说的有理的成语:潘维：建立迫使官员守法的制度(2)

　　若真的实行“一切权力归人民”，无异于让社会实行弱肉强食。现实的“一切权力归人民”只能是一切权力归民选的议会，让立法，行政，司法等权力都归了那几百个人民代表。当代表们的眼前利益成了光明正大的立法根据，千百年来形成的“社会基本道德准则”就不复是重要的事情了，法律就成了集团和个人临时利益的代名词。一切权力归议会和一切权力归君王没有本质的区别。多数专制与少数专制的界限非常模糊，操纵多数是少数政客的职业。多数人治，少数人治，一人之治，都是人治。不同类型的人治转化起来很容易，民主与专制的循环乃是寻常之事，法国革命不过是在近代重开了这个循环而已。最彻底的民主就是回归专制的起点。在中国共产党诞生80周年纪念日的前夕，报上载有一段对我国制度的官版解释，非常精炼。引用在此，说明“人代之治”与“党治”多么接近。

　　“分权原则并不是民主原则，而是以精英政治对抗民众政治。我国不实行分权原则，因为我们实行的人民民主追求广泛和彻底的民主。一切权力归人民，国家权力只能由作为人民代议机构的人民代表大会来统一行使，决不能由其他机构分享。作为人民代议机构的人民代表大会是国家的权力机关，其他国家机关、审判机关、检查机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。各机构之间实行分工不分权。”

　　李登辉在康奈尔大学做过一次演讲，题目是“民之所欲，长在我心”，在台湾颇得好评。仔细想想，“民之所欲，长在我心”既有民主意味，又有专制含义。与民主不同，法治要求分权制衡，不相信任何人的“心”，所以是专制的死敌。法西斯主义者多在公平的民主选举中上台，他们上台的最重要表征就是以“民之所欲”的名义停止执行宪法。

　　“立法”是立“恶法”的源泉。执政者赋予自己无限的权力，这种规矩就是“恶法”。近代以来，立法、法律、统治逐渐合为一体，恰当的立法原则就成了“善治”的关键。从此，政府体制就是立法原则，立法原则就是政府体制。

　　四.立法原则之争与混合制

　　“良法”是自然形成的，“恶法”是“立”出来的。当法律由眼前的那些人来制定，立法、法律、统治三位一体，良法问题就转化为“善治”问题。“善治”与立法原则连在了一起，与政府体制紧密相关。换言之，“善治”取决于“善制”，即恰当的政府制度。基本的立法原则分成两类：一是防止政府专权的手段，即强调分权制衡的法治；二是行政体现人民意愿和利益的手段，即强调人民代表权力的代议制民主。分权制衡保障执政者遵循社会基本道德准则；代议制保障集团的即时利益。混合使用两类原则的政府体制就是混合制。

　　即便是混合制，法的基本功能依然是制止政府肆意妄为，“良法”的基础依然是社会长期形成的基本道德准则。容许君主或人民代表自由行政的制度是“恶制”，能够迫使政府服从基本法的制度是“良制”。

　　就核心原则而言，社会基本道德准则大体上是永恒的。因此，“良制”的根本在于分权制衡，保障基本法得以实现。但在漫长的历史长河中，有些道德原则会出现变化，也就是说道德准则因时因地有所不同。《圣经》中的“十戒”曾是西方法律和法律权威的支柱。十戒的前四戒讲保障后六戒的手段，后六戒是实质性的“基本法”。六戒有三戒是核心，即不得杀人、偷窃、和欺骗。另外三戒是，必须赡养父母，不得奸淫，不得侵犯他人的财产。在今天发达的“福利社会”，这后三戒要打些折扣了。更具体一些的道德准则变化更大些，如对等级社会和奴隶制的看法。若两百年前废除黑奴制，这世界上就根本不会有“美国”。五十年后的废奴之议引发了内战，差点把美国给“废”了。又过了一百年，经历了大规模的民权抗争，美国才确立了黑白平等的社会道德准则。通过议会民主来照顾集团的即时利益可以体现社会变迁带来的道德准则变化，体现不同时期和在不同的具体问题上公众对基本法的不同理解。但前提依然是不能让即时利益取代社会的普遍正义，否则就是纯粹的强权政治了。

　　法律既非既定，就必须被制定。为了维持法律与正义的联系，近代以来的立法原则之争主要是两种观念之争。一些人认为，由人民的多数来制定法律将不会出现“恶法”，因为人民不会去伤害自己的利益。这种观念支持“人民主权”原则，体现激进主义，倾向革命。另一些人认为，基本法来源于人类社会关系的基本道德准则，依据基本法来制定具体的法律符合所有人的利益，而不是分裂成集团的“人民利益”。这种观念支持“宪法主权”原则，体现保守主义，倾向反革命。

　　依“基本法”立法的原则有明显的优点和缺陷。“基本法”大体指的是“宪法”，或者说是各国宪法共同遵循的基本原则，表达人类处理“社会关系”的基本道德准则。依基本法立法的原则指的是：基本法来自社会关系的基本道德准则，一般的法律来自基本法，服从基本法。政府对社会的管理不得违反社会长期形成的善恶共识。这就是“宪法主义”或“宪法主权”思想的核心。在西方，因为对神的信仰，一项更高级的“自然法”支配常规立法的观念源远流长。理论上说，基本法是“普遍”和“永久”公正的，不取决于临时的集团利益。如果基本法提供社会所需要的至高统治权威，但又废除了主权“者”，社会关系服从的就不是一个、数个、或大多数的“人”，而是自然的道德准则。在近代革命中，“人民主权”取代了“君王主权”。如果我们希望结束“革命的时代”，我们可以选择让“宪法主权”取代“人民主权”，让人之治让位于法之治，终结无论是少数人还是多数人的统治。然而，“宪法主权”有三个明显的缺陷。（1）有可能变成“法官之治”或“执法者之治”。（2）有可能导致僵硬保守的社会。（3）缺少了神权，基本法的权威难以确立。

　　“人民主权”又如何呢？较之社会革命时代以前的“君王主权”，人民多数的原则有很明显的优点：人民主权废除了专制者的专断。随着商业社会的发展，柏拉图设想的“哲君”以及我国先秦时代追求的“圣王”越来越鲜见。官员和普通百姓一样会以谋私利为要务，利用公权与民争利的情形愈来愈成为寻常之事。于是君权成了暴政的代名词。“人民主权”是反抗专制暴政的利器，近代以来一直是大众革命的世界性旗帜。然而，当君王的主权被废除，革命的时代进入尾声，人民主权就显现出重大缺陷。我们无法证明“人民的权力”和“人民的福利”正相关。从逻辑上说，多数决定意味着取消“责任政府”，人民的权力无限扩大，政府就没有了。人民的多数决定在雅典判决苏格拉底死刑，在法国设立断头台，在德国推举希特勒做领袖，但指责人民犯这些错误是没有意义的，因为企图惩罚人民的多数是荒唐的。与直接民主不同，代议制把直接民主的多数统治变为少数统治，但少数执政者的执政权要定期得到“多数”选民的同意，于是就有了“责任政府”。普选并不决定法律，只决定立法者，或曰“执政者”。执政者的错误由人民数年一度的选举予以惩罚。美国人民并不对越南战争负责，为之负责的是总统和国会。通过代议制实现的“人民主权”有两类大的缺陷。

　　第一，代议制体现制度化了的“强权政治”。越有势力的社会集团就越能赢得代议制政权，而政权竞争的失败者则应当“优雅地”接受失败。强权政治有什么问题呢？社会里必然有一些集团比其他集团组织得更好，因而更强大。代议制使他们的要求在政府里得到更多的代表，获得与其人数不相称的利益代表权，例如美国政府里的犹太裔。代议制政府对“人民”的要求高度敏感，但“人民的要求”比“人民”本身还含混，还分裂，是政客操纵的对象。在代议制下，“人民的要求”大多是强大利益集团的要求。换言之，多数未必是真正的多数，他们只是强者；少数也未必是真正的少数，他们只是弱者。在多数原则下，民主政治里的“少数”，特别是真正的少数，是无望的，只能任人处置，除非诉诸非民主的解决手段或非民主的解决方案。美国黑人的民权运动不符合民主原则，不是靠推出自己的候选人到议会去改变法律，而是靠街头暴力来改变法律，因为他们不可能在议会占居多数。美国人数少的小州以分裂美国来威胁中央，获得了拒绝一人一票的联邦制安排。多数原则与“少数”利益的冲突向我们展示，民主政体之“合法”，根据不过是 “信仰”，是对强权的信仰。为什么在某一日赢得一定比例选票（如39%）的人应当统治我们好几年？我们凭什么相信普选出的统治者比非普选出的统治者行事更正义？定期更换执政者的机会常常是主要的辩护词。然而，职业行政官的升调奖惩决定于定期和独立的评议，更迭频率经常高于普选的官员。于是代议制的支持者们说：代议制民主不是最好的，但世界上没有更好的。说来说去还是代议制 “最好”，没有替代方案。世界上当然有替代方案。在众多国家的具体社会条件下，当代议制民主无力解决腐败和社会失序问题，专制便是直接、现实、和普遍的替代方案。法治也是一种现实的替代方案，如日本、香港、和新加坡的制度。法官不是民选的，但西方国家给了法官做独立司法决定的巨大权力，不挑战其“合法性”，甚至连议会制定的法也可由其推翻。总统和议员们必须在大法官的监督下宣誓忠于宪法才能就职，否则多少人选他也无用。西方国家的现行制度本身就是民主制的替代方案，是民选官员和非民选官员共治的混合政体，绝非是只有民选官员“合法”的政体。美国政策中的利益集团色彩是明显的，但美国又不仅仅由利益集团统治，看看议员和总统对宪法和司法部门的尊重和畏惧就明白了。西人信仰民主制，因为他们信仰强权政治，政权归于强大的社会集团乃属“理所当然”，谁不服气，谁就去组织属于自己的强大“公民社会”（civil society）。组织不起来你就认输，而且应当“优雅地”认输。如果一个社会并不信仰强权政治，也不分成界限清楚的强大利益集团怎么办？如果像中国这样连政府和社会的分际都模糊不清又如何？ 在这种情形下，对政权的民主争夺是“所有人对所有人”的混战，形不成势力均衡，而且谁也不认输，更不会“优雅”地认输。文革进行“阶级斗争”的目的很清楚，是防止资本主义复辟，却找不到进行斗争的“阶级”。于是所有人和所有人“斗”，今天斗人的明天被人斗。中国原本就不是阶级的社会，发动民主斗争的结果与文革不可能是两样，必然是什么“阶级”也不代表的政客在混战中浑水摸鱼。在没有阶级的社会里发展出的中华文明也不信奉强权政治，即便仅属于1 %的绝对少数，我们凭什么受多数任意处置？科索沃的塞尔维亚人就应当受阿尔巴尼亚人任意欺负？多数不一定就正确。多数原则也不是“普世价值”。涵盖世界四分之一人口的中华文明里没这一条，人类的教育和科技界也从未信奉过“多数原则”，怎么就“普世”了呢？我们服从“正义”，服从科学，偶尔也服从“人”，但凭什么因为对方“人多”就必须服从？

　　第二，对政府权力的公开和定期竞争导致社会议题的泛政治化，给政客以挑动和激化社会矛盾的经常机会。西方国家有稳定的阶级利益和清晰的集团利益界限，有大型利益集团之间的实力均衡，有对强权政治的普遍认同，有对日常行政议题的强大“中产阶级”共识，也有敬畏法律秩序的深厚传统。许多非西方国家缺少欧洲式的封建传统，稳定的社会等级和阶级几乎不存在，利益集团规模不大，也不稳定，利益高度分散。要他们团结起来，以争夺政权来维护自己的利益代价太高，政府很容易引诱背叛行为，将其各个击破。所以，通过争夺政权来维护利益这种“正确的”政治意识也就不普遍，太半是书生食洋不化的空谈。西方学者强调民主的“公民社会”（civil society）基础。“公民社会”大约译作“文明会社”更妥贴，指的是人民自发和自愿组成的“会” 和“社”，就维护自己集团的利益与政府讨价还价。如果社团不是自发自愿地组织起来的，而是靠族群分际，靠政府或社会流氓威逼利诱组织起来，我们的“会”和“社”不可能“civil”，在此基础上建构的民主不可能“文明”。在华人社会，为争夺票源进行的“阶级斗争”经常演变为政客政治，买票政治，甚至黑手党政治。这是社会结构使然。更特殊些的社会结构还可能使民主政治沦落为暴力政治。政客找不到固定的利益集团票源，为了当选，只好去利用社会里最敏感，最具爆炸性的问题，如宗教、种族、民族、以及历史仇恨。俄国、印尼、南斯拉夫、卢旺达等国的内战当然有历史根源。问题不在于冲突的根源有多久远，而在于民主化之前这些问题并不具有爆炸性，没有如今这样血腥。一些人认为民主制度有能力淡化敏感话题，因为政客想获得最大多数的选票，立场自然向中间靠拢。这种说法的关键在于假设多数票支持中间立场，而且少数必然服从多数。倘若真如此，南斯拉夫的内战，甚至美国的内战根本打不起来。如果政客都倾向中间立场，世界上就没有以党派为基础的民主政治了。“强大的中产阶级”对社会稳定的诉求的确是中间立场的坚实基础，但仍可能不敌政客挑动敏感问题。新加坡的“中产阶级”算得上强大了，绝大多数发展中国家没有这么强大的“中产阶级”。但是，那里的社会由70%的华人和30%的少数民族组成，能靠议会政治维持和谐？维持新加坡社会和谐的是法律，法律禁止民意代表挑动民族冲突。在发展中国家里，南斯拉夫的中产阶级不可谓不强大，但禁不住政客对族群的挑动。“强大的中产阶级”与其说是事实不如说是一种“共识”。大多数发展中国家既不存在这种事实也不存在这种共识。议会政治既不创造“中产阶级”的事实也不创造中产阶级的共识。政客们会不择手段，发掘一切潜在的社会裂痕去赢得选票。因此，在新兴民主国家里，对政府权力的自由竞争导致社会议题的泛政治化，给政客以挑动和激化社会矛盾的经常机会。没有法治来制约的民主是社会失序的最重要原因。

　　因为两种避免“恶法”的理论性立法原则都有重大缺陷，现实世界里多采用人民主权和宪法主权的混合制。

　　如同所有的西方民主国家，美国的民主是建立在法治基础上的，是以西方悠久的法律主义传统为条件的，故称“自由民主制”。法治已然存在，民主就能顺畅地解决美国大型集团利益的平衡。法治已然存在，民主就能顺畅地解决西欧阶级利益的平衡。不受法治约束的民主是“非自由”的民主，是纯粹民主，也是彻底的强权政治。在“自由民主制”里，法治与自由是因果关系。“自由”意味着（政府）受法律规范。无论选民的多数支持什么，无论高官倾向什么，谁也不能剥夺基本法赋予个人的权利。因此，自由民主又称“宪法民主”（constitutional democracy）。

　　各种混合制的差异在于混合的比例不同。极度偏向人民主权的制度为“纯粹民主”。极度偏向宪法主权的制度是“停滞”。偏重人民主权但兼顾宪法主权的制度是“自由民主”，亦称西方民主。偏重宪法主权但兼顾人民主权的制度是笔者主张的“咨询型法治”。

　　不同的社会结构和不同的基本矛盾要求不同的制度混合比例。中国的主要问题是缺少基本的迫使政府守法的制度。“换人做做看”不解决中国的实际问题。在中国的社会结构下，建立缺少法治的代议制会导致无耻政客的泛滥和社会动荡。满清覆灭之际，“集会结社犹如疯狂，政党之名如春草怒生”，结果是二十年军阀混战的动荡，日本的全面入侵，直至千万大军之间的血腥内战，最后成就了“人民民主专政”。在我们眼前的俄国，前有叶利钦时代苏联解体，民不聊生；后有普京时代权力集中于“民选的国王”。希望民主与专制周而复始的经验，能让我们中国人聪明一些，实际一些。

　　五.咨询型法制：偏向法治的混合制

　　务虚之后还须务实，我们面临两个实际的问题。第一是做什么，建立什么样的混合制才解决我国的问题？第二是怎么做，怎样才能从“人治”或“党治”转变为法治？

　　1.笔者以香港和新加坡政体为蓝本，曾提出一个由五大支柱构成的新型政体的设想，称为“咨询型法治”。这五大支柱是：（1）中立的文官系统；（2）自主的司法系统；（3）独立的反贪机构；（4）以人大为核心的广泛的社会咨询系统；（5）言论、出版、集会、和结社自由。四大自由不是政府体制的一部分，却是所有政府系统必须倾心维护的基本原则，所以构成政治体制的一部分。

　　咨询型法制明显偏向执法和制衡。体制以中立的文官执法系统为核心，以独立的反贪机构直接对付腐败，强调司法独立的决定性作用，并发动四大支柱一起来制衡文官。咨询型法治以其强烈的咨询特性包容了民主因素，不是纯粹的法治体制。民主在体制里起辅助作用，旨在因应社会变迁，使执法机关倾听社会不同利益者的呼声，防止法治成为“法官之治”或“执法者之治”。这些民主因素包括：（1）四大自由；（2）民选的人民代表拥有立法批准权，行政调查权和建议权；（3）各层级的社会咨询委员会也拥有行政调查权和建议权。

　　咨询型法治与绝大多数发展中国家的体制不同，因其有法治，所以不是专制；因其以法治制度为主体，所以不同于纯粹民主制。这个体制与西方的“自由民主制”也不同，自由民主制以民主为主，法治为辅；咨询型法制以法治为主，民主为辅。咨询型法治是特殊的，因为中国的问题是特殊的，由中国特殊历史环境造成的社会条件是特殊的。咨询型法治的基本目标是解决腐败问题，迫使政府守法，迫使政府行政透明，建立公众对正义秩序的信心。

　　这个制度体现对已有政治文明的扬弃和创新：一方面恢复了中国悠久的文官制度传统，另一方面又弱化传统制度里强调的道德说教和君主核心；一方面汲取了西方的法治文明，另一方面又弱化了西方社会革命所创造的代议制民主，拒绝了流行于今的议会之治。在今日的新“春秋战国”世界，咨询型法治强烈要求变法求新，体现一种“新法家”式的强国主张。任何一个伟大的文明都以一个独特和杰出的政治文明为核心。亦步亦趋跟在别人后头学步，效果大多与东施效颦无异。制度创新才是中华文明复兴的希望，因应中国的实际需要和社会历史条件才能有制度创新。

　　2.怎样才能在中国建立咨询型法治呢？制度是用来约束人的，但制度永远是人来创造的，创造新制度是“英雄”的事业。如果我们假设中国的最高层领导人有意愿并且有决心推行以法治为导向，以吏治为核心的体制改革，随后的措施不难想象。然而，产生这种意向和决心并非必然。社会问题的堆积使内部压力增大，国际格局的变化使外部压力增大。对此，不同的领袖会作出完全不同的判断和决策。因此，战略眼光和魄力是影响高层领导人意愿和决心的根本因素。政治改革的选择余地并不大，无非是三种：（1）以不变应万变，不作实质性的变革。这是最容易，也是常人最可能的选择。（2）以法治为导向，以变革吏制为核心。这是最困难的，是冒着风险主动变法求新。（3）以民主为导向，以扩大“人民权力”为核心。这不大可能是“选择”的结果，而是第一种选择归于失败的后果。这种制度也说不上“新”，大多数第三世界国家都有了。中国的领袖们不会愚蠢到去模仿戈尔巴乔夫，除非像台湾那样党内冒出个以搞垮本党为己任的“主席”。