鸡兔同笼最简单的解法:关于取缔无证无照经营之法律研究

朱大文：关于取缔无证无照经营之法律研究

摘　要：无照经营是当前经济生活中较为突出的问题，在一定程度上已经严重影响了我国市场经济秩序的稳定，为此，有必要对其加以必要的取缔。而如何对无证无照经营实施查处取缔，需要完善的法律法规作依托，严格的程序做约束，有效的救济途径做保障，才能切实做到查处取缔工作有序开展。因此，本文以对无证无照经营概念和特点开始，进而对我国无证无照经营查处取缔法律的取缔原则，主体，范围，程序，救济等方面展开分析，从而为制定我国无证无照经营查处取缔法律提出相应的建议。

关键词：无证无照经营  取缔性法律  建议

1、无证无照经营的概念和特征

1.1无证无照经营的概念

关于无证无照经营的定义，我国2002年7月19日公布的国家工商行政管理总局关于进一步开展取缔无照经营的通知（工商个字[2002]第166号）中提到无照经营是指未经工商行政管理机关核准登记，擅自从事经营活动的行为。具体包括：未向工商行政管理机关申请登记从事经营活动的；向工商行政管理机关申请设立登记但尚未领取营业执照从事经营活动的；须报经有关部门审批方可办理工商登记而未经批准和登记从事经营活动的；已经有关部门审批但未向工商行政管理机关申请登记从事经营活动的；使用无效营业执照从事经营活动的；承租、承借、购买营业执照或者以其他方式非法取得营业执照从事经营活动的。不过这部法规已经失效。什么是无照经营？国务院法制办赵晓光副司长谈《无照经营查处取缔办法》的立法精神及需把握的要点时谈到《无照经营查处取缔办法》定位在“查处无照经营行为”上，应特别强调的是查处取缔的对象是无照经营。^[1] 已于2003年3月1日正式实施的《无照经营查处取缔办法》，该办法并未明确给出什么是“无照经营”，只是给出了一个原则性的区分标准，这就是该办法的第二条规定，“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”而不是说，任何单位和个人不得从事无照经营。中间加了“不得违反法律、法规的规定”的限制词，排斥了规章，也就是说国务院各部门制定的规章和地方政府制定的规章不能作为无照经营的判别依据。《无照经营查处取缔办法》第二条虽然给出了一个原则性的区分标准，但从具体执法的角度讲，还是缺乏准确性。对此，《无照经营查处取缔办法》第四条用列举的办法，明确规定了五种情况是违法的，这就解决了无照经营的表现形式。如果把许可证或者其他批准文件简称为“证”，把营业执照简称为“照”，那么以该办法第四条，无照经营的内涵有五种情况为：无证无照；直接无照；有证无照；照已失效；无证有照。^[2]根据这个内涵，笔者给与无照经营的定义是：依据法律、法规的规定的规定应当取得相关证照而未取得或者未完全取得相关证照，违反法律法规的规定，擅自从事盈利性经营活动的行为。

1.2 无证无照经营的特点

笔者认为，无证无照经营主要有以下特点：

第一，从地域分布上看，城郊结合部和农村无证无照经营情况相对突出。以蓬江区为例，2007年1-3月份该区查处的124宗无证无照经营案件中，荷塘、杜阮、棠下、环市4个镇（街）查处的案件占77%。从审批环节上看，涉及前置审批的较多，无前置审批的较少。以蓬江区为例，应当取得而未依法取得行政许可或者其他批准文件和营业执照的无证无照经营案件占53%。

第二，是从行业分布上看，饮食、娱乐等行业无照经营问题较为突出。以蓬江区为例：2007年1—3月份该区查处无证无照饮食店24家，黑网吧14家，查处无照经营麻将档21家，电子游戏机室8家。从地域分布上看，城郊结合部和农村无证无照经营情况相对突出。

第三，从经营规模来看以小规模经营为主、分布面广、表现形式多样化、经营活动趋于复杂化，从而带来了许多方面的危害。如导致税收流失、扰乱市场经济秩序、影响社会安定、潜在安全隐患、损害城市形象。

第四，从经营稳定性上看，无证无照经营稳定性差，可变性大、流动性强、隐蔽性高等许多不利于不利于监管的因素。随着形势的发展，无证经营案件的构成特点有了新的变化，出现了如互联网非法 经营药品、非法邮售药械和非法回收药品等一些隐蔽性较强的违法经营行为

2、取缔无证无照经营行为的法律探讨

2.1取缔无证经营行为的法律必要性

在我国，无照无照经营行为是一种违法行为，它的存在，扰乱市场经济秩序，损害公平竞争，侵害消费者利益，甚至危害人身安全与健康。无照经营违法行为的危害十分严重，主要表现在：^[3]

1、严扰乱了正常的市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境

市场经济是有序竞争的经济，市场主体合法是市场竞争有序的前提条件和基本保障。无照经营者未经市场监督管理部门核准登记并领取执照，未依法取得法定的经营资格，不具备从事生产经营活动的基本条件和能力。他们进人市场一方面与合法经营者处于不平等的竞争地位，另一方面对自身行为缺乏必要的约束，经营行为不规范，投机取巧，坑蒙拐骗的现象大量存在，势必对正常的市场经济秩序造成冲击和破坏，对广大合法经营者的权益造成损害。

２、容易滋生虚假，伪劣商品违法行为，侵害广大消费者的合法权益，甚至危及人民群众的生命财产安全

无照经营者法治观念淡薄，为了牟取非法攀利，往往置国家法律和人民群众的生命财产安全于不顾，有意逃避政府部门的监管，大肆制售假冒伪劣商品，成为制假售假的主要源头和窝点。从近年来一些地方查处的制售假冒伪劣商品案件看，其中绝大部分是无照经营者所为。

３、存在较多安全生产隐患，容易引发重大安全事故，影响杜会稳定。

无照经营者多数利用未经消防安全检查验收、不具备消防安全配套设施、不符合安全生产要求的非法建筑物、临时房屋或搜自改变使用功能的建筑物从事生产经营活动。同时，他们私招乱雇人员，对员工缺乏应有的安全生产教育和管理，也没有必要的安全生产保障措施，加之片面追求自身的非法利益，因而容易引发各种恶性安全事故，且一当发生安全事故，就会造成重大人身伤亡和财产损失，甚至影响到一个地区的社会稳定。

4、逃避政府监管，造成国家税费的大量流失

无照经营者不依法办理工商、税务等各种证照，逃避了政府有关部门的监管，无需缴纳国家规定的各种税费，导致国家税费大量流失。且由于无照经营行为造成了经营者税赋负担不公平，处于与合法经营者不平等的竞争地位，如果不及时坚决予以取缔，这将诱发严重的心理不平衡，使得越来越多的合法经营者走上无照经营道路，造成国家税费的更大流失，经营无序化更为严重。

5、有损工商行政管理机关的执法权威和形象

工商行政管理部门是主管市场监督管理的行政执法机关，保证市场主体合法，规范市场主体行为是其基本职责之一。无照经营这个“毒瘤”和“顽症”的存在，是对工商行政管理机关执法权威的挑战，更有一些市场“钉子户”，既不办照，又不服从管理，甚至暴力抗法，以各类市场场霸为代表。如不及时、坚决、彻底清除，必将严重损害着工商行政管理机关的执法权威和形象。

如上所述，无照经营行为存在了诸多的危害性，因此，制定一部完善的法律法规来合法取缔这些破坏社会秩序，影响社会稳定的，危害人民生命，财产等安全的行为是具有紧迫性和必要性的。

2.2 国内外的对无证无照经营行为的监管

2.2.1 国外对无证行为的管理

（1）英美模式

在英国，^[4]一般的小商贩根本不用办证，只要他们纳税手法就行，他们从不用担惊受怕。他们已经把各种摊贩融入了城市的一部分，有些地方还把有明显地区特色的摊贩作为重点保护对象。在美国，^[5]他们对无证摊贩的处理方式很温和，发现了无证经营的商贩，美国警察所做的是开张罚单，将无证小摊贩的名字记录下来，送到该地区的资料中心备案，但是并不没收他的物品，大多数时候只是将人赶离收货地点完事。

（2）东南亚模式

东南亚模式以泰国为主，^[6]同为发展中国家，泰国也面临着中国类似的无照流动摊贩治理难题，摊贩的存在无疑对城市的公共利益造成极大的损害，但尽管如此，泰国政府仍采取保护商贩的政策，因为他们看来，民众的生存权高于一切。在这里非法经营与合法经营的区别是一张许可证，本地华人称之为“名纸”。“名纸”每年更换一次，交相当于20元人民币的泰铢就行了。对于没有得到许可的摊贩，也有人去查，但一般以轰跑为原则。有时真的抓住了，处罚也不会超过500株，不能没收小推车之类的工具。政府规劝小贩：最好给行人留出一条一米宽的过道。曼谷政府还制定了一个10年计划，通过提供别的就业途径，让非法路边摊贩主动退出市场。而且所有路边摊贩不用交税或者管理费，政府也不准其他人欺负摊贩。

（3）澳大利亚和法国模式

在澳大利亚，^[7]由于人口较少，社会福利较高，就业压力不大，因此商贩数量较少，经营的行业较窄。商贩只需向市场主办者缴纳摊位费，并进行税务登记就可以经营，国家对商贩的管理目的很明确，就是为征税。商贩的日常活动，市政部门不主动监管；只有在接到消费者投诉后，市政部门才出面进行调查和处理。在法国，没有城管这个部门，城市管理和宪警依照法律进行。法国有关市政府的法律条款有很多，但在具体执行上，法国警察基本上采取比较灵活的办法。对于无证又无照的外国偷渡客摆摊比较严格，一般情况下是将人带走，不没收财物。更多时候，只要商贩在规定的地点摆摊，又不影响交通，他们就采取教育，劝阻，告诫“下不为例”，甚至睁一只眼闭一只眼。

（4）韩国模式

在韩国，^[8]小摊一般是没什么税的，只要你申请加入“小摊业主协会”，获得批准后你就可以“出摊”了。韩国政府对路边小摊管理总体上采用区域管理的办法：第一类是“绝对禁止区域”，包括主干道、火车站、广场的辅助干线等区域。第二类“相对禁止区域”，只妨碍城市美观等危险程度较小的地区。第三类是“诱导区域”，包括城市中心外围的空地、河溪两侧道路，传统市场内的道路。韩国政府充分认识到小摊主属于弱势群体，允许他们成立自己的组织“全国摊店主联合会，拥有自己的网站等。而且韩国的媒体和大众对小摊并不反感，反而认为其便利了人民的生活。

从上述各种模式，我们可以发现他们的共同点对无照经营的管理比较人性，而且也不是一味的禁止，只要不对社会造成严重危害，就不会对他们给与取缔，因为他们深知弱势群体的生存权高于一切。

2.2.2 国内对无照经营行为的法律监管

2002年12月18日，国务院第67次常务会议通过，自2003年3月１日起施行的《无照经营查处取缔办法》是我国现在唯一一部国务院行政法规，也是目前规定最全面的行政法规。在此之前，都是以部门规章的形式存在，比如，2001年09月06日的国家工商行政管理总局关于印发《国家工商行政管理总局治理整顿“三无”企业和无照经营专项行动方案》的通知，2002年07月19日 的国家工商行政管理总局关于进一步开展取缔无照经营的通知[失效]，这些部门规章分别规定了无照经营违法所得的计算数额，无照经营的处罚主体，无照经营的取缔范围，无照经营的联合整治行动等问题，为2002年12月18日国务院第67次常务会议通过自2003年3月１日起施行《无照经营查处取缔办法》打好了基础，2002年3月1日实行的《无照经营查处取缔办法》是对以前所做的相关行政规章的总结和完善，同时也为2003年以后的行政规章提供依据。比如2003年5月国家质量监督检验检疫总局关于贯彻执行《无照经营查处取缔办法》及有关问题的通知（国质检法[2003]144号）；2007年11月22日国家工商行政管理总局办公厅关于彻底解决乡镇政府所在地及县城以上城市小食杂店、小摊点无照经营食品问题的指导意见（工商办字〔2007〕256号）。这一系列行政部门规章进一步明确了《办法》具体的适用问题，并对行政法规中的确认无照经营行政处罚主体，对无照经营的小摊小贩问题的具体适用给于明确化，增加了《办法》可操作性。总体来说,目前国内的遵循的是严格监管原则,对无照经营行为给予坚决取缔。

2.3 关于取缔无证无照经营法律内容的探究

上文我们谈到了国内外的管理模式，我们可以看出，比较国外，中国对无照经营的管理更加严格，而治理的依据是行政法规和部门规章，但是在《办法》涉及没收公民财产的规定，比如《办法》第十二条第三款规定依照本办法规定，被查封、扣押的财物应当予以没收的，依法没收。这与《立法法》第8条列举的只能又全国人大及其常委会制定法律的事项，可以归纳为：涉及国家主权，国家机关的职权，民族区域自治、特别行政区、基层群众自主制度，犯罪与刑法，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，司法、民事和经济基本制度的只能由法律调整是有冲突的，这样的冲突也使我们的执法人员在执法中的没收行为备受诟病。因此我们有必要加强对无证经营取缔的立法研究和进行相关的立法。以下笔者将对无证无照取缔的法律进行探讨。

2.3.1 取缔的无证无照经营的法律原则

2003年的《无照经营查处取缔办法》第八条规定工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。这一条明确规定了实施的原则，但是这些原则在生活中的适用出现了不少问题，处罚远远大于教育，现实生活中城管暴力执法，没收无照摊贩的，破坏无照摊贩的事件屡屡见诸报端。随便在百度一下都可以看到。因此我们的原则是不是更加注重保护人权呢？笔者建议采取“教育在先、查处在后，疏导为主、取缔为辅”为原则。^[9]对下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。笔者认为可以改为对社会弱势群体（下岗失业人员，农民工，残疾人等）给于照顾原则，因为生存权比其他权利的实现更重要，因此对无照经营行为的主体，可以采取分层次处理原则。对严重危害社会的经营行为坚决取缔，对不严重危害社会的无照经营行为，责令整改，督促办证。对一些方便市民的小商小贩的无照行为，给与规范，并可以引导办证。通过原则性的规定让我国的无照经营行为取缔法律不失法律的威严，同时富含人情味，体现“三个代表”和以人为本的精神。

2.3.2 无证无照经营行使查处取缔的主体

第一、单独取缔行为的主体

目前取缔作为一种行政法律责任规定于《中华人民共和国公司法》(以下单行法律表述省略中华人民共和国)、《拍卖法》、《保险法》、《商业银行法》、《执业医师法》、《食品卫生法》、《献血法》、《海关法》、《证券法》、《建筑法》、《药品管理法》及《无照经营查处取缔办法》、《危险化学品安全管理条例》、《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律、行政法规中，取缔行使的主体涉及到工商、卫生、海关、公安、建筑、食品药品、证券监督管理、金融监督管理等国家行政管理部门。这些主体根据自己的只能行使取缔行为，优点在于分工明确，权责清晰。缺点在于当一违法经营行为触犯的法律竞合时，要么大家都争着去管，要么大家都不管，从而出现重复执法或者无人执法的情况。

第二、多方取缔主体—相对集中行政处罚权的适用和联合执法

根据《行政处罚法》第16条关于相对集中行政处罚权的规定，基本概念是“将若干行政机关的行政许可类事项处罚权集中起来，交由一个行政机关统一；相对集中后，有关行政机关不再承担已经由一个行政机关行使的行政许可类事务的处罚权”。这种处罚权力的规定催生了城市综合执法主体，在一定程度上解决了行政单一处罚主体的权力限制，提高了执法效率。另一种执法是联合执法，基本概念是在各级政府领导下，由工商行政管理部门，交通部门，人口和计划生育部门，国土资源和房产管理部门，城市管理部门，环境保护部门等部门为联合执法机构成员单位，按照其工作职能，参加联合执法。这种执法方式有利于提高执法效率，加强执法力度，在短时期内见效快。但是缺点在于权力的集中，可能导致权力的滥用。法国政治学家孟德斯鸠曾指出：一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的定理。英国历史学家约翰.阿克顿也曾断言：绝对的权力必然产生绝对的腐败。因此对于联合执法主体必须给与严格的法律限制、有效的监督和法律救济。按照“谁发证（照）、谁审批、谁负责”的原则，即有前置审批的无证无照经营，由前置审批部门负责牵头清理、规范和查处，明确了工商、公安、国土、建设、文化、卫生、质监、环保、药监、安监、广电、经贸、劳动、烟草、农业、城管、纪检监察和其他相关部门查处和取缔无证无照经营的职责，对无须取得前置审批或已取得前置审批的无证无照经营，由工商部门负责牵头清理、规范和查处。明确这一原则后，使各相关部门在查处和取缔无证无照经营工作中既各负其责，又在市政府的统一领导下相互配合，避免了相互推诿，形成了合力。这样才能在保证执法高效的情况下保证文明执法，公正执法。

2.3.3 取缔无证无照经营的范围

第一、 现实中无照经营查处取缔范围探讨

《无照经营查处取缔办法》第四条用列举的办法，明确规定了五种情况是违法的，也就是无照经营查处取缔的范围：无证无照-应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事非法活动的行为；直接无照-无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事非法活动的行为；有证无照-已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事非法活动的行为；照已失效-已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自从事非法活动的行为；无证有照-虽有工商营业执照但擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的生产、经营、商业活动的违法行为。这种范围的规定对五种情况只要有一种情况存在就被取缔的规定笔者认为是不够科学的，应该遵循具体问题具体分析的方法，对不同情况进行不同的处理。比如采取取缔与疏导相结合的执法方式，对无照经营违法情节轻微、无前置许可的，引导他们主动办理经营执照，并减免各类费用、开设绿色服务通道等，促使一批无证无照经营者合法“转正”；对于照已失效的，查明失效原因，根据不同原因责令重新限期办照或者取缔。对于无证有照或者有证无照的责令补办证或者照，如果不能办证或者照就取缔，能则不用。对于直接无照的责令补照，如果未能合法不照，则取缔。对于以上各种情形在补办相应证照之前是不能再营业，否则立刻取缔。通过这一系列的规定既体现了法律的人本思想，同时也体现了法律的尊严。

第二，网络无照经营查处取缔范围探讨

对于近几年来出现的网络无照经营行为，是否应该取缔？2008年7月2日，北京市工商局在其官方网站上公布了《关于贯彻落实〈北京市信息化促进条例〉加强电子商务监督管理的意见》(下称《意见》)，规定从8月1日起，利用互联网从事电子商务经营活动的主体，均应依法登记注册，在领取营业执照后才能开展经营.已办理营业执照的企业或者个体户所开的网店,如超出原登记注册经营范围，也须办理相关变更登记。同时该《意见》列举了三类无需登记注册的电子商户：一是在互联网上出售、置换自用物品，且不以营利为目的的个人；二是已登记注册的企业和个体工商户，其电子商务经营范围与原经营范围相一致；三是已经按照《互联网信息服务管理办法》，取得政府监管部门颁发的互联网信息服务经营许可证或完成网站备案，并领取了工商营业执照的电子商务经营者。从《专家炮轰北京工商局，网站办证扼杀百万机会》一文中，我们可能看到这一意见遭到了网友和经济专家的强烈反对，国内著名新经济专家姜奇平称，国内电子商务仍然处于起步期，对它的发展应该多鼓励，多扶持，目前不宜过早加以严格的规范。到今天为止，C2C电子商务也仍然处于起步期，对它的发展应该多鼓励，多扶持。应该充分考虑到它对丰富网民生活的贡献，对就业的贡献，以及它的未来价值。在新浪上，关于网店新规的消息一出，半天时间就出现了2000多条评论,许多网友认为，工商部门出台的新规定涉及了如此多的人，为什么没有提前得到工商局的公告或者听证。网友“yipeng0123”表示，“如果工商这样做了，那会有很多人退出淘宝也会有更多人失业了，坚决抗议。”截止公布日下午5点，某知名网站的民意调查显示,有超过9成的网友反对工商局网店执照新规定。网民的专家的反对并没有阻止这一意见的生效适用。北京某高校大三的学生王某在网上自建个商店销售服装等商品挣得1500元，被北京市工商局西城分局金融街工商所认定其行为属于无照擅自经营，属非法经营的行为，并依法对其进行了行政处罚。笔者认为网上经营政府要求办证的立法目的是为了保证网络经济安全起见，但笔者认为像王某这样的服装销售行为是无需办证的，根据《中华人民共和国行可法》第十二条和十三条的规定，我们很清楚的知道哪些是应该许可行为，哪些是可以不设定行政许可行为，根据我国的法律对公民权利适用原则“法不禁止即自由”。笔者认为网络经营比现实中的实际经营应该放得更宽，对法律明文规定需要办证的给予办证，但是不应收费，对注册合格的公民即给与允许。对一些生活普通小商品不需要保证即可经营。对需要办证才能经营的产品，责令办证，如果不办证，则给与取缔。

2.3.4 无证无照经营查处取缔适用和程序

我们知道，现代行政法是典型的控权法，以防止行政机关滥用职权和保障相对人的合法权益，取缔作为一种行政处罚，必须遵循行政处罚程序。^[10]《行政处罚法》的第四十二条规定了行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款要适用听证程序。那么取缔要适用该特殊程序吗？本人认为答案是肯定的。尽管管取缔是解散非法或者合法性欠缺的主体，听证适用的对象是已经取得许可证(照)，取得了生产、经营、商业活动的权力，对其处罚如果不当，将会侵犯相对人的合法权益，对其造成较大的影响。如果不能听证，那被罚款较大数额的，或者合法执照或许可证被吊销的就被剥夺了听证的权利。取缔的含义在《词海》是“禁止和制裁”，台湾三民书局出版的《大词典》是“管制，惩罚违法犯规的行为”，《现代汉语词典》是“明令取消或禁止”。显然，取缔带有强制性、惩罚性的特点。取缔是终止解散非法主体及其非法活动。因此，笔者认为取缔是一种行政处罚，取缔行政作为一种行政处罚，而这一处罚可能涉及到的是吊销公民合法取得的证或者照或者较大数额的罚款。因此，笔者建议把听证写入无照无证经营查处取缔取缔相应的法律法规，从而能更充分的保护行政被处罚人的合法权益。此外，行政处罚主体还应严格遵守《无照经营查处取缔办法》规定的程序和职权行政取缔行为。

2.3.5 取缔法律中救济手段

《无照经营查处取缔办法》中未对当事人的救济手段作明确规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第6条第一款：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”的规定，那么工商部门在利用《无照经营查处取缔办法》对无照经营违法行为进行查处时，如当事人对处罚决定不服的，可以向有关法定机关申请行政复议，也可以向人民法院直接提起行政诉讼。但有些法律法规对无照经营行为则要求复议前置，必须先申请行政复议，对复议决定不服的再提起行政诉讼，如《城乡个体工商户管理暂行条例》第25条则规定：“个体工商户对管理机关作出的违章处理不服时，应当首先按照处理决定执行，然后在收到处理决定通知之日起十五日内向作出处理的机关的上级机关申请复议。上级机关应当在接到申请之日起三十日内作出答复。对答复不服的，可以在接到答复之日起三十日内，向人民法院起诉。”故当违法主体以个体工商户的名义进行无照经营时，工商行政管理部门应按照《城乡个体工商户管理暂行条例》的有关规定给予处罚，并在处罚决定书中告知当事人如对处理结果不服，可以在60天内向上级机关申请复议，那么，这种告知是否会存在告知不全面的嫌疑呢？如果在这种情况下，当事人在接到处罚结果后的60天内不申请行政复议，而在90天内直接向法院提起行政诉讼，法院对此类案件是否会给予受理呢?^[11]

对于此类案件，根据新法优于旧法的原则以及有利于保护当事人合法权益的原则来看，无疑应该使用既可以向有关法定机关申请行政复议也可以向人民法院提起行政诉讼的规定。但根据特别法优于普通法的原则(当然这种划分值得商榷，因为从违法主体上来划分的话《城乡个体工商户管理暂行条例》相对于《办法》来说是特别法。但从违法行为的角度来划分《办法》则应是特别法。因此，笔者认为关于无证照经营查处取缔的法律应该明确法律对行政被处罚人的救济方式和途径，并明确规定救济的途径可以由当事人自由选择，这样才能更好保护当事人的合法权利。

2.3.6 对违法取缔行为的责任追究

《无照经营查处取缔办法》第十九条规定工商行政管理部门、许可审批部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，未依照法律、法规的规定核发营业执照、许可证或者其他批准文件，未依照法律、法规的规定吊销营业执照、撤销注册登记、许可证或者其他批准文件，未依照本办法规定的职责和程序查处无照经营行为，或者发现无照经营行为不予查处，或者支持、包庇、纵容无照经营行为，触犯刑律的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。笔者认为这样的追究力度是不够的，我们可以借鉴德国行政法中的严格追究个人原则，^[12]对在上述列举的行为执法过程中，造成行政相对人身体伤害或者财产损失的，相关的责任人不仅要承担刑事或行政责任，还应该承担相应的经济和人身财产损害责任，如果责任人无力赔偿，应先由所在单位或国家赔偿，然后该单位或国家再向其追偿。笔者认为通过严格的责任追究制度，可以更好的制约执法人员的执法行为，从而更好的树立文明执法，公正执法的形象，促进权力与权力的和谐，维护社会的稳定。

以上是笔者对无证无照经营查处取缔法律的相关问题的一些看法，其依托的基础和2003年生效的《无照经营查处取缔办法》，笔者希望无证无照经营查处取缔法律在征求广泛意见的基础上成功出炉，为执法者提供强有力的执法依据，为行政相对人提供更有效的法律保障。

3、笔者的建议

鉴于关于无证无照经营查处取缔法律及相关的牵动监管法律还没制定出，全国各地为了更好的开展无证无照经营查处取缔活动，建议各省，市人民政府在法律法规的授权范围内制定相应的无证无照查处监管暂行办法，弥补法律的暂时空白。^[13]暂行办法只应对已有的法律进行细化或者变通，不得超越其法律法规授权的范围，以下笔者以《武汉市无证无照经营查处取缔联动监管暂行办法》的征求意见稿为例谈谈笔者的修改意见。《武汉市无证无照经营查处取缔联动监管暂行办法》从整体上来说，遵循了《无照经营查处取缔办法》的立法目的和精神，以及相关的法律原则和规范，细化了《无照经营查处取缔办法》中规定的取缔行为主体的职责，增加了各主体联动监管的内容，并把联动监管机构在无证无照经营查处取缔及履行职责情况，作为政府考核部门的依据等等。但是笔者认为联动监管暂行办法没有明确规定联动监管的严格程序以及相应的归责原则以及被处罚人的权利救济途径等相关内容。因此笔者建议明确联动监管的范围和程度，落实联动监管的责任制度，严格联动监管的法律程序，保障被联动监管主体处罚的权利救济途径等内容，从而使联动监管行动既有利于社会秩序的稳定，有利于武汉市经济的又好又快发展，更有利于社会的和谐稳定。

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[7] 胡修干：《关于澳大利亚，新西兰商事登记和个体商贩登记管理》[J]，中国工商管理研究，2003年第4期。

[8] 同[4]。

[9] 江 勇：《构建查处取缔无证无照经营长效机制的探索》，工商行政管理，2009年第8期。

[10] 向　承、俞淑华：《取缔的法律属性探讨》[J]，理论研究，2005年第4期。

[11]杨碧琳：《浅谈《无照经营查处取缔办法》某些条款的理解》[J]，中国工商管理研究，2003年第15期。

[12] M.P.塞夫著，周伟译：《德国行政法— 普通法的分析》，山东人民出版社，2006年8月版。

[13] 陈春建：《对查处取缔无照经营行为的思考》[J].，工商行政管理，2003年第8期