请摘星星给我 电视剧:天涯法律网_杨荣新教授：关于强制执行立法与实务研究

杨荣新教授：关于强制执行立法与实务研究
---- 诉讼法学论坛第二讲（主讲人：杨荣新教授）
主主讲人：中国政法大学资深教授、诉讼法学研究中心顾问、博士生导师 杨荣新教授
主持人：中国政法大学教授，博士生导师、诉讼法学研究中心常务副主任 宋英辉教授
主持人：诉讼法研究中心主办的“诉讼法学论坛”第二讲今晚开始。今天为我们做讲座的是我们学校的资深教授，全国著名的诉讼法学专家，诉讼法研究中心顾问，博士生导师杨荣新教授。最近几年，他一直从事民事强制执行立法研究，承担过福特基金会的课题，而且曾向国家立法机关提出过有关民事强制执行立法的专家建议草案。下面我们请杨教授给我们做讲座。
主讲人：
本次讲座共分五部分，第一部分：强制执行立法问题的提出，第二部分：社会发展与执行机制的关系，第三部分：执行的理念，归纳为十个字，即“独立高效公正透明穷尽”，第四部分：执行改革与执行立法，第五部分：执行立法中的主要问题。
在讲关于执行立法与实务问题之前，我想先谈谈我们学习研究中的两个重要问题：第一，学习方法－“三结合”，即应实现理论、立法与实际的三结合。比如，对于立法，应当掌握立法的精神，知道法律为什么这样规定，最好能了解当初起草法律时有过什么考虑，还有什么方案，以及最终为什么采取这个方案。所以，我认为，应当以立法为根据，以实际为基础，从理论的高度来认识法律和实际中发生的问题。第二，学习目的－“三培养”，即要培养发现问题、分析问题和解决问题的能力，这一点在以后的法律实务工作、教学研究中都很重要。
一、 问题的提出
执行问题在我们当今社会生活中相当突出，概括而言，就是“执行难，执行乱”。生效法律文书确定了，却实现不了，这就是执行难，从法院来看是难以执行，有的案件常年得不到执行。现在我们社会风气不正，信用很差，欠债的比要债的厉害。还存在乱执行，比如执行中侵犯公民基本权利，焦点访谈曾对此做过报道，再比如不遵循“一事不再理”原则，对已进入执行程序的案件再做判决。
对于执行问题，高层领导及社会各界都很重视。1999年7月7日，中共中央发文支持法院执行工作，要求各地、各部门领导支持法院执行，这在建国五十年来尚属首次。江泽民总书记在十六大报告中提到，“要彻底解决执行难问题”，这也很不容易。两会期间，十届人大一次会议共提交了六个提案，要求解决执行难问题，制定强制执行法，这也是从来没有过。黑龙江第一号提案，由省高院院长牵头，就是关于制定强制执行法。目前有两个版本的强制执行法草案，一是最高人民法院主持的，现已到第三稿，三稿还没有提到审判委员会，一是我牵头的，政法大学及外校的学者共同参与的专家建议稿，现已到第七稿，共308条，现第八稿正在争取早日定稿。
二、 社会发展与执行机制的关系
1、“平衡论”。 我们应当站在一个很高的高度来看这个问题。现在几乎所有国家都很强调法治，我们国家也很重视法治，依法治国，建设社会主义法治国家是基本方略。但是从社会来看还存在很多问题。
任何社会都必然存在矛盾，有矛盾就有纠纷，有纠纷就需要解决纠纷，化解矛盾，需要平衡，这是一个哲学问题。社会是矛盾的，但又是需要平衡的。过去计划经济平衡，现在市场经济平衡，要么以法治平衡，要么以人治平衡，总归应有个平衡。客观世界是平衡的，人类社会也是平衡的。在社会中纠纷是不可避免的，关键是纠纷如何解决。在解决纠纷，平衡矛盾中，执行的地位是非常重要的。
2、执行的地位。我认为，在我国，预防和解决民事经济纠纷中有一个法治系统工程，即在解决民事经济纠纷中有六个环节：（1）公证。在社会尚未发生矛盾前，先就普遍的，重大的，当事人自愿地申请公证证明进行引导，从而避免纠纷的发生。(2)人民调解。经当事人申请或主动介入，大范围地解决矛盾。通过这一环节解决的案子，与法院的一审受案相比，最高时达到17：1。其优点在于能分流法院案件，及时解决纠纷，避免事态的进一步恶化。(3)仲裁。民商事仲裁目前很普遍。(4)诉讼。审判地诉讼解决是最高最后的解决，社会的公正正义就靠司法，一个社会主要靠司法来解决，司法解决是最有威信的，是最后一道屏障。(5)执行。前四项属确认权利范畴，执行属实现权利。没有执行的话，就等于“空调白判”，因此，执行是一个很重要的环节。(6)破产。破产也是执行，破产后主要是执行问题，因此破产程序是属于民事诉讼法系列中的。
3、执行难的原因。其一，债务人法治观念不强，导致逃债、躲债、拒债。我国现在缺乏信用制度，社会意识淡薄。其二，没有履行能力，即的确没有能力履行。这里有一个问题，我们强调执行难，还应强调债权人在观念上应有风险意识。其三，执法环境不好，地方保护主义、单位保护主义相当多，主要是行政部门，有的地方党委也干预。个别地区甚至规定，本地的执行出去必须经上级领导批准。因此，排除干扰势在必行。1999年11月，中纪委发25号文件，是关于地方干扰问题。前不久，法工委出台立法解释，凡拒不执行的，判处3年以下徒刑，若有人干预构成犯罪的，按共同犯罪论。其四，法院执行不力，即法院执行没有力度，或者不认真执行，甚至能执行而不予执行。就目前体制而言，执行员权力太大，这方面正在改变这种局面。总之，社会发展和执行机制需要执行保证，否则，社会无法发展，市场经济无法运行。
三、 执行的理念
我认为，理念就是某种事物理想的观念，执行的理念就是关于执行的，最理想的，要达到什么目标的观念和要求。概括而言，有十个字：
（1） 独立。法院执行应当独立，不受任何干扰。现在正在改革，全国已经有20多个省市成立了执行局，比原来的执行庭提升了半格，这在中国很有用。目前实行在高级法院范围内，统一力量统一执行，现在正在一些地方进行试点，我曾被邀请去看试点地的演练。独立执行就是上下垂直领导，也受本法院地领导，统一调度人员，必要时交叉执行，提级执行。
（2） 高效。执行特别强调效率，它与诉讼不同，诉讼是兼顾公正与高效。诉讼是尚未确定权利归属，执行是依已经确定的法律文书进行，应尽快实现权利。
（3） 公正。执行中也存在不公正的现象，法院可能偏袒执行中的一方，因此要求公正执行。
（4） 透明。现在执行是不透明的，当事人对于执行员是否实施执行措施，执行中是否存在干扰都不清楚。我在建议稿中想写入当事人的知情权，也就是通过对法院的监督来保证法院执行的透明度，当事人在申请执行后应对执行中存在哪些干扰，执行的进程享有知情权。
（5） 穷尽。即将执行措施用尽，除了民诉法中已经规定的以外，实践中还采用了新的措施，如有奖举报。
四、 执行改革与执行立法
当前的执行情况，总的来说是不错的。五年来，根据最高人民法院的统计，全国直接的、已经执行完毕的案件共计1226万件，与前五年相比，增加了83%，这说明法院下决心加强了执行力度；已执行回的金额共计13，477亿元，比前五年增加了5倍，这说明执行是很有成效的。当然，成绩的取得与正在进行的改革是密不可分的。
1、改革势在必行。现在我们在进行司法改革、审判方式改革、执行改革，十六大又提出司法体制改革，这比以前提高了一个层次。以前各部门各行其是，互相不衔接，甚至有矛盾的地方。另外，我国过去“重刑轻民”、“重实体轻程序”、“重审判轻执行”，导致执行的立法条文很有限，实践中难以操作。
2、改革的方向。我认为，既要改革动态的，又要改革静态的。静态的是指民诉法中有关执行程序的整套规定，动态的是指执行里执行法官及执行员的一些具体活动，其中更重要的是动态的。当然，静态的也在进行立法完善。我们强调改革应当加强，中央也很重视。改革主要是程序问题，执行主要是程序，实体就是实现生效的法律文书，法院已经判了，很简单。我国历来重实体轻程序，现在要加强重视程序的观念，因为程序是实体的保证，执行中没有环环相扣的程序保证，就很难实现法律文书。我认为，程序和实体都很重要，但程序优先，应当有这种观念。打官司，首先面临的就是向法院起诉的问题。法治发达的国家都非常重视程序，我认为，尤其在执行中，程序不仅对实体有保证作用，其自身也有独立的价值。比如，执行中做到了透明穷尽，仍无法执行时，当事人也会满意的。这里就存在一个独立价值、社会影响的问题。在美国等发达国家，人们的程序观念是程序正义说，只要程序完整科学，最终的推断就是正确的，即使有失误也是比例很小的。我们国家现在还存在不遵守程序而片面追求结果。我们应当重视程序，当务之急就是要进行执行立法。
五、 执行立法中的主要问题（从75分五十秒开始）
名称的问题 有过很大争议，有“执行法”，“强制执行法”“民事强制执行法”几种说法。“执行法”，现在法院执行机构就称为执行庭，但有学者认为执行法的称谓失之太广，刑事、行政都有执行问题。“强制执行法”，有人认为刑事也有强制执行的问题，但刑事强制执行的问题有监狱法来管。最标准的是称为“民事强制执行法”，但这种称谓又不完整，因为在行政诉讼中，有一些行政庭的判决需要民事执行；刑事判决其中的财产问题如罚没、刑事附带民事赔偿都需要民事执行，因此，称为“民事执行”显然不合适。我个人认为应当称为“强制执行法”，有些国家也称其为“强制执行法”，包括有的地区如台湾也称为“强制执行法”。
执行机构和执行人员 执行机构现在正在进行改革，名称上称为执行局，强制执行法草案中也称为执行局，执行局的级别比一般审判庭高半级，一般情况下由副院长兼任执行局长，若不兼任执行局长相当于副院长级别。在强制执行法草案中曾经设想，最高人民法院成立执行总局，高级人民法院成立执行局，中级人民法院成立执行分局，基层人民法院成立执行支局。在现在的草案中，设在最高人民法院的称为执行总局，下面的都称为执行局。关于机构的称谓、机构的设置，最理想的方案是成立一个单独的、单管民事执行的执行局，但现在中央在精简机构，这种方案的可行性不大。综观世界各国，有的设置在法院内部，有的设置在司法行政部门。我个人认为应当设置在法院内部。从逻辑上讲，应当设置在司法行政部门内部，但我国地方保护主义地方干涉严重。刑事案件中，公安侦查、检察院公诉、法院判决、司法行政即监狱执行；民事案件应当是当事人起诉、法院审判、司法行政执行。把执行局设置在司法行政系统，可以互相制约。现在我国地方保护主义地方干涉严重，对于法院至少在名义上，政府是独立的、是与之平行的。所以，应由法院来管理执行，法院内部设置执行局。
执行人员 现阶段执行事务由执行员一人全部负责。强制执行法草案中准备将执行局中分为三个机构，一个称为执行一庭，主管程序上的裁决，如当事人的更换与追加，执行异议，执行人员称为执行法官。第二个执行二庭，主管实施，采取具体的执行措施如查封、扣押、拍卖，执行人员称为执行官。最后一个称为综合处，管理执行中的综合事务，执行人员即一般的行政人员。一般来说，执行法官的人数少，日本东京地方法院的执行中心（综合处理地方法院的执行事务）大概有100多人，执行法官只有10人。
执行的基本原则
⑴、独立行使执行权原则 人民法院独立行使执行权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉
⑵、依法执行 因为是强制执行，所以必须依法
⑶、执行有据原则 即执行必须要有根据，执行的根据包括： ①人民法院制作的民事判决书、裁定书、调解书、支付令和具有财产内容的决定书 ②经人民法院确认的和解协议 ③人民法院制作的具有财产内容的刑事判决书、裁定书 ④人民法院制作的具有财产内容的行政判决书、裁定书 ⑤仲裁机构制作的裁决书、调解书 ⑥公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书 ⑦法律规定由人民法院强制执行的行政处罚决定书⑧我国特别行政区委托法院执行的判决书、裁定书和仲裁裁决 ⑨人民法院承认的台湾省法院制作的民事判决、裁定和调解书 ⑩外国法院制作的判决裁定和外国仲裁机构制作的裁决委托我国法院承认和执行的，经过我国法院审查并且裁定承认和执行
⑷、执行有限原则 执行以债务人的财产和行为作为执行对象，不允许以人身作为执行对象。行为分为可代替的行为和不可代替的行为，可代替的行为如责令拆除违章建筑，被执行人不执行，可以由法院雇人拆除，费用由被执行人承担，即把行为执行转为财产执行；不可代替的行为如演员拒绝演出、画家拒绝作画，不能强制执行，要多做说服教育工作，若说服教育无效，可以实施妨害执行的强制措施，可以拘留或者罚款。
⑸、执行分工原则 执行要分工，把执行权划分为裁决权和实施权。
⑹、高效公正原则
⑺、协助执行原则 人民法院以外的其他单位个人如银行，根据法院的通知，协助法院完成执行任务。
执行的措施
执行的措施很多，但在现行法中没有细分。具体来说，分为三个类型：
⑴、对金钱债权的执行 具体措施有：对银行存款发协助执行通知书，对工资、奖金等收入可以进行扣押，对动产 要保护被申请执行人的合法权益，留给其必要的生活费用、生产工具
⑵、对物请求权的执行 如房屋搬迁、土地使用权的取得
⑶、对行为的执行 行为包括作为和不作为。
先于执行、保全执行 现阶段不由执行部门执行，从诉讼法理上来说，也应由执行部门执行。
提问：
1，对于我国执行中出现的执行乱，执行错误的情况，在强制执行法专家建议稿中是如何进行规定的？如何监督和防止这种行为的发生？
关于执行乱的问题，通过法院监督机制和检察监督机制两方面来解决。法院监督，即内部监督，上级法院的执行局对下级法院的执行局进行监督，同级法院的院长对本法院的执行工作进行监督。检察监督，类似刑事案件，民事案件也要由检察院进行监督，权力过于集中，必须有必要的监督机制。对于执行错误，造成的损失由国家进行赔偿，执行回转制度也是防止执行错误发生的有效的制度。
2，法院在国外是司法与审判的同义词，而执行更多具有行政权的性质，在专家建议稿中主张由法院进行执行，如何协调法院同时兼具司法与行政权的双重功能？在我国现行“司法行政化”的环境下，如何对执行权进行定位？
对执行权进行定位，既是一个理论问题，也是一个实际问题。我们对这个问题有过争议，现基本认为执行权有双重性，既有司法性，也有行政性。对于执行异议，当事人的变更与追加，是由执行机构来作出裁决的，这是执行权司法性的体现，但执行权也有行政权的性质，因为是按照生效法律文书来执行的。最理想的是将其放在司法行政部门，从理论来讲，就性质来说，执行权更偏重于行政权。因此，专家建议稿将执行权分为裁决权和实施权，裁决权体现司法性，实施权体现行政性。
3，在司法实践中，常出现这样的现象：被执行人不仅拒不履行生效法律文书的义务，而且对执行人员进行围攻。有人认为，这与法院制服更换不无关系，现行黑色西装式制服不足以产生警式服装的强大威慑力，并据此提出执行人员法警化的建议。请问：立法中有未考虑将现设置的司法警察大队、中队与执行庭、局一体化？
现在和将来都允许这么做，但是我不主张让法警来执行，因为法警素质普遍不高，执法水平有待提高。实施权由执行员和书记员来具体实施，必要的时候会同司法警察，司法警察在法院里的地位是独立的。执行的问题很复杂，决不是着装问题这么简单，司法警察协助执行是可以的，但是法律规定由司法警察来执行是不恰当的。今后准备写一条，如果执行局认为需要，可以请求公安机关予以协助。
4，证券公司在证券交易所的席位和交易风险准备金能否作为被执行人的财产予以执行？
这是一个具体问题，现阶段法院还没有对……进行执行的，证券公司的交易风险准备金，作为证券交易的担保，不是一般的财产。
5，曾有北京一人民法院为保证有效执行，凌晨两点去敲债务人的家门。这种行为是否侵犯了公民的基本权力？
是侵犯的。过去我国强调执行难，搞“零点行动”，“执行风暴”，以一个倾向掩盖另一个倾向。我国曾经想规定执行必须在工作时间进行，但是容易让某些人钻了法律的空子，比如债务人上班时间很容易躲起来，下班后在回来，致使无法执行。在强制执行法专家建议稿中规定，凡是执行工作应当在工作日内进行，每日不得超过晚9点凌晨7点。执行人员对此很有意见，认为此规定将加剧执行难。后来经过讨论又增加一句，在晚9点后凌晨7点以前不得在住人的住宅里执行。
6，请您谈一谈“拒不执行法院裁判罪”对有效执行的保障作用有多大？
当然我只能说“很大”，但大到什么程度现在很难说。过去没有，规定了这一条，但实际上让公安机关侦查，检察机关审查起诉很难，所以有了一条立法解释。
7，根据我国民事诉讼法的现行规定，检察监督的规定本身就问题很多、很不完善，执行问题又是民事诉讼之中较为复杂的问题，检察监督能否起到预期效果？是否又会形同虚设？
是否形同虚设，就看规定是否具体，是否具有可操作性。检察院对于民事、行政监督很有积极性，但我国的民事、行政的检察监督规定的很不具体，比如说，规定上级检察院可以抗诉，同级不能抗诉，抗诉后哪个法院开庭没有写，哪个检察院出庭支持没有写，能不能阅卷，能不能调卷，都没有具体的法律规定。立法既没有规定，也没有解释，实践中一直是由最高检、最高法来协调的。如果这次强制执行法规定检察监督，一定要将规定细化，比如说，什么情况下可以监督，监督的时候应该允许调卷，检察院只要立案就可以调卷，等等。只要规定具体，检察监督制度就不会形同虚设。
（本文由陈琳、刘玲根据录音整理）
转自：http://www.procedurallaw.com.cn/gy/foot.htm