范围。该条款还必须与适用法律条款共 用。法律适用条款规定与合同及其交易有关的争端，必须按照双方共同接受的国家的法律处理。

　　国际仲裁条款

　　商业纠纷的当事方可决定将其往来中的所有或某些争议提交一位或多位仲裁员解决而不是通过联邦或州法院的诉讼来判决。

　　(1) 为什么要通过仲裁?

　　仲裁的依据是当事方之间有法律约束力的协议；

　　仲裁的过程和程序不象诉讼那么正式；

　　一般来说，仲裁比诉讼要快；

　　仲裁是一个民间的程序。

　　(2) 当事方关于将争议提交国际仲裁的协议应适用《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(简称"公约") 以及《联邦仲裁规则》(简称"规则") (如果在美国的话)，该规则执行了公约的规定。

　　(3) 根据公约，美国应承认并执行仲裁协议。规则也要求法院严格执行进行仲裁的约定。

　　(4) 根据联邦法律，地区法院只能决定是否有书面的仲裁协议，如果有，则应根据其条款予以执行。法院应将请求的是非曲直以及任何答辩理由交由仲裁员去裁断。

　　(5) 公约中有关'，无效"仲裁协议的例外权限于极少数的几种情况，即仲裁条款是通过欺诈、误解、胁迫及放弃的方式订定的。

　　(6) 公约要求美国规院促使当事人诉诸仲裁，如果他们同意以这种方式解决他们之间的争议的话，尽管法院有权考虑临时司法救助的请求，如签发禁止令。

　　(7) 条款的措词

　　仲裁条款应明确其是否是解决因协议而产生或与协议有关的争议的唯一的方式。

　　仲裁协议应规定仲裁地、仲裁适用的规则、仲裁员人数、仲裁员的选择方式等。

　　对当事方来说在协议中制订一条法律适用条款也是很重要的，因为仲裁员将据此来决定用以解决其权利要求的专门的实体法。

　　B. 减少取证的策略：诉诸仲裁

　　仲裁中的取证范围

　　(1) 一般来说仲裁不倾向广泛的取证，因为这与鼓励迅速解决争议的政策相悖。

　　(2) 总的原则是联邦规则中关于披露的规定不适用于仲裁，但在特殊场合是允许的，如采取证有助于仲裁的话 (就提交仲裁的争议事项而言)。其检验的标准是看是否必需，而不是是否方便。

　　国际仲裁规则有关取证的适用情况

　　(1) 听证前对取证的利用由应适用的仲裁规则和仲裁员决定。

　　(2) 国际仲裁规则未对仲裁员命令取证的权力作专门的规定。

　　(3) 然而，某些规则的表述可能被仲裁员解释为授权他们自己决定是否作出取证的命令：

　　根据国际商会(简称"ICC"，)仲裁规则，仲裁员有权决定程序事项，如果规则和当事方的协议未作规定的话，可以一切合适的方式进行仲裁；

　　联合国国际贸易仲裁法委员会(简称"UNCITRAL")的仲裁规则规定，在仲裁过程中的任何时候，仲裁庭均可要求各方提交文 件、物证或其他证据；

　　美国仲裁协会(简称"AAA")的国际仲裁规则规定，仲裁庭可在仲裁程序的任何阶段命令各方提交其他文件、物证或其他其认为必要或合适的证据。

　　仲裁中取证的权力

　　(1) 根据联邦仲裁条例，仲裁员可以书面方式传任何人出庭作为证人，并出示任何可能被视为本案证据的书籍、记录凭证、文件或书面材料。

　　(2) 根据纽约法律，仲裁员和仲裁程序中记录在案的律师也有权签发传票要求证人出庭并提供记录凭证。

　　通过仲裁条款限制取证

　　(1) 仲裁条款可根据当事方的意思可松可严。例如，它们可以允许在联邦规则的范围内最大限度的取证，或者可以全部限制取证。

　　(2) 当事方可在起草时对取证的各个方面作出规定：

　　取证的时限("在仲裁员指定后，各方均可有90 天的取证期……")

　　取证的法律适用("……根据联邦民事诉讼条例……")

　　仲裁员的取证权，包括仲裁员解决取证争议的权力("……经授权的仲裁员在各方面均可允许各方根据联邦民事诉讼条例的规定进行取证。")

　　取证的范围(仅限于书面取证，文件请求，或证词)；

　　取证的先决条件(当事方必须说明其真实的需求，特殊情况等)。

　　C.减少赔偿金的策略

　　当事方可在其协议中限定损害赔偿金以减少其在商业纠纷案件中潜在的责任。

　　统一商法典

　　(1) 适用于货物销售合同的统一商法典明确承认当事方对其因违约或违反担保时可能承担的损害赔偿金进行限定的合同权利。 统一商法典还授权销售合同的当事方对因违反合同或担保而获得的损害赔偿金额进行限定或排除。

　　(2) 然而，根据统一商法典，损害赔偿仅可限定到在每个案件当时的情况下"合理的"，数额。如果数额过少且不合理，作为一种罚金该限定是无效的且根据法律不可执行。

　　(3) 限定是否合理取决于以下几个因素：

　　因违反合同或担保而造成的预期和实际的损害；

　　证明损害的困难；以及

　　以其他方式获得充分补偿的不便性。

　　英美法

　　根据适用于除货物销售合同以外的其他合同的英美法，当事方可随意协商限定损害赔偿金。例如，纽约将执行这种限定，除非该案的各种因素表明，对其执行限定的当事方并不知道协议中有这种限定。

　　不合理性

　　(1) 根据统一商法典和英美法，损害限定条款能否被法院执行还需适用不合理性原则。按照纽约一个法院的解释，不合理性是指"就当事一方而言缺乏有意的选择，且其合同条款不合理的对另一方有利"。

　　(2) 不合理性将根据合同签订时各方的处境决定。一方对损害限定是否缺乏有意义的选择应通过对合同成立过程的审查来决定。合同是否含有不合理的优惠条款则是通过对合同本身的审查来决定。

　　(3) 法院在决定损害限定是否不合理时所考虑的因素包括 以下几点：

　　当事方之间谈判能力的差别水平;

　　是否对当事方使用过施压的商业技巧;

　　合同中是否包含关于损害限定条款的虚假的表述；

　　当事方是否对条款缺乏理解或总的来讲缺乏经营经验；以及

　　合同中所规定的损害限定的条款是否是欺诈或误导的结果。

　　结论

　　A.有解决国际争议经验的律师对制订解决诉讼和仲裁问题的策略会有所帮助。当然，对中国客户来说，有一些能够保护其在美国规院的权利以及最大限度地减少因在美国诉讼而产生的法律费用的办法。

　　一旦收到传票和诉状，或任何其他在美国规院对你进行起诉的通知后，立即与美国律师进行联系。

　　律师会就下述问题向你提出建议，这对你决定如何应诉可能会有帮助。

　　向你发送的传票和诉状是否适当地送达;

　　你是否应放弃送达;

　　美国规院对你，作为一个中国被告，是否有属人管辖权;

　　你是否应对诉状作出答复，或向法院提出请求司法救助的动议，或反诉或交叉诉讼等。

　　对这些问题进行分析是复杂的，需要精通有关的民事诉讼规则 和美国实体法。

　　不要等到最后一天 才为答复传票和诉状而找律师，因为对你的处境进行分析并起草合适的答复需要一定的时间。

　　如果在找律师前你发现 时限将过 ，律师也许可以帮助你请求延长答复期限。

　　如果你 未能 在规定的时限内对传票和诉状 作出答复 ，对你来说最重要的是与律师联系， 以在对你作出判决前找到仍可用来维护你权利的方法。一般而言，法院不太情愿作缺席判决，所以，通过真诚的努力而做的哪怕是迟到的应诉都有可能帮助你避免不利的结果。

　　如果己对你作出了缺席判决，你应立即与律师联系并听取其建议，以便提起撤销缺席判决的动议。

　　B. 美国和中国律师以及美国律师和中国公司之间良好的工作关系是寻找解决争议的切实可行办法的必要条件。当你在美国被起诉后与美国律师进行联系时，向律师提供所有与争议有关的真实材料将对律师很有帮助，其中包括公司的所有内部文件，律师对向你提出的诉讼进行全面评估以及帮助你努力寻找争议的实际解决办法时所必需的文件。