原文地址：萧瀚先生的误区
作者：老马迷途
萧瀚先生的误区
药家鑫案以一审处药死刑而暂时告一段落。网络上，无数的人欢呼“正义胜利”。以萧瀚先生为代表的少数知识分子此前呼吁废除死刑，遭到网络围攻乃至谩骂。尤为奇妙的是，以往对垒分明的左、右阵营，在“处死药家鑫”这一诉求上，却结成了神圣同盟。这再次证明了我以往表达过的一个判断：中国社会当前的主要矛盾，不是水平轴上的左右之争，而是垂直轴上的上下之争。不管事实如何，药家鑫已被烙上“官二代”、“富二代”的鲜明印记，从而使得左、右两派在“警惕权力与资本联手操弄司法”的基础上寻得了共识，形成了民间派与权贵派的对决。这清楚表明，不同价值观的冲突纷扰中，“正义”观念尚未断裂联结，而萧瀚们正是秉持了一种与众不同的正义观，因而触犯了众怒。
不管是“处死派”还是“废死派”，事实上都认为自己正义在手，并在言论中频繁使用“正义”这个词汇。问题在于，正如一千个人就有一千个哈姆雷特，每一个人心中都有一个自己的正义原则，并视不同意见者为违背正义。于是，处死派认为废死派是“对邪恶的滥情”，是“虚伪的高尚”，甚而怀疑是“被收买”、“向权贵献媚”；废死派则怒斥处死派“为剥夺一个人的生命而欢呼”是“野蛮本性的流露”，是“心态残忍”。还有许多被双方的大道理弄得无所适从的人们，既认为死刑不好，又认为药确实该死，无奈叹道“我心纠结”。其实，需要厘清的关键问题是，我们有没有可以共同遵循的正义原则。
请注意，我要讨论的不是“什么是正义”，而是“关于正义有没有一个共同约定”。如果对正义本身下定义，难免人言人殊，有宗教的、哲学的、文化的、党派的、民族的、阶级的不同定义，而对一个刑事法律的问题，我认为只能去探求一个“法律意义上的正义”。正因为法律具有公开性、规范性和对人们行为的普遍约束力，因而法律正义也相对清晰并具有可操作性。
西塞罗在《论题》一书中讲到，“正义要求同样的案件以同样的法律来衡量”。现代法从另一角度指出，“法律的平等保护意味着对平等法律的保护”。美国法律人约翰·麦·赞恩则在《法律的故事》中提供了一个更综合、更简明的表述：“正义的概念就象正义的实质一样，要求早已存在的法律规则适用于一切案件并得到不偏不倚的实施。如果情况不是这样，那么正义就不存在，法律也不存在。”
从赞恩的法律正义的表述中，可得出法律正义的三层含义。第一，法律规则必须早已存在。也就是说，不能在一个行为发生后再订立一条法律将这一行为追究为犯罪；也不能在行为发生后去修改法律，加重或减轻处罚或宣告行为无罪。换言之，不是不能制订新法或修改旧法，但不能针对一个具体案件来修订，否则，就丧失了正义。不难看出，萧瀚等废死派恰好突破了法律正义此一原则。这和政府用临时性“政策”指导司法异曲同工。第二，法律规则必须适用于一切案件。这条很好理解。药案中有废死派提出在死刑未废时先不适用死刑，显然也有违正义。注意，我是说不能排除死刑，而不是要求判死刑。第三，法律规则的实施必须不偏不倚。也就是说，相同案件必须同样处罚。药案中，央视访谈、专家意见、法院问卷及废死讨论，正是造成了一种气氛，让人产生法律实施可能被操纵干扰的疑虑，从而引发了处死派的舆论反击。
以上可以看出，萧瀚们的废死讨论本身并无不当之处，其错在讨论的时间点和针对性。有处死派直白地表示：可以废死，等杀了药以后。这是一种朴素但不够正确的正义观，正确的表达应是：可以废死，等药案审判之后。毕竟，为法庭指定一种判决结果，并不是法律正义的要求。
必须指出，萧瀚们除了时间点和针对性的误区外，还存在有另一个误区，即忽视了法律运行的社会环境，忽视了社会中多数人对废除死刑的接受程度。
人类来自于动物界，在没有形成思考和推理能力之前，无所谓规则，只有动物性的生存本能。本能的重复形成习惯，大脑进化后将习惯归纳为规则。法律最初的起源，就是习惯。这种习惯力量，从来也没有从人类法律体系中清除干净，不管这个法系看上去多么具有“现代性”，实质上都有原始性的基因。其中，“同态复仇”始终潜伏于人性之中。中国俗语“杀人偿命，欠债还钱”，“以血还血，以牙还牙”，都是被奉为正义的。西方电影中，常有一个硬汉撇开不好用的司法体系，自己去十步一杀，实现正义，也是这种原始性写照。
事实上，创新法律以适应新情况，降低原始性，增强现代性，历史上只有两种办法，一是由某位神宣布新法（实际是以神之名），一是缓慢地发展新习惯。最糟糕的做法，是将少数人的理念强加于人。这种强加于人的法律，因缺乏正义性基础而得不到遵守，将导致大量违法行为产生。最严重的情况，是私刑泛滥，而对私刑者的处罚，将使司法面临更严重的“正义困境”。
我也是一个废除死刑的支持者，除了赞同贺卫方、萧瀚先生各种废除死刑的论述外，我个人的最根本的理由，是认为人的生命是自然赋予，由人来剥夺人的生命，是人的僭越。但我并不认为废除死刑的条件已经成熟，我将等待中国社会各领域的现代性成长，等待国人的观念和习惯的改变。
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