张千帆：拆迁悲剧风险仍存

【编者按：受2009年底的唐福珍自焚事件影响，拆迁成为是2010年中国最受关注的公共话题之一。2001年通过的《城市房屋拆迁管理条例》，被广泛谴责为“恶法”。在民意推动下，政府启动修法进程，分别在1月和12月公布两份征求意见稿。第二份公布一个多月后，国务院便审议通过新条例。在其后的两会期间，与去年相比，对拆迁问题的讨论有所减弱，但民间对于新条例的质疑，以及对其能否消除拆迁悲剧的怀疑，依然存在。近日FT中文网采访了北京大学法学院教授张千帆，请他就相关问题发表意见，并期待引起各界的更多讨论。】

FT中文网：1月29日《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》经国务院审议并原则通过。在本届两会期间，拆迁问题并未得到代表或媒体的热议。你如何看待这个现象？是表明从2009年唐福珍事件开始的关注热度在减退，还是表明新法通过后，不论法律条文的规定还是实际操作都变得更合理，公众的抱怨减少？

张千帆：新条例刚实施，应该会有一定的震慑效应，各地政府官员也会比较小心，尽量避免粗暴执法导致类似悲剧发生。但是新条例不会产生如此立竿见影的效果，征地拆迁悲剧不会立马消失。之所以新条例通过后，社会上看不到针对条例本身以及征地拆迁问题的报道，是因为这个问题已经成为不能自由公开讨论的“敏感”问题。

FT中文网：在新条例通过前，还公布过两个征求意见稿。你对新条例的制定过程如何评价？是否充分考虑了民意并吸收了学界建议？

张千帆：我认为新条例只是有限程度地吸收了民意，譬如说，我们提出的在征收决定征求意见过程中就应该公布补偿标准的建议。然而，总体上看，第一个征求意见稿比较多地考虑了社会意见，而第二个征求意见稿则在地方政府压力下明显退步，而且匆匆走过场。第二次征求意见过程中，收集了两万多条社会意见，但是征求意见结束后两周就公布了草案，再过两三天就总理签署、正式颁布。请问在这两周内，如何可能梳理、总结并认真考虑这两万多条民意？所以我的结论是，第二次征求意见从一开始就没打算认真对待民意，只是一个过程而已。

FT中文网：新条例与两份征求意见稿、尤其是去年1月的第一稿差别甚大。你如何看待这一区别？是对意见稿的完善，还是不如意见稿合理？

张千帆：新条例对第二次征求意见稿有所补充，删除了个别容易被滥用的规定，但是在一个重要方面发生严重退步。该条例第十条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。”省去了“做出房屋征收决定前”征求意见等关键内容。所谓征求意见，当然首先是针对房屋征收决定本身是否适当。这在原征求意见稿中体现得很清楚，但是从条例措辞来看，征收本身的适当性，似乎已经不在征求意见的范围之内了。

条例列举了若干“公共利益”，似乎只要地方政府认定征收符合公共利益，征收决定就自然合法；征收决定既已成立，剩下的就是补偿问题，由具体部门拟定补偿方案并“征求公共意见”。如此理解显然严重误读了宪法规定的“公共利益”原则，因为公共利益是征收合法的先决条件，必须在征收生效前进行衡量、辩论和决定，而这个决定不能完全由地方政府自己包办，否则必然后患无穷。

和第一次征求意见稿相比，第二次征求意见稿在公民参与方面也退步严重。第一次征求意见稿曾规定，危旧房改造须经90%以上被拆迁户同意，补偿方案须经2/3以上被征收人同意，但是这些条款后来都被删除。我们在条例的历次征求意见过程中建议恢复这些规定，我们对近两万名网友所做的调查也表明，这些保障公民参与的条款受到社会高度认同，但是新条例最终没有采纳任何这类意见。

FT中文网：新条例对于“公共利益”似乎赋予了极大的解释空间，在你看来这会带来什么影响？

张千帆：由于“公共利益”本来就不是一个严格的法律概念，很难确定其准确的外延，新条例措词又相当宽泛，因而这个概念弹性极大，几乎任何政府项目都可以被认为符合“公共利益”。在国外，征收的“公共利益”要求之所以得到有效控制，主要也不是依靠法院，而是因为有比较充分的公民参与。地方政府也是由民选产生，不敢得罪选民；如果大多数选民不同意征地，那么征收就不能被认为符合“公共利益”。第一次征求意见稿的90%同意或2/3同意条款是保障公民参与的有效机制，有助于保证征地拆迁真正符合“公共利益”。但是很可惜，新条例最终没有采纳这些条款，因而也就无法保证征地拆迁符合公共利益；换言之，它们是否符合公共利益，在很大程度上是政府自己说了算的一件事。

FT中文网：媒体评价新条例的重大突破是取消“行政强拆”，房屋强制征收必须由法院审查和裁判，在你看来法律条文的这一变化会不会给现实中的拆迁带来实质性变化？

张千帆：这一程序性要求应该会带来实质性改善，至少延缓强拆过程。由于政府和开发商往往是利益共同体，让政府决定强拆无疑是运动员充当裁判员。虽然中国法院并不独立，经常收到地方政府权力干预，但是引入一个裁判机制毕竟比没有要好。何况一旦进入审判就可以上诉，而上诉法院和决定征收的下级政府是相对独立的。

FT中文网：另一个问题是，唐福珍事件是发生在城市集体土地之上，而“新拆迁条例”所针对的仍只是国有土地。在这种情况下，城市或农村集体土地上的拆迁是否仍得不到合理的约束？

张千帆：在新条例征求意见过程中，我们建议将条例名称改为“城市房屋征收与补偿条例”，但是这一意见没有被采纳，因而条例只能适用于“国有土地”，无法覆盖集体土地。对于集体土地上的征收和拆迁，只能等待《土地管理法》的修改。

FT中文网：第一份征求意见稿中曾有对于“非因公共需要而进行的拆迁”的规定，而新通过的条例没有再做“公”与“非公”的划分，你如何评价这一变化？

张千帆：虽然第一次征求意见稿的这一规定有问题，但是删除这一规定反映的问题更大，因为这条规定至少表明城市拆迁或改造并不一定要通过政府，完全可以通过私人之间自愿协商完成。删除这一条款似乎表明，新条例的制定者认为，所有城市改造都只能通过强制征收这种公权力行为完成，新条例关于“公共利益”的宽泛规定中包含“旧城改造”，也印证了这一点。既然旧城改造符合“公共利益”，地方政府完全可以打着这一旗号继续大肆拆迁。这种国家主义思维是极其有害的，也不符合三十年市场化改革的主旋律。

FT中文网：根据《立法法》第八条，对非国有财产的征收只能通过法律进行，而“新拆迁条例”是国务院通过的法规。这是否构成对《立法法》的违反？

张千帆：新条例的合法性确实是一个问题，尽管有人认为《物权法》可以被理解为授权国务院先行制定法规。我把它理解为一种妥协。在法理上，确实应该等待全国人大或其常委会制定征收法，但是由于人大立法过程冗长缓慢，不能救“燃眉之急”，而实践中又不可能简单搁置旧拆迁条例的效力，因而等待人大立法就等于继续延长旧条例的寿命。作为一种变通，不妨让国务院先“废旧立新”、制定新法。但是，尤其是因为新条例有这样和那样的缺陷，全国人大或其常委会仍然应该积极准备制定征收法。

FT中文网：拆迁所牵涉的可能远不止修改法律的问题。新法通过能否有效缓解拆迁给中国社会带来的问题？你对此乐观还是悲观？

张千帆：虽然还有诸多不尽人意的地方，新条例的规定毕竟比旧条例完善得多，因而它的施行应该在一定程度上缓解暴力拆迁。但是实际作用究竟如何，还要看实施状况，而各地的实施状况必然有所不同。只有在尊重民意并保证公正司法的地方，新条例的一些进步规定才能得到有效落实。