铜管栏杆:滕 威：裁判规范

注解：

[1] 杨立新 叶军 孔玲：《财产损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第164页。

[2] 邹海林：《侵害他人权益之不当得利及其相关问题》，载《法学研究》第18卷。

[3] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第302页。

[4] 王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第223页。

[5] 参见杨立新 刘忠：《损害赔偿总论》，人民法院出版社1999年版，第255~257页。

一般侵权责任聚合裁判规范

滕 威

    例一：侵害公民名誉权的责任聚合

    对侵害名誉权的行为，受害人可以通过民事责任聚合的方式保护自己的合法权益。名誉权是以公民和法人的名誉作为客体，就其自身属性和价值所获得的社会评价享有不受侵害的权利。任何用侮辱、诽谤、捏造事实、散布流言蜚语等方式损害公民、法人的名誉，使受害人遭受精神上的痛苦和心理上的创伤，遭受其他不利后果的，都是侵害名誉权的行为。根据法律规定，对于侵害名誉权的，权利人不仅可以请求行为人停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，还可以请求行为人赔偿损失，包括财产损失和精神损失。这几项请求权可通过责任聚合方式同时提出，而并不要求选择其中之一种责任。

    例二：建筑物区分所有权被侵犯的责任聚合

    妨害，在法律上有两种含义：一是尚未实际发生的但将来必定发生的，又叫危险；二是现实的妨害。根据建筑物区分所有权被占有的事实，权利人有权行使其所有权中的妨害排除请求权，即所有权人对其所有权的圆满状态被他人妨害时，得请求方害人除去妨害的权利，无论妨害人是否有故意或过失的主观过错。特别是在承担责任方面，不能以是否影响专有权的直接行使作为判断标准，而必须以是否影响建筑物区分所有权本身的权益为标准进行判断。[①]这样，权利人才享有随时请求消除或排除这种妨害的权利，侵权人要承担排除妨碍的民事责任。同时，对侵权造成的建筑物的毁损或者形态变化，侵权人还要承当恢复原状的民事责任。

    裁判规范： 

    责任聚合（Anspruchsh ufung），它是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种责任的形态。从权利人的角度出发，责任聚合的另一解释就是请求权聚合（Anspruchsh ufung），是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人对于数种以不同的给付为内容的请求权，可以同时主张。[②]例如，房屋租赁期届满以后，承租人拒不返还房屋并将其非法出租，可以根据违约责任请求赔偿损失，并可根据不当得利请求返还租金。在这个知识领域，需要掌握和注意以下几点：

    1、责任聚合的类型或形态。责任聚合是广义上责任竞合的一种现象。因为广义上的责任竞合表现为同一法律事实产生多重请求权的现象，包括法条竞合、选择性竞合、请求权竞合与请求权聚合，而狭义上的责任竞合，仅指选择性竞合。责任聚合又分为不同法律部门之间的责任聚合与民事责任内部产生的责任聚合。不同法律部门之间的责任聚合是指同一法律事实分别违反了不同法律部门的规定，将导致多种性质的法律责任的并存的现象。主要表现为民事责任与行政责任的聚合、民事责任与刑事责任的聚合以及民事、行政、刑事三种责任的聚合。

    2、民事责任聚合产生的原因。一是同一非法行为产生后，法律规定了多种法律责任形式，这些责任形式可以并存。例如上述侵犯名誉权案例当中，侵权行为人就同时承担了停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等多种民事责任。二是因为一种违法行为造成多个损害后果。有多个损害就会有多个责任，从而产生聚合，如不法行为人实施了某一种违法行为，侵害了受害人的人身和财产，造成了多种损害后果，从而同时承担多种责任。需要说明的是，有些情况下，上述两种情况都是一致的。比如在侵害名誉权行为中，侵害行为既造成受害人精神损害，也造成受害人财产损害的，法律便基于多重损害而赋予受害人恢复名誉与赔偿损失请求权。

    3、关于民事责任内部责任形态的聚合。这主要是指同一法律事实产生了多种民事责任形式，且各种责任同时并存的现象。其特征表现为：（1）责任聚合是由于同一法律事实产生的；（2）责任聚合是基于法律的规定或者损害结果的多重性而产生的，是一个人的行为造成多重损害后果，或行为人承担了多重责任形式；（3）聚合只是一个人行为对一个受害人的责任，而不是一个行为人对多个受害人的责任，或多个行为人对一个受害人的责任。因此在责任聚合情况下，行为人可能要承担多种民事责任形式。[③]凡属于责任聚合的，当事人可以同时提起诉讼，在符合条件的情况下，多个请求权可以同时实现。

    4、注意区分民事责任竞合与民事责任聚合。尽管责任聚合与责任竞合一样，都是同一事实产生了多重请求权，但在责任聚合的情况下，受害人将享有多种请求权，这也是责任聚合与责任竞合的主要区别。另一方面，在一般情况下，责任竞合可又由当事人自由选择，而责任聚合的适用，则应当依据法院的裁判权裁量适用。这主要是因为责任形式的多重性需要由法官根据具体情况惊醒国内公正合理地判断、裁量。凡是同一法律事实造成一个损害的，只能采用竞合的办法处理；凡是同一法律事实造成多个损害后果的，可以考虑采用责任聚合的办法。一般来说，责任聚合主要适用于以下情形：（1）违约责任与不当得利责任的聚合；（2）违约责任与侵权责任的聚合；这是责任竞合的例外情况，如因产品瑕疵而造成人身损害的，就会产生两种损害后果，受害人既要依据合同法要求赔偿产品瑕疵损失，也要依据侵权法提出人身损害赔偿。受害人此时若选择违约责任或者侵权责任，都会对受害人保护不周。故应允许受害人通过责任聚合的方式同时提出两个诉讼请求。（3）在合同部分有效部分无效的情况下，会发生违约责任与缔约过失责任的聚合；（4）因履行无效合同而产生的缔约过失责任与不当得利返还责任的聚合；（5）无因管理不仅支付了管理费，而且在管理中又使自己遭受损害的，可以产生无因管理与侵权责任的聚合。

注解：

[①] 曾梅麟 赖昌仁《楼顶的权属性质及业主的物上请求权分析》，载《人民司法·案例》2009年第14期。

[②] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，三民书局1999年版，第199页。

[③] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第287~290页。

侵权责任与违约责任竞合之裁判规范

滕 威

     一、基于“错误出生”发生的责任竞合

     侵权责任与其他民事责任的竞合实际上涉及到当事人的请求权基础问题。所谓请求权基础，通俗地讲就是当事人依据何种法律规范主张何种权利。不同的请求权基础会产生不同的请求权。侵权责任与违约责任竞合，说明了一个行为既产生侵权损害赔偿请求权，也产生违约损害赔偿请求权。在审判实践中，出现“错误出生”的情形后，有的以医院违约为由提起违约之诉，有的则以医院侵权为由提起侵权之诉，也有的以侵权为由提起“错误生命”之诉，等等。而不论原告以哪种请求权为基础，大多数法院都会支持原告的部分诉讼请求。因此，“错误出生”之诉，属于违约责任与侵权责任之竟合之诉，当事人具有有利于自己权益实现的路径选择权。

     1、受害人可以违约责任为请求权基础。“错误出生”关系属于医院在履行医疗合同过程中发生的关系。孕妇为确定胎儿是否健康而到医院作产前检查，交纳了医疗费用，医院对其进行检查。因此两者之间属于医疗合同关系，所以医生有义务基于合同的约定，严格按照医疗规范对孕妇及胎儿进行检查。如果应当检查出胎儿有缺陷而未能查出，致使缺陷儿被生出，则医院就违反的合同的约定，应当承担违约损害赔偿责任。若原告提起违约之诉，在裁判理由中就会认为：被告医院在为孕妇做检查（如：B超、CR、MRI即核磁共振）时，由于疏忽大意，未仔细观察，因而未能发现畸形胎儿，应认定属于未能正确履行合同，应当承担一定的责任，这在性质上应当属于违约责任。基于这种特殊的违约责任，原告完全可以适当获得因此而造成的精神损害赔偿。

     2、受害人可以侵权责任为请求权基础。以侵权为请求权提起的诉讼，必须符合侵权责任的构成要件。通说认为，要符合四个要件，即：行为人的行为具有违法性、行为人的行为导致了损害后果的发生、违法行为与损害后果之间具有因果关系、行为人在主观上具有过失。根据我国《产前诊断技术管理办法》的有关规定，在发现胎儿异常的情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。因此医生有进行产前诊断和将产前诊断结果以及进一步的处理意见告知孕妇的义务。若违反了该义务，则其行为具有违法性。医生的不谨慎、不严格履行法定义务的行为，与缺陷儿的出生之间存在因果关系。当然，损害事实并不是指胎儿本身的疾病，而是有疾病胎儿的出生。孕妇生出有缺陷的婴儿，显然要比生出健康婴儿花费更多的医疗费、教育费以及更多的精力，并会产生极大的财产损失与精神痛苦，对于婴儿的父母来说，这就是一种损害事实。[①]因此，有关“错误出生”的损害赔偿问题，受害人也完全可以将侵权责任作为请求权诉讼的基础。

     二、基于旅客运输合同的履行发生的责任竞合

     我国《合同法》第一百二十二条规定责任竞合时允许当事人选择请求权。这有利于保护受害人，制裁不法行为人，符合我国民法保护民事主体合法权益的宗旨。事实上，当一个不法行为同时产生侵权责任和违约责任时，究竟应当采取何种模式，一度发生争议。在当事人提出了两种请求权的情况下，法院从更好地保护受害人合法权益的角度考虑适用侵权法也未尝不可。正如学者所言，合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，只有通过侵权损害赔偿才能对受害人提供补救。在责任竞合的情况下，如果合同关系形成后，一方基于故意或者重大过失使另一方遭受人身伤亡的，则应当承担侵权责任。[②]侵权法关于损害赔偿的范围规定广泛，即有利于受害人，也有利于制裁不法加害行为。故在本案中，法院从最大程度保护受害人利益考虑，选择适用侵权责任，应当是正确的。

     三、侵权责任与违约责任竞合的注意事项

     侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任，我国《民法通则》专设“民事责任”一章，不仅就这两类责任的共同性问题做了规定，而且就两类责任分别做了规定。但是，由于社会生活的复杂性，民事违法行为的性质多重性，使得这两类责任常常发生竞合。所谓侵权责任与违约责任的竞合，是指同一违反民事义务的行为，同时符合违约责任与侵权责任的构成要件，导致两种责任皆可适用的现象。[③]我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律，要求其承担侵权责任。”那么，具体在适用时应当注意以下几个方面的问题：

     1、侵权责任与违约责任发生竞合的判断。合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强制性义务，如保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务；在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓“侵权性的违约行为”，同时，违约行为也可能造成侵权的后果，即所谓“违约性的侵权行为”；不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，在加害人与受害人之间事先存在一种合同关系，这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。

     2、侵权责任与违约责任的区别。虽然两者之间能够发生竞合，但不代表两者没有区别。当事人选择依合同法提起违约之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，其法律后果是不同的。具体表现在：（1）举证责任不同；（2）归责原则不同；（3）义务的内容不同；（4）时效上有区别；（5）责任构成要件和免责条件不同；（6）责任形式不同；（7）责任范围不同；（8）对第三人的责任不同；（9）诉讼管辖不同。[④]

     3、侵权责任与违约责任竞合的处理。我国法律并不排斥侵权责任与违约责任的竞合，但根据一些学者的主张，应当从以下几个方面对这两种责任的竞合适当地进行限制:(1)因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应当按照侵权责任而不能按照合同责任处理；（2）当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人财产损失，则一般按照合同纠纷处理，这样对受害人也更为有利；（3）当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按照违约责任而只能按照侵权责处理；（4）在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权，但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。[⑤]

注解：

[①] 金福海 邵冰雪：《错误出生损害赔偿问题探讨》，载《法学论坛》2006年第6期。

[②] 参见王利明 崔建远《合同法新论·总则》（修订本）中国政法大学出版社2000年版，第635~637页。

[③] 江平主编：《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社2004年5月版，第365页。

[④] 王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第225~229页。

[⑤] 王利明 杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第125~126页。

离婚夫妻债务承担的裁判路径

滕 威

 [发表于中国人民大学民商事科学研究中心“民商事法律科学研究文丛”之《亲属法新问题与新展望》一书，人民法院出版社2009年3月版]

    一、引发思考的几个典型案例

    案例一：陈某与周某原来系夫妻关系，在婚姻关系存续期间因做生意欠下了近十万元的债务。后两人协议离婚。在法院主持调解的过程中，双方都未提及十万元债务的问题。五年后，该院在一起陈某作为被执行人的案件中，发现陈某和周某在协议离婚时隐瞒了债务，认为陈某、周某的协议侵犯了债权人的合法权益，法院遂依职权启动了再审程序，对离婚案件中的财产分割及债权债务部分进行再审。但在再审中，陈某和周某均称当初确实存在十万元债务，但两人当时已经协商好了分担份额，即对此债务负担并无争议，无须法院审理，十万元债务已归还了大部分。再审庭审中，陈某与周某表示将继续想办法按当初的约定归还欠款，不希望法院审查并确认债务负担。法院遂作出了维持原审调解书的判决。

    案例二：李某（女）因与王某（男）感情破裂，向法院起诉要求离婚。两人在夫妻关系存续期间，因共同生活所需欠下了许多债务。经人民法院主持调解，双方达成离婚协议，其中就债务五万元约定由王某负担四万元，李某负担一万元。一年后，人民法院在另一起由李某与王某的债权人起诉的案件中，发现其中有一笔债务就近八万元。人民法院遂认为李某与王某的离婚协议有规避债务的情形，遂决定对离婚案件中的财产部分进行再审。再审中，法院发现李某与王某的债务还不止十三万元，李某讲大约有十五万元，而王某讲或许有十八万元甚至更多，具体数字，两人都说不清楚，更无法就债务承担问题达成协议，导致法院很是为难。

    案例三：原告古某诉被告丁某、傅某债务纠纷案。1997年至1998年间，傅某与古某做生意欠下古某4.2万元债务，立有字据一张。两被告系夫妻关系。在婚姻关系存续期间拥有价值5万元的一套住房及其他财产。2000年6月间，两被告办理了离婚手续，约定财产归女方丁某所有，债务归男方傅某所有。2001年4月，丁某将房屋登记至自己名下，并声明共有人为傅某。后丁某用该房屋作抵押担保向银行借款。法院认为，傅某与丁某协议离婚时，约定房屋、家具等财产全部归女方丁某所有，侵犯了债权人古某的合法权益，两被告转移财产的行为无效。遂判决傅某欠古某货款4.2万元，由丁某在房屋价值范围内承担连带清偿责任。[1]

    案例四：有一对夫妻通过贷款八万元，加上自己积攒的一些钱购得了一套商品房。后因双方感情破裂，经法院调解离婚。协议中约定：房屋归女方所有，贷款也由女方负责偿还；各自经手的债权债务归各自享有和负担。半年后，女方接到了法院追加其为共同执行人的裁定书和传票。裁定书载明，男方在与其婚姻关系存续期间，曾因经营所需向他人借款十五万元，该债权人起诉男方要求其归还借款。该案在诉讼中，男方与债权人达成十天内一次性归还十五万元的协议。后男方未按照调解书履行，债权人申请法院强制执行，在执行过程中男方下落不明，又无其他可供执行的财产，债权人遂以该笔债务发生在夫妻关系存续期间为由，申请追加女方为被执行人。而女方虽然提出异议，却苦于无证据为自己开脱清偿责任，女方为此到处信访。

    上述四则案例，都存在于现实的审判实践中，似乎让人感觉到法律的运用既不统一，又非常机械，人民法院对离婚案件中的债务裁判似乎没有任何的确定力。于是，便自然地引发了笔者的一些思考：夫妻协议离婚一定得就债务负担进行协商吗？如果协商一致了，其效力如何？而若协商不成，包括一方对债务的性质或债务的数额不认可，人民法院是否仍应就债务的负担进行分配，其依据是什么？由此便会引发一个更为宏观的话题，即离婚夫妻债务问题的司法裁判的路径究竟应当如何选择？

    二、检索司法实务中的不同观点

    关于夫妻离婚诉讼中的法院分配债务负担问题，多年来一直为理论和实务界争论不休的话题之一。其实，法院分配夫妻债务之不妥当性问题，至少在十多年前就有人指出并提出了建议，主张法院在审理离婚案件时，不应涉及具体的债务处理。[2]时至近日，仍不断有人呼吁法院审理离婚案件没有必要审理夫妻对外债务。[3]但这样的建议和呼吁，似乎效果甚微。即使在最高人民法院发布了有关司法解释以后，实践中仍然存在着不同的观点。归纳起来，主要有以下几种不同的主张：[4]

    一种观点主张：夫妻婚姻关系存续期间的债务，离婚应一律认定为夫妻共同债务。这种观点以夫妻婚姻关系存续为标准，认为夫妻是一个特定的经济组合体，只要存在夫妻婚姻关系，不管夫妻哪一方出具借据实施借债行为，该债务就应认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担债务清偿责任。离婚后原夫妻双方对债务仍应承担连带清偿责任。这一观点在审判实践中的意义在于充分地保护了债权人的利益，有利于遏制当前不同程度存在的假离婚真逃债现象的频频发生，为夫妻双方离婚后第三方债权得到有效实现提供了充分的保障。其不足在于，当该债务确实为夫妻一方个人债务时，势必对非债务人的夫妻另一方带来不公平。这种不公平不仅表现为非债务人在实体上承担了债务清偿的义务、债务人由此而获得额外利益，而且在程序上阻塞了非债务人寻求司法救济的途径。所以，该观点在理论上的偏颇和实务操作上的缺陷是显而易见的。

    第二种观点认为：夫妻关系存续期间所负的债务为夫妻共同债务，但在离婚时对债务具体处理中，允许离婚双方对债务的清偿进行协议，除了明显的逃避债务的约定外，协议具有对抗第三方债权人的效力，这一观点在立法上的依据是我国《婚姻法》第四十一条的规定，即离婚时夫妻双方对债务的协议清偿。从表面上看，这一观点符合我国现行《婚姻法》关于夫妻共同债务以夫妻共同财产清偿的立法精神，但实质上却忽视了对债权人利益的有效保护。特别是第三种类型属于典型的借离婚逃避债务的行为，在这种情况下，如果主张协议可以对抗债权人，在理论上和实践中都是非常有害的。

    第三种观点认为：对婚姻关系存续期间所负的债务是夫妻共同债务还是夫妻一方单独债务发生争议的，应当认定该债务为出具借据（或其它债务凭证）一方的单独债务，并从其个人财产或离婚后分得的财产中予以清偿。由于该债务界定为夫妻一方单独债务，所以应适用我国有关合同之债的法律规定及原理来处理该债务关系，如果离婚双方在离婚时对该债务作了清偿协议，该协议当然不应具有对抗债权人的权力。

    理论上的不同见解，直接影响了司法实践的具体操作。上述案例都是现实中活生生的案例，而案例所适用的不同的裁判标准，显然违背了“同案同判”的一般性司法裁判规则，影响了我国《婚姻法》的统一实施，亟需加以规范。

    三、我国离婚夫妻债务承担的法律规范

    离婚夫妻的财产分割不应损害第三人合法权益，因此，在对待离婚夫妻的债务承担方面，国外许多国家如德国、瑞士、意大利、日本及俄罗斯等的立法都明确规定，夫妻共同财产之终止时，夫妻对共同债务的清偿承担连带责任。[5]比如，德国民法典第1475条就规定：（1）离婚夫妻分割财产时应首先清偿共同财产的债务。如果一项债务尚未到期或者有争论时，夫妻双方应当保留为清偿此项债务所必需的财产；（2）如果一项共同财产债务，在夫妻相互关系中应由一方独自负担者，该方不得要求以夫妻共同财产清偿此项债务；（3）为清偿共同财产的债务，得将共同财产转换为现金，但以由此必要为限。[6]我国法律对离婚时债务处理的规定始终过于简单和原则，1980年的《婚姻法》仅在第三十二条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不够清偿的，由双方协议清偿；协议不成立时，由人民法院裁决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。”1993年11月，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干实施意见》第十七条对如何认定夫妻共同债务或个人债务作了司法解释。该条规定使《婚姻法》的相关条文具体化，但仍然粗梳笼统，难以满足审判实务中处理离婚债务问题法律适用之所需。2001年4月,九届全国人大常委会第二十一次会议对《婚姻法》进行了修改，对处理离婚债务问题，基本保留了原《婚姻法》第三十二条规定，修改后的《婚姻法》第四十一条用一个条款规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”从条文的文字表述看，较原规定更为简单，从内容看则无大的变化，而最高人民法院至今没有对该条规定或处理离婚债务问题作出新的司法解释，于是各地法院不得不制定一些办案时参照的内部规定，或因法官个人理解、认识上的差异，致使离婚时债务的处理出现彼此完全不同的裁判结果。

    《中华人民共和国婚姻法（修正案）》[7]增补了夫妻财产约定制的具体内容，其中的第十九条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”由此可见，夫或妻有将财产约定之内容告知债权人的义务，否则其债务仍及于夫妻二人。这样规定与我国《合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的精神是一致的，体现了民法诚实信用的基本原则，既能保护夫妻的合法财产权益，又能维护第三人的利益和交易安全。但是，《婚姻法》也同时留给我们一些遗憾，如：在夫妻约定财产制的内容中，对于夫妻财产的管理、使用、收益、家庭生活费用的负担及债务清偿责任等可否约定未予明确规定，而且，《婚姻法》第十九条第三款的规定往往有可能侵害夫妻一方本人或该方的债权人的利益。因为夫妻共同生活，彼此之间互有日常家事代理权，故一方对外所负的债务也可能属于夫妻共同债务。再比如，《婚姻法》对夫妻共同债务的清偿未规定责任形式。实务上仅是依据民法上的理论而进行的推导，从而认为夫妻应就共同债务承担连带责任，却并无婚姻法上的明确规定。根据民法原理，离婚时夫妻对共同债务协议分别负担的，也应当对债权人承担连带责任。当然，这些问题中，有的并非本文所论述的话题，但我们必定要将作为夫妻财产制内容一部分的夫妻共同债务，放在整个《婚姻法》的框架内进行分析。

    《婚姻法》第四十一条仅对夫妻共同债务作了“应当共同偿还”的原则性规定，而且规定对夫妻共同债务的清偿，“协议不成时，由人民法院判决。”至于人民法院以何原则、以何标准判决，则全凭法官的自由裁量了。有观点认为，无论如何，该规定还是充分尊重当事人的意思自治原则的，仅在协议不成时才会体现国家适当干预的原则，人民法院判决偿还，是人民法院根据当事人的财产状况或偿还能力等情况进行的确定，只对内部产生效力，不能对抗债权人。[8]当然，笔者也不赞同删除《婚姻法》第四十一条的偏激做法。[9]笔者认为，人民法院在审理离婚案件过程中，对夫妻之间的债务负担应以夫妻的约定为处理依据，如果其协商一致，法院则可在判决书或调解书中载明，以便为当事人留下行使追偿权的证据。

     四、对《婚姻法》司法解释（二）第二十五条的评价

    2003年12月25日，最高人民法院作出了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的司法解释（二）》，其中第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿权的，人民法院应当支持。”该解释清楚地说明，人民法院对夫妻财产所作的分割处理，不影响债权人向夫妻双方主张债权。但对夫妻债务作出处理是否影响债权人向夫妻双方主张债权，就没有明确规定。当然，实践中有人将夫妻财产理解为既包括夫妻关系存续期间取得的积极财产，也包括夫妻关系存续期间应减少的消极财产。[10]这就难怪许多法官仍然对处理夫妻债务难以割舍了。

    上述司法解释的第二十五条，原本来源于最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第18条之规定，即“当事人离婚协议或者人民法院离婚判决，就财产分割的处理对夫妻双方有约束力，但不能对抗其他债权人。夫妻对婚姻关系存续期间的共同债务，应当承担连带清偿责任。”相比之下，虽然司法解释的第二十五条在对国家公权力介入私人权利领域的把握上具有一定的进步性，但仍未完全脱离干预离婚夫妻与他人之间私权关系的巢臼。长期以来，我国法院在审理离婚案件中，对夫妻共同财产的处理总要加以分割并确定具体份额，至少犯了以下几个方面的错误：

    第一，离婚案件属于当事人身份关系诉讼，具有自身的特殊性，[11]法院仅应当处理夫妻之间的身份关系，附带处理子女抚养与夫妻财产分割问题。而处理夫妻债务问题时，必然涉及债权人的利益，法院的裁判不应当影响案外人的权利。

    第二，离婚案件中的子女抚养与财产分割乃诉的合并，其合并于离婚之诉，且从属于离婚之诉。如果将夫妻共同债务一并处理，将不属于诉的合并，因为其依据的是债权人与离婚夫妻之间的债的法律关系，乃不同主体间的另一法律关系，若强行处理，不仅有违私法自治原则，而且也不符合诉讼法上的诉的合并理论。

    第三，债务与责任是两个不同的概念，有债务并不意味着有责任。债务人会由于许多事实原因或法律上的权利原因而无须清偿债务，如债权人的放弃、诉讼时效的超过等，在这些情况下，人民法院如何令夫妻连带清偿共同债务呢？

    第四，既然将夫妻共同债务规定为连带债务，那么作为债权人可以要求连带债务人中的一人清偿债务，也可以两人要求清偿债务，而法院若将债务在夫妻之间进行按份分配，不仅有违不告不理的诉讼法原则，而且剥夺了债权人的选择权。有一种观点既承认夫妻共同债务在夫妻之间产生连带责任，不经债权人同意，债务人之间无权自行改变其性质，否则对债权人而言是一种不利益。同时又认为，“同理，人民法院在作出这些生效法律文书时，只是为了解决婚姻关系当事人内部之间对于财产分割的处理、对债权债务的负担问题，……此时人民法院并未对债权人的权利进行审查处理，也没有改变婚姻关系当事人与其他债权人之间的关系。”[12]笔者认为，如果说离婚夫妻对债务分担的约定不能对抗债权人尚可以成立，那么，人民法院以判决的方式在离婚夫妻之间分配债务，显然也是没有任何法理依据的，这是国家司法权侵犯当事人私益的侵权行为。再说，如果所确认的债权债务关系或债务数额尚存争议，法院裁判文书的严肃性何在？司法权威何在？

    第五、鉴于离婚诉讼中，夫妻债务的种类、与债权人之间的关系一般较为复杂，债权债务数量也往往较多，若有争议，法院要查清当事人所负的真正债务难度较大，还会耽误对离婚请求的处理，即本应当及时解除的死亡婚姻，会因法院对夫妻债务的调查和处理而拖延下来。同时，要求离婚的一方当事人，可能会为了早日摆脱痛苦的婚姻而迁就另一方当事人，在违背自己真实意思的情况下，承诺不该承担的债务或者根本就不存在的所谓夫妻共同债务。这不仅损害了一方当事人的权益，而且也对司法的严肃性和权威性造成了损害。

    从婚姻法的立法规范与若干司法解释的内容看，婚姻法中是将夫妻共同财产、夫妻个人财产、夫妻共同债务、夫妻个人债务作清楚地表述并明确地加以区分的。尽管我国民法学界有一种观点认为财产概念为积极财产与消极财产之总和，[13]但将此定义套用在夫妻财产方面却很不恰当。若对《婚姻法》司法解释（二）第二十五条中的夫妻财产理解为包括消极财产，那么，我国《婚姻法》及其司法解释中的许多条款都要作相应变更，否则，就只能在司法解释（二）第二十五条中作此唯一理解了。所以，笔者认为，《婚姻法》司法解释（二）第二十五条中的“夫妻财产”不应当包括夫妻关系存续期间应减少的消极财产。只有这样理解，该条的规定才有理论意义和实际意义。并在此基础上改造《婚姻法》的有关规定，即《婚姻法》第四十一条应作适当修改。建议修改为：“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，可以由男女双方协议清偿，但对债权人仍应负连带清偿责任。”

    五、离婚夫妻债务承担的裁判路径

    由于我国一直坚持婚姻关系的审理不允许第三人参加的原则，所以，处理夫妻财产、特别是处理夫妻对外债务的负担问题时，真正的债权人往往处于不知情或不能表达自己意见的地位。所以，审判实践中，有一种观点就主张可将债权人列为第三人参加离婚案件的诉讼。[14]笔者认为，这种主张是不恰当的。因为如果允许第三人进入离婚案件诉讼程序，又存在许多理论与实践上的障碍。从诉权理论上来讲，只有在当事人（通常是原告）提起确认之诉和给付之诉时，才存在第三人参加诉讼的问题。而这两种诉，都是当事人之间存在民事权利之争是才会提起。但是在离婚诉讼中，在确定夫妻共同债务承担的问题上，原被告之间并无权利之冲突，而是对是否承担义务和承担多少有争议，这种争议与债权人无关。正如学者所言，“离婚时确定夫妻共同债务的承担，实际上是确定原被告各方是否履行义务或履行义务的多少。既然离婚诉讼中的原被告在夫妻共同债务承担问题上，不存在权利之争，不构成诉，当然也就不存在构成确认之诉和给付之诉。因此，把债权人请进离婚诉讼中是没有法律依据和理论依据的，而且还可能损害债权人的利益。”[15]当然，也有学者提出另一种方案，即：虽然追加债权人为第三人，“但法院在审理中，可把涉及财产关系的纠纷从人身关系的离婚案件中分离出来，另外立案审理。债权人可以作为对案件处理结果有法律上的利害关系，根据我国《民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，可以第三人的身份申请参加诉讼。”[16]笔者认为，这样的处理路径与笔者的思考似乎接近了许多，但笔者仍然持否定的观点。因为这样还会带来理论与实践上的一些障碍，人民法院往往无法逾越，或者逾越成本较高。比如，人民法院如何将夫妻财产关系纠纷从人身关系的离婚案件中分离出来处理？是主动分案？还是让当事人分别起诉？是主动通知债权人追加其为第三人？还是等待其自己申请加入？债权人不同意或者暂时不同意怎么办？这样的追加有无程序法上的理论依据？等等。

    基于上述考虑，笔者的观点是：当事人对于债务负担协商达不成协议的，人民法院并不应主动确认其共同债务的数额，更不应对债务承担进行份额分配，而应当留待债权人自己主张时再行解决。由此我们也可以推导出本文开头所列案例的正当的司法应对——

    在案例一中，给我们最特别的印象就是司法权侵袭了私权领域，不仅违反了当事人意思自治的民法原则，也违反了“不告不理”的诉讼法原则。陈某与周某协议离婚时，因双方已就夫妻共同债务达成协议，其属于无争议之事实，故可不要求法院处理。当然，如果双方当初提出将债务负担协议也写进法院调解书亦未尝不可，但这至少不能说当初的离婚案属于错案从而须启动再审程序。事实上，再审程序中的法院却处于两难的尴尬境地。笔者认为案件最终处理仍应当维持原调解书的效力，不宜改判。

    在案例二中，李某与王某仅就5万元债务负担要求法院处理，而其他债务并未提及，这一方面类似于案例一，但另一方面，李某、王某对自己尚欠具体债务数额记不清，两人陈述不一。这其中或许有可以抗辩的情形、或许有已超过诉讼时效的债务、或许还有部分债权可以抵消等等。在此情况下，若一味强调法院应查清具体债务事实，然后再作所谓合理分配，恐怕是非常困难的。再说，又有谁能保证李某、王某的债务就是十几万而不是二十几万、三十几万呢？若将来发现仍有遗漏，是否要对已再审过的案件再审呢？这实在是于法不通。何况，这也有违诉讼经济的司法效益原则，浪费司法资源，降低审判效率，与现代司法理念背道而驰。如果法院避开债务，而留待李某、王某的债权人依债权债务关系提出主张时再作审理，岂不条理清晰，法理适当。故笔者以为案例二中的原审调解书并无错误，应当予以维持。

    在案例三中，法院根据双方当事人的约定内容，认定傅某与丁某是恶意逃避债务，损害债权人古某的利益，从而认定傅某、丁某约定转移财产的行为无效，并判令丁某在房屋范围内承担连带责任。笔者认为，只要债务为夫妻共同债务，则傅某、丁某的连带责任就不可能被免除。尽管古某的债权设立在先，银行的债务设立在后，但古某并未要求傅某为其债务提供担保。再者，傅某、丁某对财产的归属约定（原案例中被法院篡改为“转移财产行为”），在傅某、丁某之间应为有效，只是不能对抗债务人古某。所以，古某的债权应当受到法院保护，并且应当由傅某与丁某负连带责任。案例中的判决有两点不当，一是不应令丁某在房屋价值的范围内负连带清偿责任，二是本案根本不应以已有合法负担的房屋作为债务清偿的途径。附带说明一下，本案似乎还隐含着更深一层的意义，就是法院为了判决能够得以实现，更多地考虑了让古某的债权直接从房屋中获得。其实，债权获得的保护与债权的实际实现是不同的，相对于债务人来说，其是否应当清偿债务与能否清偿得起债务是两个概念，显然，案例三中，法院考虑了后者，而全然不顾房屋上已存在的合法负担，所以才会做出不恰当的判决。

     而在案例四中，似乎首先就存在一个程序上的问题，即在男女双方已经离婚的情况下，如果债权人认为自己的债权是对方的夫妻共同债务，就应当在诉讼时将男女二人列为共同被告，而不是在申请执行时直接追加。其次，法院应当就该债务系夫妻共同债务让债权人举证证明。因为要证明夫妻共同债务的存在，不仅要证明债务发生的时间在夫妻关系存续期间，也要证明债务是用于家庭共同生活、经营、履行赡养义务等，其举证责任在债权人。而本案是在执行程序中，通过直接裁定追加女方为被执行人的方式，让女方成为了案件当事人，并且还将证明“不属夫妻共同债务”的举证责任分配给了女方，其不公正是显而易见的。

注解：

[1] 该案例摘自《离婚时将负债的夫妻共同财产约定归一方所有的行为损害债权人利益》一文，载《人民法院报》2003年11月29日 第四版。

[2] 李晓斌 何学忠：《与离婚并案审理的夫妻共同债务处理之我见》，载《法学与实践》1995年第1期。

[3] 赵莉：《离婚案件有无必要审理夫妻对外债务》，载《江苏法制报》2003年11月24日“法学纵横”版（第3版）。

[4] 参见彭诚：《论夫妻离婚时债务的处理》，载《中国法院网》“法学研究”栏目2007-11-22 9:22:00。

[5] 陈苇：《婚姻法修改及其完善》，载《现代法学》2003年第4期。

[6] 参见王竹青 魏小莉：《亲属法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第295页

[7] 如无特别声明，以下所称《婚姻法》，均指《中华人民共和国婚姻法（修正案）》。

[8] 李银芳：《离婚夫妻共同债务如何偿还》，载《江苏法制报》2004年2月17日“理论与实践”版。

[9] 赵莉：《离婚案件有无必要审理夫妻对外债务》，载《江苏法制报》2003年11月24日“法学纵横”版（第3版）。

[10] 李银芳：《离婚夫妻共同债务如何偿还》，载《江苏法制报》2004年2月17日“理论与实践”版。

[11] 参见滕威：《关于我国设立身份关系诉讼制度的思考》，载《审判研究》（第二辑），法律出版社2004年5月版，第195页。

[12] 刘银春：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）要点精解》，载《判解研究》2004年第1辑。

[13] 王家福：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第621页。

[14] 四川省成都市金牛区人民法院：《离婚诉讼可以有第三人参加诉讼》，载《法学与实践》1995年第4期。

[15] 刘亚林 刘世杰：《离婚诉讼中一并审理夫妻共同债务质疑》，载《现代法学》1997年第2期。

[16] 张翼杰：《夫妻离婚时债权人利益的保护》，载《山西高等学校社会科学学报》2007年第1期。

利益衡量是司法裁判的潜规则

滕 威    

    一、司法裁判中利益衡量规则的必要性

    我们知道，法律往往滞后于市场经济的发展，法律规范在一定时间内是具有稳定性的，但社会总是发展的，尤其是处于社会变革时期的现在，法律对于社会上的一些现象是始料不及的，有些法律可能在制定时是合理的，但时过境迁就未必合理，若用旧的眼光看新事物，适用虽然生效却不合时宜的法律条文裁判纠纷，其结果往往不能令人信服，司法的公信力就会受到一定程度上的挑战。也就是说，在法律通常是滞后的情况下，要想达到裁判的公正，往往会遇到法律适用上的障碍。特别是在法律具有普适性、抽象性的情况下，往往很难与具体的、特定的纠纷相吻合，如果机械地适用法律，不注重裁判效果，司法反而会成为破坏经济发展的工具。

    目前，诸如农村土地承包经营权纠纷案，房屋拆迁纠纷案以及劳动争议案等案件，就往往会涉及到法律适用上的困难，主要反映在法律适用的效果方面，即：单纯就规范性法律条文进行逻辑推理裁判，其社会效果明显不好；若想取得较好的社会效果，又似乎与法律规定不符。因此，笔者提出，当我们遇到这样的疑难案件时，应当把利益衡量也作为司法裁判的一个规则。

    二、利益衡量规则的基本内容

    利益衡量作为司法的一种方法，早在19世纪末20世纪初就在美国实用主义法学家和法官所普遍采用，在当今也成为普遍的趋势，但往往包含的意思并不相同。在现阶段，司法的过程既包含发现的因素，也包含创造性的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并且要在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的裁判中作出选择，那么，所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益，这就是司法裁判的利益衡量规则。

    在具体审判实践中，要克服“就案办案”的思想，对那些与发展经济有关的案件，依照现有法律、政策规定处理不利于当前形势发展变化的，要敢于和善于变通执行法律，使案件的处理有利于促进社会生产力的发展，有利于社会经济的发展。笔者曾经看过这样一则案例：广西一农民为了在自己承包的山坡上种芭蕉等果树，搞连片经济林开发，便擅自将野生的枫树砍掉，按照我国刑法规定，其行为已经构成滥伐林木罪。当地法院在处理时，对这个案件作了具体的分析，没有仅从“擅自砍伐林木”一方面考虑。这个农民砍掉枫树，目的是为了种上芭蕉等果树，这对蓄水保土、调解气候、改善环境等均未起破坏作用，如果从经济利益看，枫树的经济效益远不如芭蕉的经济效益大，而且连片开发经济林，符合当前农业发展的方向和山区的特点，有利于经济发展，法院根据服务经济大局的原则，对该农民没有以滥伐林木罪论处。这个案例对我们的启发很大。我院最近审理的部分案件中，我们用利益衡量这样一个潜规则对案件进行处理，也取得了较好的社会效果。笔者认为，法官作为司法权运行的主体，因其行为决定着司法权实际运行的效果，在行使审判权的过程中，不能仅仅以机械地适用法律、表面地解决纠纷作为自己的职业目的，而应重视自己的审判行为可能带来的各种社会后果，最大限度地通过适当的审判行为增进社会经济利益、道德利益等社会利益，并充分发挥裁判的行为指引作用。这不仅是法官职位或者职能的本质要求，而且也是利益衡量原则的一项基本内容。

    三、利益衡量规则的适用

    从稳定社会的大局出发，司法要特别强调追求法律效果和社会效果的统一，简称“两个效果的统一”。问题是，当社会效果与法律效果明显不统一时或很难统一的时候，其中之选择似乎非常残酷，而且往往还有一定的风险。但是，法官不得拒绝裁判，必须要在若干利益冲突中进行抉择。当然，利益衡量通常是在个案中体现的，并不是所有案件都需要理由衡量。一般案件，法官运用三段论推理的方法就能够达到法律上的公正了。只有疑难案件，我主要是指法律适用上的疑难，才可能需要利益衡量。

    从理论上说，利益衡量的方法主要有以下几种：一是价值判断。这是利益权衡中最重要的因素。法官选择一种裁判结果，必然有一定的价值理念在支撑自己，并确认其为最佳的处理方案。法官往往要按照社会民众对利益调整的要求来确定不同的利益之间的级别，从而作出选择。二是常识性判断。有的案件中，本身并不能反映有什么不适法的或者有失公正的结果，这时候的利益权衡和选择就可能要依赖于日常的知识和经验的积累。例如，我院审理一起民事案件，是兄妹俩析产引起的纠纷。哥哥曾在房改优惠政策形势下购得单位的一间半平房。几年后，妹妹突然提出要分得一半，向法院起诉，开庭前，兄妹俩一起来到法院声称已经协商好了，哥哥将房子析出一半给妹妹。在法律规范层面上，这样的协议法院应当予以确认，这是私法中当事人意思自治原则的体现。但是，若将此案放到转型时期的社会中，放到利益关系和利益格局不断发展演变的大环境中，凭借日常知识和经验便不难发现，这兄妹俩之间的所谓纠纷，意在能够在将来的房屋拆迁中获得更多的利益。因为只要房屋分户，拆迁时就会按政策以每户不低于4万元的标准获得补偿。如果依利益权衡规则，应当说，此案中兄妹俩的协议内容便是有失公允的——并不是在他们双方之间，而是在大的利益格局之内。就像一位日本学者所说的：“在利益较量中，法律家并不具有什么特殊的权威，法律家的权威在于法律技术方面。而有关利益考量、价值判断方面，法律家只是作为一个市民、一个人按照常识判断就可以了。”

    四、利益衡量中应避免法官的主观恣意

    虽然利益衡量规则适用起来并不复杂，但因其过于主观，所以会发生利益衡量中的恣意，这是需要予以避免和制约的。诚然，法官在审判工作中是具有能动性的，当其遇到法律规范与社会现实发生冲突时，不应该持一种绝对消极的态度，而要保持司法在一定程度上的开放型和能动性，这有时是提高社会认同程度的有效方法。

    所谓开放性，是指法官的思维理念的开放，不仅包括他所掌握的一般法律知识和业务技能，而且还包括国家的经济发展、人民群众的长远利益、大局意识、司法的自我克制及中立性等。要使司法为现代化建设服务，为政治服务。法官要了解民情、要体验生活、观察社会，这样，才能保证利益衡量的正确性。利益衡量毕竟是司法裁判中的一个潜规则，其比法律来得快，往往也会比法律更能推动社会发展。所以，对企业改制、劳动争议、旧城改造、房地产开发等一些新的社会现象，不能简单地用原有的法律条文进行对照，而应当用一种开放性的态度进行权衡，否则司法就会阻碍社会发展，最终害及司法本身。至于司法的能动性，在一定意义上与司法的开放性是一致的。但其更注重对法律的灵活运用，因为并不是所有的裁判都可以用三段论的逻辑推理就能解决的，裁判要解决矛盾，往往需要法律规则、法律解释、社会知识、司法经验等共同作用，这其中仍然充斥着若干利益衡量、价值取向，尤其是自由裁量权的行使，需要法官能动地判断。当然，需要特别强调的是，笔者并不是主张法官要抛开法律办案子，而是要求法官将自己的能动与开放限制在法律原则和法律精神之内。

   五、利益衡量规则对法官的素质要求

   有关利益衡量的规则，往往较为抽象，无法通过条文化的方式将其呈现。所以，要正确适用利益衡量这一司法裁判的潜规则，就要求法官要注重潜规则的适用能力。法官首先得有良好的职业道德和职业意识，包括廉洁自律、刚正不阿的品质。法官还要有一定的政治素养和法律素养，因为“两个效果”中有一个效果就是法律效果，这就要求法官必须具备一定的法律业务素质。除此而外，要注重程序上的公正，讲求诉讼上的高效，掌握办案技巧与审案艺术，这要靠各个法官自己去学习和积累了。笔者曾经在不同的场合多次告诫本院的法官，一定不要机械地适用法律，不要就案办案，一定要有大局意识，甚至要求法官还要有一定的政治嗅觉或灵敏度。笔者认为这都是法官在进行利益衡量时所应当具有的素质。

    利益衡量的概念虽然早就有人提出来了，但真正能将其运用到司法实务中且能够用好的人是不多的，特别是在新形势下，我们非常需要学会运用这样一个潜规则来进行裁判案件。中国司法有自己本土化的一些东西，中国要构建和谐社会、法治社会，司法裁判的潜规则就必然会成为中国司法知识的组成部分。笔者真诚地希望更多的人能再这方面进行创造性地实践和总结，以使法官的裁判更加公正，更具公信力。

论我国的民事裁判理由

——兼论我国民事裁判文书改革目标

滕 威

【本文曾获全市法院改革座谈会交流论文一等奖、全省法院系统第十一届学术讨论会三等奖、全国法院系统第十一届学术讨论会三等奖、《人民司法》编辑部、中国人民大学法学院等“裁判文书制作理论与实务研讨会”论文二等奖；发表于中南财经政法大学《法商研究》1999年增刊、《淮阴社会科学》1999年第5期、周道銮教授主编的《民事裁判文书理论与实例评析》一书，人民法院出版社2001年1月版。】

     现代民事诉讼通常以法院作出裁判文书而告终结。因此，民事裁判文书制作必须上水平已越来越得到司法界尤其是人民法院的首肯，民事裁判文书的问题也被提上了理论研究的日程。[①]同时，裁判文书的制作也成为目前审判方式改革内容的一个重要组成部分。理论界及司法界都在为探索民事裁判文书改革的思路而苦思冥想，出谋划策。但笔者发现，从总体上说目前对文书改革的思路还处于方向性探索阶段，几乎所有的主张都向着强化裁判文书的说理，而说理中的孰略孰祥，法理在文书中应用的程度，文书中如何体现法律思想和法律精神，如何体现公平正义等则研究相对薄弱。笔者认为，对这方面的内容，很有必要从理性的高度作深层次的研究，进而能准确的规范对民事裁判理由的论述。同时裁判文书的结构，文字修辞等也可在这理性的思考中予以改进。

     一、裁判理由的历史发展及现代国家裁判文书制度概览

     裁判理由被提到极其重要地位，也曾伴随着历史的发展和社会的进步。在西欧，法国在大革命后的1790年才确定判决需要说明理由的原则，而德国直到1879年才将其作为一项普遍的义务使法官接受。[②]在此之前的几百年间，法国和日耳曼国家的法院都不写明判决理由。因为那时是封建专制的时代，判决是纯粹行使国家权力。当时的法官是经君主授权从事审判的，而且，直到18世纪中叶，日耳曼法律援引罗马法的传统，拒绝把判决理由告诉当事人。所以当时的判决只有主文（dictun）。但是从18世纪开始，有些日耳曼国家的法律就要求法官在记录册上记载其判决的理由（rationesdecidendip），一是便于当事人上诉时送上诉法院，二是使本法院能知道自己的判例，有些日耳曼国家允许当事人申请发给判决理由抄本。[③]以后大陆法系各国要求写明判决理由的呼声越来越高涨。法国大革命后期的1790年法律规定，上诉法院判决的第三部分应载明经调查证据确定的事实以及作出判决的理由（motifs）。共和三年宪法第208条规定：“判决应载明理由，在理由部分应指出所适用的法律。”1810年的法律规定：“不包括理由的判决无效”。[④]英美法系国家实行判例法，它采用“遵循先例”（stare decisic）的原则，它的应用强调法官对裁判结果的证明力。个案可以根据诸多因素考虑裁判结果，而不仅仅是法律规范。尤其是无先例的案件，则法官将要考虑法律的一般原则、法律的发展思想和精神、其他法院在类似案件上的判决理由、法学家的观点、当事人的陈述意见，再加上法官自己对法律公正性的把握等。这样，裁判理由就成为英美法系处理案件的核心。英美法系国家更注重对个案的思维，以追求个别公正，并不象大陆法系国家那样对具有普遍约束力的法律规范要求正确适用。

     在现代国家中，大多数的司法裁判文书都要求 必须说明理由，不仅在于事实的认定方面，而且还包括依据法律方面，甚至包括具体裁判结果的理由。在形式上，皆要求以书面形式向诉讼当事人和社会公开发布。一些国家如英美等国甚至以判例汇编形式出版发行。美国联邦最高法院的所有判决书都要发表出版，重要的判决书还要刊登在全国性大报如《纽约时报》上。联邦各法院的判决则分别刊载于各级法院《判例汇编》上。大陆法系国家最高法院的判决和一些重要判决通常也公开出版。[⑤]

     总之，当今世界上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都非常重视判决书的制作，都认为判决书应该是一篇使人看了就清清楚楚的，认可其公正性的论证文。更多的人已经感觉到，法律的威严和神圣不仅仅体现于法典是否完备和严厉上，而且更重要的还体现于具体的操作之中。中国以法律（statute）为适用法，而法学理论只作为先导或对既存法律条文的评判。法官一般不依学理解释来处理案件。因为大多数民事冲突都能被制定法所适用，故通常对法官要求标准较低。法官只能将事实和条文机械的对照适用，即可得出准确的裁判结果。但令人困惑的是，往往不同的法官依据同样的事实，会作出不同的裁判结果，而对同一裁判结果，不同的法官所依据的法律理由又往往有所不同。这一方面是法典的概括性和局限性所致，另一方面也与法官对法律的认知程度和操作水平的差异有关。正因为如此，在裁判理由上，我们才更应该注意借鉴和吸收中外历史上优秀的法律文化成果为我所用，以使我国的民事裁判体现司法公正，具有鲜明的中国司法特色。

     二、我国民事裁判理由的现状及其评析

     当前，由于立法有待于进一步完善，审判方式改革正在探索之中，尤其是法官普遍的业务素质尚待提高，导致裁判文书的裁判理由制作不尽人意，一时无法达到司法公正所要达到的目的。正如最高人民法院院长肖扬曾指出的那样，现在的裁判文书钱案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法形象，要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明，公正司法形象的载体，真正具有司法权威。[⑥]笔者拟对目前我国民事裁判文书中的不足及其表现概述如下：

     1.事实认定的任意性。我国裁判文书中长期以来不直接引用证据认定的事实，更不对当事人提供的证据进行分析采纳或驳诘。在“经本院审理查明部分”，往往只有事实的经过陈述或者证据的罗列。其实当事人的诉讼请求通常就是案件的诉讼标的。当事人在提出自己诉求的同时也将会提供相应的证据，而对方当事人或者承认或者提出反对事实及其证据，此时法官到底采纳哪方所陈述的事实，就必须有详细的说明，不能仅仅靠简单的陈述经过了之。如果象目前这样看不到当事人之间的争议焦点及冲突证据的分析，看不到法官采信或不采信证据和认证过程，其事实的认定显然带有一定的任意性甚至武断性，所认定的事实是不能让人信服的。

     2.事实认定的无针对性。事实的认定应当仅就当事人争议的内容及相关证据进行分析认证，而对无争议的事实不应当重复叙述。法官审理的对象首先是起诉的事实，然后是辩称之事实。案件的事实是依靠证据来说明的，查明事实的过程，也就是审查核实证据的过程。故裁判文书的事实应针对诉辩双方争议之焦点事实及其所依据的证据进行表述，对有争议的相关证据作出采信与否的说明，对能证明事实的证据效力作充分的论证。而目前这样有针对性的确认事实的裁判文书并不多见。另外，有些纠纷事实对以后的裁判并无法律上的意义，却也作具体叙述；有的事实并未针对当事人之全部请求及答辩理由给予回答；还有的民事争议的焦点并不在事实，而在于如何适用法律，却仍着力事实部分的论证，也显得毫无法律意义。

     3.案件事实与纠纷事实的模糊性。案件事实是指依据有效证据确认的事实，其对定性及案件的实际处理有着决定性意义。而纠纷事实往往虽是真实的事实，有时却是无法被证明的事实。所以在我国目前的民事裁判文书中，法官根据内心确信却无证据证明的事实，有时也会被作为定案的事实，而对案件真实的分析和认同，又往往被叙述于“本院认为”部分。其实，纠纷的事实只有在有充分证据证明的情况下，才能被法律认同，从而成为案件事实。4.裁判说理的空泛性。裁判文书的说理应当是裁判文书最精彩并最见法官水平之处，也是法院代表国家对个案所作的最后结论。而在当前的裁判文书中，在本院认为部分，只有对法条的简单引述，“看不到适用法条的具体内容，看不到原、被告双方就相关法律适用的意见及其理由，看不到法官在认定的事实和选用的法条之间逻辑关联上的阐明，更看不到法官采纳或不采纳哪方意见及其下判的精致法理分析”。[⑦]当案件的事实查清以后，有时在具体的处理上可出现多种结论，且每一结论还可有更具体的结果。这些结果并非是法律或司法解释能预先设定的，而要法官理性的判断分析，对具体的自由裁量结果作出详尽诠释。而对照目前裁判文书的说理部分，其显然相差甚远，表现出了明显的空乏性。

     上述表现，曾经被一些学者认为是中国裁判文书的独特之处。认为我国判决书的重心在于事实认定部分，法院对事实的认定通常比较全面、具体，叙事部分用去判决书的多数文字；有关认定事实的理由采列举证据方式高度概括；有关法律理由部分既注意依法对争端作出评价，也强调对行为的社会、道德和政治评价；判决书的表述方式一般文字精练、用语规范、逻辑严密、比较简明扼要，很少有象某些国家尤其是英美法系的某些国家那样冗长的判决书。[⑧]但是，过去存在的这些所谓“独特之处”，并不适应司法公正及民事审判方式改革内容的要求。因此，民事裁判文书的改革已成为民事审判方式改革内容的重要组成部分。虽然强化裁判文书的说理已成为近年来强劲的司法呼声，然而真正具体操作却困难很大，步履维艰。究其原因似有以下几个方面：一是多年的文书制作方法已成为习惯，有些法官不愿意去改革，因循守旧，故步自封，缺乏开拓精神。二是法官业务素质普遍较低。新的司法形势要求法官要有较强的法学理论功底和法律思想，而这一要求一时无法得以满足，故裁判文书质量提高速度慢，如某中级人民法院对所辖基层人民法院及本院的裁判文书进行抽查评比，从几百份中挑出几份优秀法律文书。这些所谓的优秀法律文书，若用现在的观点评价至多属于较好的文书，因法官的法律适用水平与法律思想没有在文书中得以充分体现，距离优秀之标准尚有一段距离。三是法官的办案数量及案件难度在增加，整天疲于办案而无暇学习。在这种情况下，法官提高的多是俗称的办案能力，却非法官应当具有的断案能力，殊不知这种办案能力至多如同技术熟练的机修工的能力，而非机械师的能力。因而也就不可能对案件的裁判理由从深层次上进行研究阐述。四是法律适用及其操作的不确定性。裁判文书改革目前还仅仅是宏观上的一种方向性探索，而其格式、结构、语言、语调、遣词用字、孰详孰略、法理在文书说理部分中应用之程度及文书中如何体现法律原则和法律精神，如何体现公平正义等则少有人问津。

     由于理论上对裁判理由的研讨不够，又无章可循，故制作者只好一味因袭模仿，说理也肤浅空洞，如蜻蜓点水。法官最关心的是如何尽快地正确了结一件案子，而说理的充分性与否似乎与其无关，使得民事文书中说理不全、说理不透、说理不准的情况司空见惯，这在很大程度上影响着人民法院的公信力，使得程序公正的价值取向遭受挫折。因此，从理论的高度认识裁判理由的法律地位，用客观的眼光正视我国裁判文书的现状并寻求适于我国民事裁判理由表述的路子，应成为当前理论界和司法界的重要任务。

     三、民事裁判理由的实质性内容

     对于裁判理由的内容，德国的埃塞尔（Esser）认为，可作不同的解释，一是指判决所根据的理由，而是指作出判决的心理动机。比利时法律逻辑学者班来门说，后者是主观的，指什么东西说服了法官。前者是客观的，指怎样说服其他的人。他认为在法律领域内不应该把两者等同起来。因为，如果系合议庭经过事前讨论作出的具体裁决，就不可能并且不应该披露讨论的秘密。再说法官们的思想活动决不可能一致，每一个法官也并不能完全意识到使他作出某种决定的全部动机。但是描述法官的思想活动并不能为判决提供辩解，起着说服诉讼当事人、上级法院和舆论的作用。[⑨]由此可见，要使个案的判决结果令人信服，则导致这种结果的理由就不能仅表现法官个人的好恶和某种动机，而必须依据客观事实，充分、合法亦合情合理地裁判，表现为被大多数人接受的客观公正，而非仅是法官主观上的认同。要达到这个目的，就必须把握民事裁判理由的实质性内容即事实和适用法律。

     1、作为裁判理由论据的事实的认定。从法律适用的理念出发，运用法律对认定事实进行评判是一个逻辑严密的过程。其法律适用的正确性程度，首先决定于对案件事实的法律提炼、法律定性和法律分析。公正是人民法院裁判的根本宗旨，而法官则是公正和正义的化身。当事人既基于对法官的无限信任请求法官维护自己的合法权益，则作为原告的当事人会竭尽其所能陈述事实过程，并举证证明其所陈述事实的真实性。作为被告的当事人亦会在可能免除责任的最大范围内争取充分理由，并举证反驳原告的主张。在这一过程中，讼争之形成常常缘自于诉讼主体之间对冲突事实的认识和主张上的差异。对事实的不同认识本身就是构成纠纷的全部内容。同时，由于当事人受强烈的利己动机的驱使，常常会表现为扩大或缩小亦或掩盖事实的真实过程。故当事人所描绘的讼争事实往往是虚假的，有时甚至是矛盾的。此时，需要法官聆听诉辩以揭示讼争之焦点。法官可以完成庭审的举证和质证程序。

     然而，由于时间的不可逆转性决定了纠纷的事实无法恢复到原来状态，因而法官只能凭籍所得的证据材料进行分析判断案情。依这种分析判断，对案件主要事实的论证常具有或然性。所以，对事实的认定，实际是法官依据证据科学推理出来的一种结论。该结论是以追求真相为宗旨，但是否与实际真相相吻合，对法官来说并非重要，重要的是对结论中的每一个事实都必须持之有据。[⑩]只有通过证据形式予以展现的现实，才是法官用法律的规定来评判的事实，才能产生法律上的后果。所以，对裁判文书中的事实认定，应针对证据认定中所针对的事实，而并不依当事人陈述。查明案件事实的过程，实际就是审查、评判当事人所举证据证明力之过程。清人樊增祥曾对事实部分的叙述作过要求，他在《批白水县刘令祥》《批安康县祥》《批延川县刘令禀》等批词中指出：判词中的事实要有针对性，判词应根据原告的起诉，查明案件的争执。查证事实在各证据间不能存在矛盾，各证据相互之间要有内在的、逻辑的联系，相互印证，证明案情。[11]

     因此，在司法实践中，法官制作民事裁判文书的查明事实部分，应着力描述法官的认证过程即对证据的审查认定依据和对证据采信与否的理由，进而以证据形式揭露案件事实，也就是说对所查证的事实应叙述清楚完整，并进行证据分析，阐述认定证据。当然，对查证事实通过证据和证据分析加以证明，是一个复杂的逻辑严密的过程。因此，关于证据的叙述，就不能采简单地列举方式，而应据案件具体情况来进行边叙边议或者集中分析说明。只有这样，才能克服传统的裁判文书上只出现查明的事实却无法知晓事实被如何查明的缺陷，使所查明的事实具有证据意义上的说服力。同时，这也是裁判结果形成的关键性之一端。从逻辑上说，查明的事实是裁判理由不可或缺的组成部分，它将为下文的论证说理设下坚实的基础。

     2、作为裁判理由论据的法律的适用。我国一直把“以法律为准绳”作为适用法律的原则。人民法院在审理案件过程中，应根据个案当事人之间特定的权利义务关系，在众多的法律文件中选择相关法律规范或者法律条款。这一要求看似简单，其实不然。作为调整民事法律关系的民事实体规范，有关于主体的法律规范，有关于权利义务的法律规范，有民事客体、民事责任、民事诉讼实效等法律规范。用发展的观点来看，民事法律关系有设立的法律规范，也有变更和消灭的法律规范。从民事法律的类别上看，有物权法律规范、债权法律规范、人身权法律规范、婚姻家庭法律规范、知识产权法律规范等。而且每一个法律规范都可以有更深层次拓展，正因为如此，民事法官才在处理个案的过程中面临选择法律适用的问题。这样意见案子的法律适用要牵涉到多个法律规范，但其适用量却很小。

     法官必须依据所认定的事实，进行法律选用，当然有时也是边查明边选用。如果所选择的法律规范并非适用于所审理案件的事实，则为滥用法律，依此不当的法律规范裁决案件，必将会得出错误的裁判结果，该案也将会用“适用法律不当”而成为错案。这就要求民事法官不仅要悉知国家的民事法律规范，而且应悉知民事法律政策；不仅要悉知实体法，而且要悉知程序法；不仅要掌握法律条文的司法解释，而且要掌握法律条文的立法本意，不错选也不漏选。因为任何错漏都可能带来裁判结果的错误。

     在选择法律说理时,我们应该掌握以下几个原则:一是特别法优于普通法。这是我国法理学关于法律适用的一项基本原则。如我国的《民法通则》、《合同法》等为普通法，而《婚姻法》、《继承法》等为特别法。在有特别法规定时，则排斥适用普通法。二是新法与旧法的比较适用，新法不溯及既往，在新法生效前的民事法律关系应当适用旧法。三是法律优于政策的原则。四是无具体条文则适用民法原则的原则。在当前民事审判方式改革的形势下，当事人举证的责任加重了，其中不仅包括事实证据，有时还包括法律依据，即当事人认为应当适用的法律和 条文。对此，法院要进行鉴别，也就是对当事人所举荐之法律是否适当进行审查。因为当事人为了达到自己的目的，总是在法庭上不惜采取枉法强辩的手段，以便搅乱案件和法官的思路，使自己得到法外权益。人民法院及民事法官对当事人的这种诉讼心理及其诉讼行为必须保持警觉。除了要遵循以上几个原则外，还要看当事人选择举荐的法律规范与案件的事实是否符合；当事人所选择举荐的准用法律规范与国家有关适用法律的原则和技术是否相悖，相悖则理所当然的不被采纳。[12]

     如果当事人所争议的焦点正是法律适用而非事实，则在裁判理由中，则必须就双方所举荐的法律规范进行介绍、说明、作出采纳或不采纳的分析意见，因为这对裁判结果具有决定性影响。“法官应该结合个案事实对成文法规范进行更详尽的法理阐释，以充分的说理来论证采用特定法规作为判决依据的理由，此一阐释类似于判例法系的‘判决理由’”。[13]因此，要使裁判理由正确，所颉取的法律就必须具有针对性，以实现“以法律为准绳”的根本要求。

     四、对我国民事裁判理由的规范性思考

     裁判文书的说理，要求法官必须对案件事实和法律适用作科学的合理的解释。应当保证从裁判文书中能看出法官的思维过程。将具体案件适用法律，这在制定法为主导地位的中国，不仅能反映法制状况的好坏，而且也是反映司法水平状况的依据。我国自古以来就十分重视断案的说理，古代曾一度将制作判词作为选拔司法官吏的重要标准。清人王又槐在其《办案要略》一书中关于裁判文书必须在事实叙述上要有条理、层次、字句要有文体的主张；在法律定性议罪上必须全面、准确，不可错乱，不留一隙，以及裁判文书应该简要，力戒繁冗的观点，反映了制判的基本要求。清人樊增祥在其批词中对判词各部分的制作，也曾作过简要、深刻的阐述。在《批陇州禀》《批西安府张守祥》、《批华州印委刘、张会禀》等批词中，他认为理由部分对查证事实的定性必须准确。判词在理由部分必须对案件的性质，作出明白无误的准确定性。只有这样才能承上启下、贯通全篇。判词的理由必须详尽，令人信服，具有说服力。判处要有法律依据。[14]

     虽然封建社会国家的官员作出判决也要求有一定的理由 ，但其理由不一定皆公开。而现代社会要求公开审判，则裁判结果的公开是公开诉讼的内在要求。如果法官对处理结果不说明理由或不充分论证，不仅会使当事人产生法官不公正或有偏倚的印象，而且有时还正是迎合了那些不公裁判者的需要。

     民事裁判的说理，是最见法官功底之处。裁判理由的写作重点（一般体现在判决书格式中的“本院认为”内容之中）应突出其依法论理性，即对查明的事实和冲突主体的诉辩主张进行全面、合法、合理、公正的评价。但要使裁判文书的理由充分恰当，就有必要从裁判文书的诉、辩称着手，因诉、辩内容为裁判理由之基础。这里，笔者拟对我国民事裁判文书的改革目标作如下设计：

     首先，应重视当事人的诉、辩称，要将当事人提出的与案件有关的主张以及该主张所依托的证据表述出来。诉、辩称的过程同时也是叙述案件事实经过之过程，故在民事裁判文书的诉、辩称部分，应将各方当事人的观点及个当事人为证明自己观点正确的证据一并予以展示，要通过诉、辩称的内容，使当事人之间讼争之焦点得以昭示。诉、辩称的内容应该能客观的反映出当事人举证和质证的情况，并能从中窥见我国民事审判方式改革强调举证、质证的成果。

     其次，对于查明事实部分的叙述，应该高度概括无争议的事实，对无争议的事实只需说明其无争议并予以认可即可，因该内容已通过诉、辩称反映，无需作重复叙述。而对双方当事人争议之事实要祥加陈述，逐项证实。查明事实的部分应当 体现法官认证的思维过程以及认证的法律依据。对每一事实所依靠的证据或者各有效证据所能证明的事实，都要作出分析说明，并借此回答当事人诉、辩称内容中各方证据的证明力。这里不仅要表明对主张是否支持或采信，而且还要说明为什么支持或采信，为什么不支持不采信。另外，还必须对诉讼主体提出的与案件事实有关的全部主张作出明确的回答，不应该回避或者有所疏漏。如果对事实部分无争议而是就适用法律有争议，则应当就适用何法律进行说明。需要明确的是，适用何法律与案件应如何适用该法律是有不同内涵的，这对区别查明事实与说理论证具有一定意义。

     第三，说理部分的重点应该是对适用法律进行论述。也就是说，必须在裁判文书中回答下列问题：鉴于查明的事实，我国的实体法或程序法对此类事实是如何规范处理的？当事人有无违反法律规定或合同约定的义务？当事人之间设立、变更、终止了什么样的民事关系？违反义务之责任以及责任之分担等。在具体应用中，应该在裁判理由中引出有关法律规定及其司法解释。在我国，法官对法律的有权解释被严格限定在很小的范围，决不容许法官对法律作其他任意解释。所以，法官无造法功能。[15]但是法官必须把自己对法律条文的理解及对司法解释的理解应用于个案的处理，其理解的正确与否直接关系到该个案裁判结果的公正与否。因此，为了对其理解水平进行规制，防止法官滥用解释权，很有必要将有关法律条文及其司法解释写进裁判理由中。

     第四，必须对在自由裁量权幅度以内的裁判理由作出更进一步的说明。法官自由裁量权乃是在法律不能预先穷尽所有冲突解决的规范时，法官依据法律的原则规定，对正义和合理的事物行使的衡平权。因为“判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定”，[16]所以法定规则与自由裁量相结合成为必然。在成文法制度下，法官原则上“以法律为准绳”，但也有法律空白、法律冲突、法律过于原则、过于概括的情况。只有行使自由裁量权，才能对具体案件作出具体的裁决。当法律定性以后，在具体处理上往往可以有多种选择，而作何选择，成文法与司法解释往往不能提供现成的答案，法官应该根据综合性判断选择裁量结果。这就要求法官要在法律能够容忍的范围内，凭籍公心和良知进行自由斟酌、自由选择、自由认定、自由裁判，要在合法性的基础上，作更深层次的合理性阐述，才能达到说理充分精确的司法效果。“司法判决之所以必须得到当事人的执行和尊重，不只是因为它是握有司法权的法官作出的，更在于其中的法律推理和原理阐述，具有不可抗拒的说服力。”[17]

     第五，合议庭评议观点及审判委员会的决定及其理由应当写在裁判文书中。英美法与大陆法最大的差异为英美法的合议庭判决允许法官们表示多种意见，同意的（connurring）不同意的（dissenting）意见。大陆法国家的法官们如果意见不一致，对外并不公开，所宣布的判决理由是单一的理由，是作为全体法官无争议的意见出现的。[18]为了借鉴两大法系中的合理成分，融合世界法律文化，使英美法和大陆法裁判文书说理部分的独特优点得以发展和传播，笔者以为，不仅合议庭的评议意见应当载明，而且审委会的决定意见也应该依审判公开原则写进裁判文书中。对合议庭和审委会意见有异的，应当在阐明两种观点后明确表示合议庭必须依法服从审委会的决定，并以此决定作为裁判结果，从而坚决杜绝“暗箱操作”的司法流弊。

     第六，说理应遵从三段论的推理规则。裁判在法的适用过程是按照三段论的推理规则进行的，首先确定适用的法律，然后根据具体事实作出决定，某一项结果会否产生，以某一项事实是否存在，某一法律如何规定为前提。说理也应当循此进行。根据法律规范“假设+处理”的结构，说理应当依据“假设”的大前提，依据案件具体事实（包括有关主张、观点、理由）的小前提，依序分析、议论，展开说理。

     论证过程中应当针对当事人的争议焦点及主张，依据有关事实及法律规定，说明支持与否的理由和结论。揭示结果与依据之间的内在逻辑关系。论证时除了证明结果的成立与正确外，还应当对不予支持的主张的依据进行反驳。通过立——驳，或者驳——立的方法说明立论的正确。以此来实现裁判结果无懈可击的价值目标。

     第七，运用规范有力的表达方式说理。裁判文书作为具有法律效力的法律文件，它记载的裁判结果是由国家强制力保证实现的，体现了国家审判机关的尊严、权威，因此语言风格具有不同一般公文的特点和要求。除了行文的简洁流畅，措辞严谨准确，语言规范干净的一般要求外，在说理语言应用上，还应当符合现代汉语的表达习惯，照顾公众的阅读习惯，多用短句；采用白话，慎用古代语字、词；使用法言法语，忌用不规范的简称、俗称；行文庄严坦白，表达简洁有力；力求通俗明白，避免过分口语化，以充分体现其权威性和严肃性。

     需要强调的是，民事裁判文书的说理不能仅囿于民事实体法的适用，也还在于民事程序法的适用。因为程序法往往影响着当事人诉讼权利的行使和实体权益的实现。因而民事裁判理由并不意味着仅于实体上进行论证而偏废程序法。尤其在强调程序公正体现司法公正的今天，裁判理由若能重视程序上的公开与公正，其意义将非常深远。

---

注解：

[①] 江伟等：《1998年民事诉讼法学研究的回顾和展望》，载《法学家》1999年第1、2期，第86页。

[②] 【法】勒内，达维德：《当代主要法律体系》中译本，上海译文出版社，第113页。

[③] 沈达明：《比较民事诉讼法初论（下）》中信出版社1991年版，第245-246页。

[④] 同上引书

[⑤] 左卫民：《司法判决书制度新论》，载《现代法学》1992年第3期，第63页。

[⑥] 王政勇：《法院裁判文书改革的方向及内容》，载江苏《审判研究》1999年第2期。

[⑦] 汪鸿滨：《论裁判书必须充分说理原则》，载《人民法院报》1999年4月20日，第三版。

[⑧] 左卫民：《司法判决书制度新论》，载《现代法学》1992年第3期，第66页。

[⑨] 沈达明：《比较民事诉讼法初论（下）》中信出版社1991年版，第245-246页。

[⑩] 滕威：《“以事实为根据”中的“事实”辨析》，载《淮安审判》   年第 期。

[11] 参见汪世荣：《中国古代判词研究》，载《法律科学》1995年第3期，第82页。

[12] 参见王发荣等编：《中国民事审判学》，法律出版社1992年版，第231-232页。

[13] 唐仲清：《判决书制作应确立判决理由的法律地位》，载《现代法学》1999年第1期，第89页。

[14] 参见汪世荣：《中国古代判词研究》，载《法律科学》1995年第3期，第83页。

[15] 理论界和司法界都有人认为我国法官已突破了“法官无造法功能”的界限，法官可以依据法律的原则或原理对法律适用解释。他们认为法律条文并非皆能具体适用于个案，法官将法律应用于个案的处理，本身就是对法律的解释，且是具有一定法律效力的解释。对此，笔者不敢苟同，在我国，如果个案的处理无可适用之具体法律条文，则可依照法律原则进行裁判，但对此原则的理解仍要被限制。不应将法官在个案中对法律的自我理解或观点即学理解释当成具有一定法律效力的解释。

[16] 【奥】凯尔逊：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第165页。

[17] 贺卫方：《对抗制与中国法官》，载《法学研究》1995年第4期，第93页。

[18] 沈达明：《比较民事诉讼法初论（下）》，中信出版社1991年版，第247页。

   获奖论文：

 

论法律适用中的法官释法

              ——以民事法律适用为视角

 

滕 威

 

     摘要：法官释法是法官的基本功力之一，也是法治的一种重要手段，能在人民法院的司法能力建设中突显其价值，不承认法官具有释法的功能实际上是有违审判规律的。从法律适用的意义上讲，法官释法不仅应当包括规范意义上的司法解释，也应包括法官在具体裁判案件时对法律的解释。法官释法可以因解释主体不同而在解释效力上存在差异。目前的“法律解释学理论距离司法实务太远”、“法官不能立法”、法官法学知识的学习与更新不足、理念上的严重缺位、法官本身的法律素养、生活阅历、生存环境、道德观念等，均使法官释法受到一定的限制。法官的同质化要求法官在适用法律时，对其解释应当大体上保持一致。因此，只有规范我国的法官释法制度，才能最大限度地克服司法判决的不统一，从而维护法律实施的统一性和权威性。

    关键词：法律适用  法律解释  法官释法   自由裁量权

 

    我们常常感到一种困惑：对于相同的证据材料，不同的法官会做出不同的认证结果从而得出不同的法律事实。而对于相同的法律事实，却又可能在法律适用方面出现差异，从而出现不同的裁判结果。这不仅在上级法院的发回、改判案件中表现得较为明显，而且从平时对案件的研讨和争论中也能司空见惯似的得到验证。其实，法律适用的过程首先表现出来的就应该是形式正义，而形式正义有一句经典的描述就是：“同样情况同样对待”（Treat like cases alike）或“类似情况类似处理”。但是，我国目前司法判决不统一的情况较为普遍，已经到了令我们深感不安的地步。（1）究其原因，笔者认为，有立法之间发生冲突方面的原因，有法律的不完备、不周到方面的原因，但笔者认为，更为重要的原因还在于法官在裁判案件时如何适用法律和如何解释法律方面。所以，法官要正确适用法律，就必须对法律的内容甚至意旨有比较正确的理解，即法律适用过程中的法官释法应当成为法官的基本功之一。当然，法官的正确释法也是法治的一种重要手段，能在人民法院的司法能力建设中突显其价值。

    一、法官释法的必然性和正当性

    1、对法官释法定义的诠释

    本文所谓的法官释法，在很大程度上是定位于法官在处理个案时对法律的解释层面上的，显然与我们平时所言的最高人民法院作出的具有普遍约束力的规范性司法解释有所区别。理论上有学者将前者定义为“判文解释”以区别于后者特指的司法解释，（2）也有的称为“具体解释”或“个别性解释”，因为法官在审判活动过程中，在具体适用法律时需要有针对性的对所选择之法律作出解释。还有的学者将其称为与司法解释相对应的“适用解释”。（3）就这种划分的意义，范愉教授分析得较为准确，她认为，司法解释的概念中实际上必然包含特指和一般意义的法律解释两部分，二者均属于“有权解释”，前者体现为法官和审判组织在对待具体案件的法律适用时，在判决或裁定的法律文书中所作的解释，后者则包括最高人民法院所制定发布的具有权威性的司法解释文件。前者的目的和功能就是进行具体法律适用，而后者的目的凸δ苤饕谟谕骋凰痉ㄊ视茫磺罢呤钦攵跃咛甯霭傅模湫Яκ歉霰鹦缘模笳咴蚓哂衅毡榈脑际Γ⑶沂枪⒉嫉摹⑷ㄍ缘模率瞪弦殉晌梢栽淖挤稍ㄔ础?lt;/FONT>（4）

     法官如何适用法律以及适用法律的水平与能力，不仅关系到当事人的权益问题，而且也关系到司法的社会功能的发挥。而法律规定的概括性、抽象性以及法官不得拒绝裁判的原则性，使得法官必须去适用法律，从而让法律条文显实或活化，但须知，法官在个案中对法律所作的解释与具有普遍遵从效力的规范性司法解释之间是有区别的。笔者认为，法官释法的顾名思义乃法官对法律的解释，从法律适用的意义上讲，其不仅应当包括规范意义上的司法解释，也应包括法官在具体裁判案件时对如何适用法律的解释。我们不应当将法官释法一概定位于具有普遍约束力的司法解释，同样我们也不应当一概否定法官在适用法律过程中任何对法律的解释。如果说任何一个法官都可以制定规范性司法解释文件，显然是荒谬的；而如果说法官在审判活动中无权或不准对法律进行解释，同样也是荒谬的。这就是说，法官释法可以因解释主体不同而解释效力有异，既不可以断然肯定法官释法的绝对效力，也不可以否定法官释法的任何效力，至少在个案中可以导致裁判文书发生相当于法律的效力。

    2、法官释法的必然性和正当性

    在历史上，曾经有一种禁止法官释法的思想，如孟德斯鸠就曾经说过：“在共和国里，政治的性质要求法官以法律的文字为依据。否则，在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于公民的解释。”（罗伯斯庇尔则更直接地主张，“法律的解释权属于创制法律者。……如果不是立法者的权力才能解释法律，那么别种权力最终会改变法律，并将自己的意志置于立法者之上。” 5）随着社会的发展进步和人们对法律认知水平的提高，现在对于在适用法律时法官有权解释法律已基本趋同一致，（6）但往往又有所限制。如在我国，就目前规范性文本的规定，只有最高人民法院才具有法律解释权，且解释的内容被称之为具有普遍约束力的司法解释，而各级法官个人和合议庭，高、中级人民法院和基层人民法院的审判委员会则均无法律解释权，至少是不承认其具有法律解释权。此后，有学者提出：“司法解释是我国最高人民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术语所作的权威性阐释与说明”（7）。周道鸾教授在《中华人民共和国司法解释全集》（1994年）的代序言“新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考”中也指出：“所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题做出的具有普遍司法效力的解释。”；（8）这些观点和定义，客观上产生了法官在法律适用中无权释法的认识效果。如董暤法官就认为：“中国现行司法解释体制可以称之为二元一级的司法解释体制，即最高人民法院和最高人民检察院两个职能不同的最高机关才有解释权的司法解释体制。……同时，我国的司法解释主体排除了最高人民法院以下的各级法院和法官的司法解释权，这与法官在适用法律过程中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。” （9）

    尽管如此，法官释法毕竟是法律适用中不可避免的客观要求。无论法律规定得如何细致，也需要作为法律适用者的法官进行解释，否则，法官便很难依照法律解决纠纷。所以，不承认法官具有释法的功能实际上是有违审判规律的。江苏省高级人民法院的刘峥法官认为：现行司法解释体制中，下级法院和法官虽不具有解释权，但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态；地方司法机关进行的适用解释或称地方司法解释不仅大量存在且具有准法律性质。据此，他认为，“这种一级体制导致的司法审判领域的法律解释权垄断与法律适用主体多级性并不协调，违反法律适用客观规律的要求。”（10）笔者完全同意这一观点，但笔者却不敢苟同于刘峥法官限制基层人民法院甚至法官个体解释法律的（结论）观点。因为一个不容忽视的事实是，法律无论如何完善，最终都要由人来实施，无法律解释就无法的适用，所以，法官的职责就是适用法律，以解决有争议之法律关系。不管是哪一级法院和哪一级法官，只要其运用法律解决纠纷，就必将具有对法律的解释权。而其法官释法的效力，则另当别论。我们在日常生活中所讲的法律，往往是作为规范性的法律文件出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。的确，从司法的过程来看，法律只是一些抽象的、一般的、概括的规范性文件，其与作为个体的案件之间存在着一定的缝隙，有时缝隙还比较宽，而且既定的法律会发生变化，个体的案情也在不断的发生变化，因而，法官要处理好个案并努力达至公正，不通过对法律的解释是绝对做不到的。法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法判决结果的公正和程序的正当性。

    笔者认为，法官释法不仅是现实存在，而且也是法律适用的客观需要，如果不承认法官释法，或者否认或禁止法官释法，就必然会导致法律条文与社会现实的脱离，最终导致根本无法适用法律。而且，除了法官有权对法律进行解释外，不知道还有谁能够对法律的适用做出有效的解释？因此，法官释法，不仅应当包括最高法院作为审判委员会委员的全体法官对法律的解释（规范性司法解释文本），而且也应当包括各个不同级别法院的法官对法律的解释，只是其解释的效力应受到限制，如法官在某类案件或个案中对法律的解释仅相对于该类案件或个案有效。从这个意义上讲，法官释法不仅是司法的客观需要，而且也是正当的司法活动。事实上，无论是否承认法官释法的正当性，司法过程中总会包含法官释法的意识，甚至还能从法官对案件做出的裁判中体会到对法律的解释。这就是说，法官自觉不自觉地适用法律，客观上已经包含了其个人对法律的理解——哪怕这种理解可能受到别种理解的责难——二审法官或再审法官变更裁判的责难。

    二、法官释法蕴含着法官的主观能动性

    这一命题的提出，首先令人想到的就是法官要主动并能动地适用法律。法律是人们根据社会发展的需要而被创造出来的，法律条文所面对的是一般的人和事,在其适用过程中，为了超越法律文本与法律事实之间的界限，就必须对法律进行解释。“在司法过程中，每一位法官都是根据其自身对法律的感受、体验以及对个案的分析、判断，来理解法律条文的内容，并就此作出裁判。在这样一个过程中，做出具体判断的法官，必然会将自己的感受、愿望加入到法律的解释与案件的解决之中，从而在官方的判决书上添加自己的个性印记。”（11）因此，法官释法便无法回避法官的主观理念和能动性。当然，法官应当是具有高度法律素养的群体，有对法律正义追求的信念，所以法官释法能够使人产生信赖。法律信仰是法官最基本的价值理念，对于法官来说，法律不仅仅是一种谋生的工具，更是值得法官为之献身的一种高尚事业。如果法官没有对法律的信仰和对法学理论的探究精神，法律就会变成僵化的教条，也就无从释法。法官在运用法律进行判案的过程中，必须怀着对法律的信仰和忠诚，尤其对法律条文要正确地理解和阐释，否则就会导致适用法律的错误，进而导致裁判结果的不公正。说到底，无论是对于案件事实的认定，还是对于裁判所适用的法律，法官总不能回避适用法律，整个过程总是离不开法官释法，而其中又总是充斥着法官的主观能动性。

    1、法官释法在实践中的主观能动性

司法实践中，当法官受理某一案子后，首先想到的就是要尽快查清案件的事实，当然，查清事实往往也需要适用法律尤其是适用证据法。我们可以首先从查清案件事实方面看法官对法律适用的主观能动性。法官的裁判过程实际上是一个法的适用过程，而查明事实的过程又主要是适用证据法的过程，其中包括法官的公正、经验、智慧和良知。法官认识案件事实的过程是封闭的，具有时限的，法官在一定的时限内要受主观能力以及客观条件等的限制，法官又不能等到案情真相大白时再去裁判。所以，法官在适用法律的时候，就不得不发挥自己的主观能动性，即依照自己对各种证据材料的取舍，再根据内心确信的程度作出事实的判断。

    众所周知，英美法系国家在传统上采用的是法官裁判法律问题，陪审团（员）裁判事实问题。由于陪审团对法律不熟悉，为了防止其使用或采纳有瑕疵的证据，英美法系普遍建立起了一套较为复杂的证据规则体系。然而，大陆法系国家的法官却具有认定事实和适用法律的双重权利，尤其是在法国大革命以后，又在民事诉讼领域引入了自由心证制度，所以，这些国家通常都没有向英美法系国家那样的复杂的证据规则。但无论是大陆法系还是英美法系，事实的认定者在认定事实时，都不可能回避其自身的主观能动性。比如，在证据的可采性问题或证据排除规则运用方面，如果某证据材料被其用非法手段获得，即使该证据能够证明案件事实，可能也会受到证据排除规则的限制，导致其丧失证据资格。非法证据排除规则，在法律文本中仅仅是一般性的、概括的、原则的规定，那么，法官对于证据材料的可采性的识别和判断，就必然要依赖于自己的主观意志。

     对于证据的采信与否，法官当然有一个对照法律进行解释的问题。法官要根据当事人提供的证据材料及其诉、辩称情况，并根据一定的评价标准决定对哪些证据予以采信从而否定另一些证据。这一证据评价活动，必然包含着对适用证据法的解释效果。法官以形式上的证据材料为基础，通过对自然事实的模拟并以对证据规则运用的解释，来推断过去发生的事情。根据现代审判制度要求，法官应当展示自己的认证过程，要让当事人知晓法官的内心确信是如何形成的。正如澳大利亚的一位法官所言:事实认定是非常重要的司法职能，除非事实已经认定了，否则证据并不具有“事实”的地位，为了维持公众对中国法院事实认定司法程序的信任感，应当要求对为何认定此事实而不是彼事实的理由做出更多的披露。（１２）此时，法官不仅要解释法律，而且还要将认定事实的过程在裁判文书上表达出来。显然，在查明和认定事实的过程中，法官对法律的适用具有较强的主观性和能动性。

     2、法官释法应当在主观上趋于一致

     本文主要的落脚点还在于法官对实体法的适用解释。任何法律的适用都离不开解释活动，法律的实施过程就是对法律的选择、解释、适用的过程。

    法官在案件裁判之时，首先就要对法律作正确解释，而这一过程是具有一定主观能动性的。法律是向社会公布的，法制国家要求每一位公民都要严格遵守法律。但是开放性的法律在适用时需要解释的时候，并不是人人都可以进行解释的，其解释主体应当是经过法律知识培训、深谙法学理论并能对法律作出正确理解的人——被称为法律家的群体。在这一群体中，虽然掌握着相似的法律解释方法，但往往仍然会对相同的法律条文作出不同甚至迥然相异的解释。其实原因很简单，这群人中每一个人所掌握的法律知识、法理水平是不同的，尤其是司法经验、司法理念以及司法的价值观等不同，再加上法律职业群体中还包含律师、检察官、法官、法律学子和法学教授等，使得对法律的解释出现五花八门的现象。而在这群人当中，惟有法官对法律的解释属于有权解释。细析之，在法官群体中，其实也同样存在法律素养、司法经验、个人修养等方面的个体差异，也会使法律解释出现不统一。这其中理所当然地包含着法官的主观意志因素。

    法官应当如何去释法，理论上至少出现过三种观点。（13）这里，我们姑且不论具体的方法,那是法律解释学所解决的问题。但法官与法官之间应当有大体一致的法律知识、法律技术、法律理念，这样才会有对法律大体一致的解释，这就是法官的同质化问题。法官对法律的理解和解释需要法官职业化的能动地思维和理性。英国大法官柯克与英王詹姆斯的对话具有一定意义，柯克说：“上帝的确赋予陛下及其丰实的知识与无与伦比的天赋，但是，陛下对英格兰王国的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人为理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”（14）可见，法官是一个专业化色彩较为浓厚的职业，如果连法官都可以不信仰法律的话，中国的法治之路将是非常艰难的。笔者想要表达的是，我们身边的一些法官虽然都在适用法律处理案件，也经常对法律条文做些解释，但我们却很难听到或见到中国法官对法律的信仰，甚至没有法律至上的意识，所以在所谓的释法过程中，就常常会出现偏见甚至错误解释，有时还会夹杂着对某个人物的忠诚以及对领导和同志负责之因素。司法如果需要更多地考虑法外因素，法官就不会去钻研法律，法官在适用法律过程中就会以考虑其他裁判因素为由不去尊重法律而肆意妄为。所以，笔者认为，法官释法的能动性基础主要还在于法官的法律素养和司法能力，法律素养和司法能力差异较大，是造成裁判不统一的主要症结之所在。本文开头提出的问题，似乎也找到了部分答案。

    当然，笔者在肯定法官释法的创造性和主观能动性的同时，也并不否认法官释法往往还受对法律意旨的理解、自身的正义感、社会经验、阅历和智慧等因素的影响。所以，法官运用法律处理案件，若仅仅凭借书本上的法律知识或掌握一些法律条文，肯定是远远不够的。法官不但要娴熟地运用法律条文，而且还应当发现条文背后所隐藏着的法律的客观目的，从而将这一目的，实现在法官的裁判当中。

     三、法官的正确释法对于司法实践的意义

     正因为法官释法具有较强的主观能动性，我们才有必要探讨法官释法时所考虑的价值因素及其司法意义。需要声明的是，笔者这里所言之价值因素并非仅指法律解释学领域的法律价值衡量因素，更多地是指当法官释法时，其遭遇法律之间的冲突或者法律条文的欠缺，抑或裁判结果之效果不佳时的价值选择。诚然，法律规则都是基于一定的价值标准选择的结果，其对当事人之行为和主张进行限制，能够减少可能发生的法律适用上的争议，增强法律规范适用的效果。作为法律解释学意义上的价值选择，理论上的论述已有很多，通常根据法律文本的具体情况对法律条文进行解释，其解释的方法不下十多种，诸如文义解释、体系解释、扩张解释、目的解释、合宪性解释等等。（15）法官释法时不仅会运用（往往是无意识地运用）这些方法，而且，还会考虑个案裁决的适当性问题。正如庞德所言，“将法律解释与司法实践分离出来是不确实际的，试图将发现法律、解释法律、适用法律的职能分离出来的努力，也是徒劳无益的。”（16）笔者将把所要论述的重点放在法官释法应当考虑的实践性价值因素方面，这也是当前司法能力建设亟需解决的一个问题。鉴于法官具有释法的权力，且法官释法又具有较强的主观能动性，故对法官释法应当给予一定的规制，至少应大体上有一个规则和标准。

    1、法官释法可解决权利冲突问题

    在我国目前大量的民事案件出现的同时，也伴生着大量的权利冲突现象，这已经成为不争的事实。（17）问题是，作为法官我们应当如何面对这些权利冲突，也就是如何权衡各方面的价值因素。如从合同效力判断方面来看法官释法。合同是否有效是法官审理合同案件必须首先作出的理性思维，是法官对案件作出裁判的前提和基础。事实上，合同的效力判断主要体现在对合同的价值判断方面，尤其是在权利发生冲突时。一般来说，民商法上的合同价值体现在交易安全、交易自由和交易秩序等方面。因此，在判断合同效力时应当对合同中所凝结的一般价值因素进行考察。例如，合同中的私人利益与社会利益的比较价值是一种交易秩序与交易正义上的价值，如果合同的内容明显违背社会秩序，即使能给当事人带来很大的利益，也应当受到否定性评价。那么，法官在对照适用合同法时应当如何解释呢？一方面，为了繁荣市场经济，尽可能地放松对合同效力的限制，让当事人之间订立的合同最大限度地有效；另一方面，合同法已将颁布前的部分无效合同标准进行了改造，如将违反法律、社会公共利益和社会公德的无效合同判断标准，变更为违反法律、行政法规的强制性规定的，或损害社会公共利益的判断标准，这样，便更能体现民商自治的原则，更能在最大范围内保证社会交易秩序稳定和安全。所以，上述合同效力判断时的价值选择，就是合同法的价值选择。由此可见，对于合同效力的判断，应当能够通过法官对合同法原理的解释，寻得其根基。

    有学者认为许多情况下的所谓权利冲突问题，实际上是个权利边界的划定问题，（18）笔者对此表示赞同。如所谓夫妻生育权冲突，一方不同意生育，实际上已经表明婚姻合意的破裂，婚姻合同的不履行，不存在生育权的冲突为题；又如所谓隐私权与生命健康权的冲突，实际上其中并不是哪个权利更重要的衡量问题，而是隐私权本身就有个特定的范围，其对特定的医护人员是没有拘束力的；再比如所谓抱养弃婴行为与讨回亲子抚养权的冲突，事实上，收养弃婴属于公序良俗，而弃婴者的行为是不良的行为，应遭到否定，所以法律上应当支持收养弃婴人，这里根本不存在什么权利冲突问题。当然，笔者并不否认有些情况下确实存在着权利冲突问题，从而需要法官去衡平选择。由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题，甚至出现多个权利相互冲突问题，这类案件通常被法官称为疑难复杂案件。遇到这种情况时，法官应当冷静地思考：在若干权利中选择保护最重要的或者位阶比较高的权利，在因权利发生冲突皆有损害的情况下，法官应当选择造成损害较轻的权利予以保护；在均属于一般性民事权利冲突的情况下，应当视权利的作用以及冲突权利之间的关系来决定保护哪个权利，比如劳动报酬优先于一般债权的实现，身体健康权应优先于财产权等。显然，法官释法对于司法实践的意义是非常重大的。

     2、自由裁量权为法官释法留有余地

     法律规范的确定性要求和法律文本在客观上无法达到确定性，为法官释法留下了余地。法律在形式上是理性的，在逻辑上也较为严密，但却不可能将社会生活情形囊括其中，这使得法律的确定性永远只是一个相对的概念。在这种情况下，就需要发挥法官的主观能动性，既要注重法律适用效果，又不可以片面追求法律效果而机械地套用法律条文。这种观点的提出，可能会遭到部分理论界人士的反对，因为在我国一贯的说教之中，法官是不具有立法或“造法”功能的，法官的任何超脱于法律的行为都可能遭到非议甚至给自己带来不必要的麻烦，严格依法办案一直是作为训导法官思维方法和实践活动的指南。基于这种理由，反对者主张法官的意志应当受到限制。（19）然而，现实中遇到的客观事实是法律条文的模糊、不完备，是法律的落后和欠缺。看上去浩如烟海、博大精深的法律在现实生活中，却显得供不应求。从实证的角度看，试图否定或将法官的自由裁量权驱逐出审判过程中的态度和努力，不仅是非理性的，也是不合时宜的。事实上，大量的前沿性的法律问题来自于审判一线，而法官不可能在遇到法律适用障碍时均依赖于请示。

     笔者认为，由于法律条文所针对的是一般主体，所以其具有一般性和普适性的特征。当个案出现并被对照适用时，其结果往往会被认为是不正义的，表现在司法实践中就是常常听到的所谓“合法不合理”、“合理不合法”的情况。这就是说，法律本身固有的局限性导致其在适用于一般情况时是正义的，而在适用个别情况时就未必能体现正义，可能会丧失公允。那么，如果法律明确地赋予法官恰当的“造法”职能，即赋予法官一定的自由裁量权，情况就会好得多。

    其实，法官释法在本质上就是法官自由裁量权的行使。法官要通过自己能动的、正确的或补充性的灵活释法，来调适社会纠纷，化解矛盾，使被打破的人际关系回复到旧有的和谐状态，这也是中国的司法传统和一贯的终极价值追求。在适用法律条文可能出现裁判结果的不正义时，法官必须同时关注裁判的社会效果。因为“法律是社会关系的调节器，法律源于社会必须回报社会；严肃执法本身并不是目的，其目的在于对社会关系实施有效的调整，不注意社会效果就难于实现法律的目的，当前，在经济转轨、社会转型时期，不注重社会效果，将会产生极大的负效应，反过来损害甚至破坏法律的权威性，破坏人民群众对法律的信仰。”（20）否则，法官释法就会谨小慎微、瞻前顾后，对案件处理结果没有信心，如此作出的裁判如何能让世人信服？当前，构建和谐社会已经成为我们努力追求的目标，司法领域也在强调处理案件要注重法律效果与社会效果的统一。应当说笔者的观点与当前的形势要求也是不谋而合的。

    四、法官释法理论中的几个局限性问题

    法官释法要受到许多因素的限制，并不会像我们想象的那样在适用法律时游刃有余，可以对法律作任意解释。尽管赋予了法官的释法权力，但法官能否在自己的权限范围内妥当地用好解释权本身也是个问题。笔者认为，法官释法具有一定的局限性，需要在法律适用过程中引起重视。

    1、法律解释理论对于司法实务的局限性。

    我们常常会在书本上读到一些关于法律解释方法的文章，但千万不要认为读懂并掌握了这些方法，就可以解释法律了。一方面，我们不可能完全掌握所有的法律解释方法，另一方面，我们可能即使解释了法律，也不会意识到所用的是何种解释方法。笔者作为一个长期从事民事审判工作的法官，深深地感到民法解释对于正确稳妥地适用法律极其重要，但笔者同时也为法律解释学理论距离司法实务太远感到遗憾——司法实务中很少有法官运用法律解释学理论进行裁判的。这就是说，过于高深的法律解释学理论，易使法官在适用法律时对法律条文产生偏颇的解释，从而在审判实务中产生相同或相似的事实和诉讼请求，法官却作出不同的裁判结果的现象。此为法官释法受到的局限性之一。

    2、法官的法律素养，对于法官准确、适当地解释法律具有局限性。

由于旧体制的原因，我国在很长一段时间内，对法官的任职未设置准入标准，法院内部存在为数不少调干、招干、复转军人进入的人员，而且法官任职又重在政治素质、管理才能甚至人缘状况，不太看重业务素质，许多法官法学知识的学习与更新不足，理念上的缺位严重，这就造就了当前司法群体在知识结构上的不合理和法学理论的参差不齐，其难以胜任对法律的准确解释和正确适用。诚如学者所言：“仅仅从法官作为‘法律人’所应具备的素养角度看，尽管近几年来法院队伍学历结构有了显著的改善，法学学术氛围明显增强，但就总体来说，对我国法官解释法律的水平和技巧，目前我们还难以寄予厚望。”(21)虽然司法实践中，法官为了处理纠纷必须进行释法，也会在裁判文书的理由部分就所适用的法律作些解释，但往往处于从字面上对法律条文的机械理解，甚至还处于不自觉状态。

     3、“法官不得立法”规则对法官释法具有局限性

    法官在适用法律对案件进行裁判时，如果具有明确的法律规则，其或许不会去预想据此裁判的结果会对当事人或社会产生何种影响。但是，当法律规则模糊不清或者根本就没有明确可供选择的规则时，“禁止拒绝裁判”的原则要求法官必须选择作为裁判依据的法律，这个法律或许就是法官根据自己的法律知识、法律理念或司法经验所做出的释法活动，此种情形下的释法往往就是法官对法律漏洞的填补。于是，我们不得不提出，法官对法律漏洞的填补实际就是法官在“造法”，而法官“造法”是具有一定危险性的，即可能会与法官的职能发生冲突。因为法官不能立法，“造法”不过是司法在迫不得已情况下的一种裁判辅助手段。如同法谚所云：“法官是法的宣告者，不是法的制造者”。故笔者主张，法官在必要时可以“造法”，但法官“造法”必须是充满理性的和慎重的，甚至是保守的，这与法官的中立性和被动性特征也具有协调一致性。法官“造法”，必须具有法学原理以及价值的支撑，必须有严肃、充分、缜密的论证过程，否则，就不是我们所说的应有意义上的“造法”，而是枉法、擅断和滥用职权。因此，在法律规范欠缺或具有漏洞需要法官填补的情况下，法官不得立法（“造法”）规则肯定会使得法官释法受到一定的限制。

    4、不良司法环境对法官释法具有局限性

    司法权的作用本身就是有限的，其并不能解决所有的社会问题，在自身的调整范围上具有一定的局限性。因此，笔者不得不提出法官释法还会受法官本身的生活阅历、生活背景、生存环境、法律观念、道德观念等等因素的影响。这里，特别需要提出的是当前司法环境对法官释法的影响。应当承认，法官释法具有独立性，其独立性表现为不受任何有害于公正裁判的干扰。但是，在目前的司法背景下，法院连最起码的基础设施、法官生存的物质保障都要依赖于政府和有关领导手中行政权的支持，法律适用还能不能具有真正意义上的独立便值得怀疑。如果法官无法摆脱来自法律之外的包括立法部门、行政部门以及扛着监督旗号的组织和领导人的干扰，那么，法官释法就会自觉不自觉地带有偏激的、情绪化的色彩。顺便说一句，法官对法律的解释，如能取得整个社会的认同便是最为理性的，然而，往往社会不能接受法官对法律的解释，于是便会导致所谓的案件处理社会效果不佳的结论，这是值得引起注意和深入研究的。

   五、结语

   当某一个案件无法律规则可以依据，或者对法律规则如何解释有疑问时，法官就处于一种无法可依的状态，法官就应该行使他的自由裁量权来判案。（22）行使自由裁量权的过程便是法官释法的过程，但法官释法的过程并不完全是自由裁量权的行使过程。法官释法的功能性要求法官不仅要正确适用法律条文，进行逻辑推理，而且要根据社会需要，即多种利益需要和国家的秩序要求，从现实中归纳出法律规则和法律原理，也就是要进行必要的利益衡量。所以，法官在法律适用中进行释法时既要尊重法律的本旨，又要发挥自己的主观能动性从而妥当地适用自由裁量权。诚如最高人民法院吴庆宝法官所言：“法官在适用法律的过程中，会遇到法律冲突以及法律规定不明确的问题。在不同规则、法律解释的不同文本中进行选择的时候，必须求助于道德价值的论证。在处理疑难案件中，法律的文义解释方法有时很难达到法律的目的，就需要法官把价值衡量作为表达对法律忠诚的特殊方法予以应用。” （23）法律适用中的法官释法不仅能将已有的法律教化于世，而且还能通过对案件裁判，将法律对权利义务的分配正义昭示世人，以引导人们尊重法律，信仰法律。法官对法律的解释应当在总体上趋于一致，才能在总体上保证案件裁判的统一。因此，法官释法是法律适用过程中不可忽视的重要环节。当然，无庸讳言，法官对法律的解释有时也会发生偏差，甚至背离立法的宗旨，所以，法官释法也要正视其自身所具有的局限性，并在以后具体的司法活动中逐渐加以克服。

---

注解：

    （1） 这类案例比较多，这里仅选择几例：1、2002年，我国四川一法院审理张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案中，法官以遗赠行为违反善良风俗为由宣告该行为无效。而类似的案例在我国台湾地区以及德国也有过，但在认定行为的性质方面却有差异，故国内普遍认为，对本案的处理，法官的道德情感不应当成为裁判案件的依据。 见王甘霖：《“第三者”为何不能继承遗产》，载《南方周末》2001年11月1日第10版；2、江苏省某区人民法院审理的案件。解守春经工商部门登记取得了批零经营建材的资格，有一建材门市，但后来却一直是由解引晟在门市上从事经营。王跃在多次从解引晟的手上赊购建筑材料后，向解引晟出具了一张欠条，欠条上的债权人姓名为营业执照上的负责人解守春。因王跃拖欠货款，解引晟持欠条以解守春的名义起诉。因解引晟并无解守春之授权，法院便通知解守春出庭。而此时王跃提出从未见过解守春，与解守春不存在任何交易。对此，解守春表示认可，并声明因建材门市早已全部转让给解引晟经营，故对解引晟、王跃之间的纠纷，自己既不参与，也不想过问。法院遂以本案不能成立为由裁定终结诉讼。无奈，解引晟只好以自己的名义重新提起诉讼，而王跃在庭审中又以欠条上的债权人为解守春、自己从不知道解引晟这个名字为由，主张与解引晟之间无债权债务关系。审理中，又有法官主张应当裁定驳回原告解引晟的起诉。  参见滕威、季秀平：《假代理行为之法律分析》，载《判解研究》总第16辑，人民法院出版社2004年5月版；3、著名的肖虹诉澳柯玛集团销售公司案表现的更为明显。2003年12月30日，独在异乡的甘肃籍女子肖虹，在青岛市公安局看守所向青岛市中级人民法院呈交了一份上诉状。不久前，在兰州曾将家电巨头澳柯玛集团销售公司告上法庭并获得胜诉，赢得1500余万元巨款的肖虹，被青岛市中级人民法院以诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。  摘自甘肃每日新闻网：“统一司法，天然判决”；4、江苏省某基层法院审理这样一个案件：吴某夫妻原有一处房屋，该房屋因城市建设需要而被拆除。房地产开发公司在拆除了吴某家的旧房以后，又为吴某夫妻安置了一套新的住房（套房），并向吴某夫妻交付了安置房及该房的产权证明单、发票等用于办理产权证的证件。2003年5月26日，吴某夫妻与李某签订了安置房屋转让协议，约定价格8万元，李某预付2万元。协议同时约定，待吴某夫妻的房产证办好后，李某一次性交清余款6万元。当日，李某交付了2万元。后因吴某夫妻反悔，李某向法院起诉，要求吴某夫妻继续履行合同，并协助其办理房屋产权过户手续。法院认为，我国《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。被告吴某夫妻的安置房屋未取得房产证，故其与原告李某签订的转让协议违反了法律的禁止性规定，转让协议无效，判决驳回了原告的诉讼请求。与其相反的观点则认为，被告吴某夫妻对新安置的房屋享有所有权，其有权对房屋进行处分，而且，该房屋转让协议是在当事人双方完全自愿的情况下订立的，其内容并不违反民事法律规范，故转让协议有效，原告李某的诉讼请求应当得到法院的支持。  见滕威：《未登记的拆迁安置房屋转让合同效力分析》，载《人民司法》2005年第5期。

   （2）董嗥：《法官释法的困惑与出路》，裁《法商研究》2004年第2期。

   （3）郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第191页。

   （4）范愉：《关于法律解释的几个问题》， http//:www.iolaw.org.cn/shownew.asp?id=11089

   （5）《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第248页。转引自董嗥：《司法解释之管见》，载《政法论坛》1997年第6期。

   （6）有关法官释法的必要性之论述，专著和论文颇多。如：孔祥俊著《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版；梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版；梁慧星著《裁判的方法》，法律出版社2003年版；郭华成著《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版；蒋惠岭：《适用解释法与动态解释法之应用》，载《法律适用》2002年第12期；谢晖：《诠释法律的客观性及其原因》，《法学》2003年第3期，等等。故笔者对这方面的论述从略。

   （7）姚建宗：《关于司法解释的分析与思考》，载《现代法学》1992年第3期。

   （8）周道鸾：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年7月版，第1页。

   （9）董暤：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。

   （10）刘峥：《论司法体制改革与司法解释体制重构——关于我国司法解释规范化的思考》，全国法院系统第十一届学术讨论会一等奖论文。

   （11） 胡玉鸿：《作为“方法”的法律解释》，载《法商研究》2004年第2期。

   （１２）[澳]凯瑟琳•布兰森：《判决书的结构和内容》，载《人民法院报》2003年12月8日B_３版。

   （13）1、主观说。其以探寻并固守立法者的意思或者法律原意为解释的主要方法。认为法律至上，法官判决案件唯一正确的依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演就可以解决一切纠纷，法官不得造法。  黄明耀：《民法适用基本问题研究》，中国法制出版社2004年版，第305页。 2、客观说。即法律解释的目标不应当局限于立法者的一次性意思表示。因为法律的实质内容和文字之中还存在着背离立法者的主观见解和宗旨的、具有对立性的客观意思，所以法律解释应当抛弃主观说的弊端，转而信赖自己通过法律自身所得到的认识结论。   黄松有：《判决是经过法官道德过滤后的法律》，载《人民法院报》2001年6月17日“理论专版”。台湾学者王泽鉴先生似乎也主张“客观说”，他认为：“就整个发展倾向言，19世纪以及20世纪初期多偏重主观说，在今日则客观说较占优势。就学者见解而论，似亦以主张客观说者为多数，计有四点即：（1）一个具有意思能力的立法者并不存在；（2）具有法律效力者，系依法律形式而为之外部表示；（3）受规范者所信赖者，系法律之客观表示，而非立法者主观之意思；（4）唯有客观说，使能达成补充或创造法律之功能。”  见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第278页。3、折衷说。其以把握立法者意志为首要目标，并力求使法律的解释结果符合变化了的客观情势。折衷说认为应当首先依历史解释确定立法者的意图，从一些立法资料中发现法律的固有含义，在立法无法认知或当前法律不能提供救济的情形下，尽可能地在法条意旨范围内寻找出路。折衷说又被一些学者称为“实用法学的第三条道路” 见季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版。陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》（上、下），载《法学评论》2002年第1期、第2期。

   （14）贺卫方：《司法的理念和制度》，中国政法大学出版社1998年版，第248页。

   （15）梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第213~246页。

   （16）[美]罗斯科•庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第126页。

   （17）我国已出现了许多权利相冲突的案例，诸如关于国家财产权和个人人身权、抱养弃婴行为与讨回亲子抚养权、公民储蓄权与银行执法权、公民休息权与公民娱乐权、还有姓名权与隐私权、生命健康权与隐私权、生命权与车辆通行权、政治权与荣誉权、医院经营权与急救病人生命健康权、夫妻之间生育权等发生冲突的案例。参见刘作翔：《中国法治进程中的权利冲突》，载《法制现代化研究》（第八卷），南京师范大学出版社2002年12月版，第148~207页。

   （18）郝铁川：《权利冲突：一个不成问题的问题》，载《法学》2004年第9期。

   （19）参见郭卫华：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年3月版，第194页。

   （20）马艾地 吴在存：《从法律规则的局限性谈法律效果与社会效果》，载《人民法院报》2004年2月21日“理论与实践”版。

   (21) 黄明耀：《民法适用基本问题研究》，中国法制出版社2004年版，第330页。

   （22）井涛：《法律适用的和谐和归一》，中国方正出版社2001年版，第154页。

   （23）吴庆宝：《裁判的理念与方法》，人民法院出版社2004年版，第37—38页。

长官意志之于司法裁判

            ——基于法理学的一种思考

 

滕 威

 

    不久前，笔者曾经以民意为主要研究对象，阐述了民意对于司法裁判的影响，并以此为切入点，进一步探讨了非正式法源对司法裁判的影响以及司法裁判应当如何面对民意（1）我们知道，立法的基础往往是传统的价值，社会民众的行为往往会不按照立法既定的轨迹行进，而是按照传统的伦理道德、公序良俗、惯例等；除此而外，中国传统的人治环境使得“官本位”的思想也根深蒂固，平民百姓往往听命于官，惧怕官。因而在对待社会矛盾的解决机制方面，尤其是在司法裁判方面，这些因素都会具有一定的影响力。因此，在社会冲突的解决过程中，当我们发现规范性法律的适用效果与一些社会认知不和谐时，也许会不知不觉地考虑非正式法源的适用效果。然而，我们的界限在哪里？法律应当妥协到什么程度？法官在司法裁判中是否应当考虑那些可能左右法官裁判的因素？如果回答是肯定的，那么应当在多大的范围内予以考虑？这些问题都值得我们深思和研究。基于这样的思考，笔者将围绕作为非规范性因素的长官意志对司法裁判的影响进行分析和探讨，希望能对司法公正以及构建和谐社会有所益，也同时亦就教于各界大家。

    一、中国古代长官意志及其司法裁判理念

    中国古代的官吏制度等级森严，“皇帝不能为非”、“礼不下庶人，刑不上大夫”，从丞相大臣到贫民百姓，无一不在皇帝的股掌之中。于是，出现了官贵民贱，“官意”万能的思想。虽然古代的法律也是促进道德的培养和社会秩序安定的手段，但法律的制定权则在皇帝，皇帝的意志就是法律，百姓对于皇帝制定的法律必须服从。当然，皇帝也是最大的司法官。历史上，因皇帝一言而成囚，或致死的，累不绝书。所有这些，都充分说明了传统中国的法制是人治而非民主政治的工具。在人治型社会，长官意志决定一切；法律的内容变化无常，朝令夕改；社会管理表现为一种命令与服从的关系；官意在社会生活中起决定性作用。因此,在人治型社会，法律的价值不能得到实现，它所建立的是一种“官意”秩序。人治与法治的分界线是：当法律与当权者的个人意志发生冲突时，是个人意志凌驾于法律之上，还是法律高于个人意志。或者说，是“法依人”还是“人依法”。（2）所以说，中国古代社会是一个较为典型的以人治形态为主的“官意”社会。在中国漫长的历史长河中，司法机关或为皇帝所左右，或受宰相所牵制，很少独立行使职权。司法机关与行政机关的直接结合，使得司法机关总是成为行政机关的附庸。也正因为如此，中国古代官吏进行司法裁判所遵循的，不仅有代表“官意”的成文法律，而且也有被“官意”所利用的一些潜规则。

    古代中国的司法官吏在进行案件裁判时，具有两面性。既要采取格外谨慎的态度，以避免引起社会的动乱以及社会秩序和宇宙自然秩序的不合，又要出于能够获取良好的社会效果和公正廉明的声誉之需要，考虑仁、义、礼、情、理、法、忠、孝、悌等观念因素，于是出现了许多经久传颂的经典案例。

    二、当代社会中的“官意”与司法裁判

    现代社会中的官意，其表现形式也是多种多样。除了行政规章、行政法规、行政规定等规范性文件外，更多地还表现为“报告”、“通知”、“会议纪要”、“决定”、“声明”、“领导讲话”等“红头文件”的形式，有时也会通过社会公共政策的形式表现出来。关于公共政策的定义有多种，（3）但鉴于本文主题，笔者在本文中若提到公共政策也仅以司法意义上的公共政策概念为视角。

    在司法程序中，长官意志也总是通过上述的一些形式影响着司法裁判的结果。对于法院或者法官来说，经常会出现长官们制定的政策和法律的交织，官意与法律不一致的情况，却又是无法回避的现实。正如国外学者所言，“法官在审理那些实际上比需要确定新的法律要点的重要的（如果不是典型的）案件时，肯定必须要考虑政策问题。然而，在作许多例行的酌处类决定时，法官也必须要考虑政策问题。”（4）而运用这种属于非正式法源的代表长官意志的公共政策裁判案件，本身也有滥用的危险。就像“Burrough法官曾经说过的，‘公共政策’是一匹难驾驭的马，而且骑着危险。”之所以如此，是因为法官主要是法律的阐释者而非政策的阐释者，同时，公共政策相对于法律而言，更少客观的维度。（5）

    在现实生活中，地方上的一些代表“官意”的公共政策，通常都是以“红头文件”的方式出现的，其往往对司法裁判也产生一定的影响。所谓“红头文件”，泛指宪法、法律、法规、规章以外有关机关和部门制定发布的非立法性文件，因其是以各级国家政府机关或执政党的名义发出的措施、指示和命令，代表国家机关行使各项管理职权，因而要套以象征国家机关权威的“红头”，故称“红头文件”。（6）然而，有些地方性的所谓公共政策，往往却会阻碍或者破坏作为正式法源的法律的贯彻实施。司法实践中，“红头文件”与法律相冲突或者凌驾于法律之上的事情并不鲜见，甚至有的公民因执行“红头文件”还造成被追究法律责任的后果。（7）这也在一定程度上产生了部分司法裁判丧失公正的不良效果。因此，法官在进行司法裁判时，一旦遇到这种情形，势必将作为非正式法源的所谓“红头文件”也纳入思考的范围。

    从现实状况看，法官若考虑官意进行裁判，可能更会在社会上站稳脚，哪怕有时是错误的裁判，也只能如此。例如，有这样一起兄妹之间因析产引起的纠纷：哥哥曾在房改优惠政策形势下购得单位的一间半平房。几年后，妹妹突然提出要分得一半，理由是：哥哥曾经向其借钱买房，且哥哥答应将来给她一半的房屋用来折抵欠款。因哥哥一直不提此事，妹妹遂向法院起诉。开庭前，兄妹俩一起来到法院声称已经协商好了，哥哥将房子析出一半给妹妹。从规范性的法律层面讲，这样的协议法院应当予以确认，这是私法中当事人意思自治原则的体现。事实上，法院也制作了调解书并将其送达给了当事人。但是，房管部门却不予办理分户登记。因为，根据当地的房屋拆迁政策规定，拆迁应按照被拆迁房屋的实际结构和面积按标准给予补偿，但每户不得低于4万元。本案中的当事人只要进行房屋分户登记，一旦该房屋被拆迁，当事人就会按政策获得不低于8万元的补偿。在当事人多次就分户登记问题上访的情况下，当地政府部门经过研究决定，此事由法院负责解决。于是，法院决定对案件进行再审拟撤销本已生效的民事调解书。

从上述案例中，我们显然领略到了长官意志的力量。在这样的情况下，法官不可能没有自己的社会关切，司法裁判必须注意其结果的所谓社会效果。社会阶层和利益集团间的一系列冲突，使得法官在进行裁判时会犹豫不决，法官会根据自己的能力来选择是适用法律，还是执行官意。事实上，法官若依照“官意”从而援引公共政策进行裁判，虽说是一种无可奈何的选择，但也未必不是一种保守消极的自我保护，有时还真的不能排除其先进性和合理性。这样的状况便如同学者所言：“如同所有人类机构一样，法院并非无所不能，它无法排除一切困难，解决全部问题，有些事情它擅长，有些事情则不那么擅长。”（8）

    三、司法裁判如何面对长官意志

    客观地说，有时长官意志也会具有一定的进步性和前瞻性，往往还能克服法律的原则性、滞后性以及不完备性。但是，若司法过分偏向长官意志，就难免会旁落具有权威性的法律，继而造成对国家法治的破坏。正如学者所言，政策及社会条件的变化以及不同部门制定的政策之间的冲突，不可避免地带来了不同时期和不同部门制定的法律规范之间的冲突；过分强调公共政策在司法裁判中的适用力在一定程度上会导致“对法律稳定性和统一性的破坏”。（9）在历史上，中国应属于法典化的国家，对于法律具有定分止争的作用，认识较为深刻。因而依据成文法进行裁判已经成为一贯的司法规则，历史上执法如山的事例是不胜枚举的。历史到了今天，当代社会仍然提出依法治国的方略，要求每一位司法者刚正不阿、秉公执法。但鉴于中国社会的历史传统，长官意志影响司法裁判的情况并不足为奇。

    前文已述，某些官方意志往往具有一定的进步性、前瞻性，它能克服法律的原则性、滞后性以及不完备性，因此，司法裁判应当给予必要的关注和尊重。一方面，法官本应将法律看成是自己的领导，但现实是，司法的过程已经习惯于行政化的运作方式；另一方面，一些部门或单位的领导也常常会将自己的意志融入司法裁判。难道不是吗？某法院的判决书竟将当地政法委的会议纪要作为裁判的依据；还有的将最高人民法院还未颁布实施、处于公布征求意见的司法解释作为裁判案件的依据。也有一些法官或者法院领导，习惯于用政治思维的方式来审理案件，经常以“为市场经济建设保驾护航”、“为当地经济发展”、“大局观念”、“维护社会稳定”、“政治敏锐性”、“宗旨意识”等一系列政治因素，来代替法律思维的合法化思考，从而将一些简单问题复杂化、法律问题泛政治化，导致一些案件的审理严重违法或不合理。（10）这些带有一定规范性色彩的长官意志的存在，很容易干扰法官的法律思路，误导裁判，所以亟需加以规范。

    笔者认为，应当有条件地将一些长官意志纳入司法轨道，比如将先进的、善良的属于政策范畴的那些批复、会议纪要、红头文件等作为特别情形下的法律漏洞的填补，裁判时可以适当予以考虑，但前提是，这些长官意志必须是不违背法律原则的，否则，裁判就坚决不能适用。一般来说，可掌握以下几个原则：

   一是官意必须不违反当前正在实施的法律和行政法规，这一点毋庸多言。

   二是当法律的规定较为原则和模棱两可甚至根本就缺乏明确规定时，先进的长官意志可以作为司法裁判的参考。就像我国《民法通则》第六条规定的那样，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

   三是代表官意的公共政策一定要符合社会积极意义的基本评价，符合公平正义的理念。如同博登海默教授所说的：“尽管应该认为公共政策乃是一种非正式法律渊源，这一渊源在实在法表现出模棱两可或者沉默时法官可以适当地使用，但如果执行公共政策与正义的基本标准发生冲突，那么法官应当有否决的权力。”（11）

   四是当法律与长官意志发生矛盾的时候，虽然维护法律的权威是法官的第一要务，但同时必须坚持党的一元化领导。在当前的政治体制背景和司法环境下，法院的权威和地位还很脆弱，司法的功能还未能达到与自身相称的水平，许多重大的社会问题根本无法转化为法律问题。因而笔者建议，在此种情形下，司法要严守其保守性的特质。事实上，与其说这是一种倡导，还不如说是一种经验的总结，是对司法裁判经验的一种合理化的论证。

  

---

 

注解：

（1）拙文：《作为非正式法源的民意与司法裁判》，载《中国法理网》“法哲学”栏目。

（2）郭道晖：《民主·法制·法律意识》，人民出版社1988年版，第27页。

（3）美国学者认为，公共政策“是我们选出的官员为满足人类需要、解决社会内部纷争而宣布的一组目标以及所采取的相应行动。”【美】詹姆斯·M·伯恩斯、杰克·W·佩尔塔森、托马斯·E·克罗宁：《美国式民主》，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第679页。在我国，有人将公共政策定义为“政治实体为了实现的定目标而规定的，用来调控社会行为和发展方向的规范和准则。”郑新立：《现代政策研究全书》，中国经济出版社1991年版，第5页。在司法界，刘青峰法官认为，公共政策是一个国家提出的、面向全国执行的、为实现一定时期的路线，根据形势发展和情况需要，针对某一时期的特定情况而制定的行动准则及方针和方式。刘青峰：《审判解释引论》，法律出版社2004年版，第164页。

（4）【英】P.S.阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社 牛津大学出版社1998年版，第57页。

（5）胡玉鸿：《论行政审判的政治性》，载《法学》2004年第5期。

（6）刘松山：《“红头文件”冲突法律的责任归属——兼评福州王凯锋案》，载《法学》２００２年第３期。

（7）《法制日报》2002年1月15日、16日连续在一版显著位置，报道国家药品监督管理局等二部门以部门通知形式将修订后药品管理法中有关内容推迟2个月实施的违法行为引起社会强烈反响；比如，《法制日报》２００２年1月12日刊载的一则题为《政策和法律打架 责任谁来承担？》的“疑难”案例：福建省长乐市财政局先后与27家企业签订周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745、8万余元未能收回。长乐市人民法院于是以玩忽职守罪判处该市财政局长王凯锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”；王凯锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王凯锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委（1999）9号文件精神办事的，而福州市政府在2000年6月还专门以《关于研究协调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委（1999）9号文件。福州市委、市政府制定的文件违背了担保法的规定，王凯锋因为认真执行文件不料却最终背上玩忽职守的罪名！“此判决一作出，在当地引起舆论大哗。刘松山：《“红头文件”冲突法律的责任归属——兼评福州王凯锋案》，载《法学》２００２年第３期。

（8）【美】詹姆斯·Q·威尔逊：《美国官僚政治》，张海涛译，中国社会科学出版社1995年版，第350页。

（9）孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第110页。

（10）王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版，第61页、第94页。

（11）【美】E•博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第422页。

滕威：《论法官能动司法行为——以陈燕萍法官工作法为例》 [原创 2010-03-23 17:35:12]    字号：大 中 小

     

     2010年3月上旬，最高人民法院、江苏省高级人民法院在江苏省泰州市召开了“陈燕萍工作方法研讨会”，会议的规格比较高，来自最高人民法院的领导、省法院的领导、全国各地的审判业务专家、许多大学法学院著名教授参加了这次会议。本人为这次研讨会撰写的文章也荣幸地入选会议论文集，现将该文发表于此。

 

 

论法官能动司法行为

            ——以陈燕萍法官工作法为例

 

滕 威

 

    “掩盖的事实不会自己浮现出来，要想方设法把它挖出来。有时适当地使用主动调查权，才能还给当事人以公道。”

    “面对缺少法律知识又请不起律师的当事人，应适当地给予举证上的指导。不能简单地以程序上的理由使实质上享有权利的当事人失去权利。”

                                                                              ——陈燕萍语[1]

 

    按照较为流行的司法理念，法院是解释法律和界定法律规则并把这种规则适用于社会之中的“法律帝国”的首都，而法官则是帝国的王公大臣。[2]法官担负着正确适用法律、公正解决纠纷、有效实现社会正义和维护社会秩序的重要职责，司法权直接关系到一般公民的人身安全和财产安全，关系到社会的稳定和繁荣。一个好法官，一案当前，能够通过对社会、对法律、对民愿的体验，形成自己的判断，对个案中的东西进行微调，从而有效地回避冤案和不公。如果没有积极地理想追求、卓然的职业风采、丰富的专业知识和清廉的操行品格是不行的。因此，司法工作的极端重要性决定了对法官群体的特殊要求。而作为法官群体中的一员，陈燕萍法官的工作方法，无疑代表着当代中国司法的需求，也体现出了当代中国在社会转型时期的司法特色，非常值得我们进行深刻地思考。

     一、陈燕萍工作法与曾经的审判方式改革

     历史就是具有时间延续性的一个发展过程，社会中的许多变革往往又是具有逻辑上的联系的。陈燕萍法官从事审判工作多年，其工作方法也必然会打上历史的烙印。然而，既然陈法官的工作方法具有鲜明的、与时俱进的时代特征，除了有对传统审判方式或者审判经验的继承外，肯定还会有自己的发展。

    众所周知，80年代中期的办案模式就是“当事人动动嘴，法官跑断腿、磨破嘴”的模式。当时所谓的办案“四步骤”，[3]简单归纳就是：询问、调查、调解、开庭。整个过程花的时间长、经费多、精力大，还可能造成当事人的对立情绪。于是，强调当事人举证责任、弱化法官职权等方法一度成为改革的重点。举证、质证在80年代末90年代初的时候，受到各级人民法院特别是基层法院的重视。1993年10月，在江苏省高级人民法院召开的全省民事审判工作座谈会上，提出了全面深化民事审判方式改革的指导思想和工作思路。“强化庭审功能”成为当时的一句口号，它要求当事人当庭举证、当庭质证，并要求法官当庭认证。而由其中的当庭举证又引申出了一个“直接开庭”（有的称“一步到庭”）的概念。江苏省高级人民法院1994年12月17日通过的《关于加强民事、经济审判方式改革若干问题的讨论纪要》中，将“直接开庭”单列一章进行了规定，它要求法官在开庭审理前不同当事人及其代理人接触，不进行任何庭前调查、询问、取证，并且规定了直接开庭的案件的适用范围，举证、质证、认证的方式及程序、可当庭认证的证据类型等。这一举措，在当时的审判方式改革过程中，确实发挥了一定的作用，也在一定程度上缓解了法院审判工作的压力。2001年12月，最高人民法院考虑到法院办案效率问题，出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，这是一种突破性的规定，它要求当事人必须在一定的时限内提交有关证据材料，否则视为证据失权。然而，这个曾经令我们欣喜的证据制度，在后来的贯彻落实中却被打了折扣。法官在审判实践中，需要对这一规则进行弱化处理。

    通过这样一个回顾与比较，我们发现，原本一直倡导的、散发着现代司法理念气息的审判方式改革，似乎在当前的新形势下发生了倒退。审判方式改革的呼声一直认为，法官应该高坐于法台之上，听取双方当事人讼词，并由当事人完成举证，案件事实应在法庭上直接展现，不能离开法庭去探知事实。这一观点强调正当程序的保障，强调司法过程应该规范，充分公开，并接受监督，这是现代司法的重要方面之一。然而，片面强调“坐堂问案”，使得一些举证能力较弱的当事人不能证明待证事实，表面上法律事实可以明确，但实际上却与案件客观事实差之千里，不能令当事人信服，甚至被一些朴素的群众看成“冤案”，不利于“案结事了”，不利于树立社会主义司法的公信力。[4]究其原因，就是陈燕萍法官所感受到的，目前我国民事诉讼当事人的诉讼能力低下，对举证的规定难以接受，若一味执行该制度，易导致法院在案件实体处理上的不公正。正如学者所言：过去审判结果因法官调查取证和情、理、法并用的劝说获取当事人的接受和社会认同，现在由当事人举证，法官作出非黑即白的裁判，凭什么获得当事人和社会的认同？“实事求是”与“没有调查就没有发言权”成为人们脑子里根深蒂固的判断法官裁判是否正确的重要标准。尤其在当事人提供的证据不足以认定案件事实，以及案件事实处于真伪不明状态时，法官的裁判如何能够获得当事人和社会的认同与信任？[5]陈燕萍法官在自己的潜意识里体验到了这样的道理，于是便在办案过程中尽可能地使自己的行为获得当事人及社会认同，就像报纸报道的那样，“陈燕萍多年来为自己定下了一条规矩：每个发生在农村的案件，都必须亲自到现场查看。对于相邻关系、建房纠纷、农村承包合同纠纷、道路交通事故损害赔偿案件，更是坚持现场必去、四邻必访。”[6]笔者认为，陈燕萍法官工作法，便是在这样一个时代背景和现实生活中产生的，其不仅容易迎合社会需求，而且也符合时代特征，是实现当下司法所要求的法律效果与社会效果有机统一的绝好途径。

     二、陈艳萍工作法中的能动司法观

     沿着审判方式改革的路径，我们不难发现，司法的被动性、司法权的独立性、司法中立性等现代司法理念中一些要素，似乎在陈燕萍法官工作方法中难以严格地对号入座。而陈法官的工作方法却在当下的形势中颇受推崇，所以，笔者将陈法官的方法定位在属于一种现代司法理念下的能动司法方法。但是，从概念上说，我国关于能动司法的含义并不统一。如果我们不把能动司法内涵搞清楚，就不能正确地解读出陈法官所适用的工作方法及其所持有的能动司法观。

    按照我国学者的归纳，关于能动司法的内在含义，有九种之多。[7]但与法官追求实质正义有关的能动司法方法大概有以下几种观点：（一）法庭审理风格中的能动司法主义，包括职权管理、释明权、法官调解等，这是一种中国版的司法能动观；（二）政治意义上的能动司法观，即虽然也强调司法裁判方法意义上的能动司法，但也强调能动司法的政治品格，如司法为民、司法作风、关注弱势群体、反对司法官僚等。如同王胜俊院长所言：“从司法性质上强调司法的主动性，有别于原来强调司法的中立和被动性。从司法队伍建设上，在强调法官业务素质的同时，更加强调政治素质。从司法工作的方法上，从强调过去的法庭庭审、坐堂审案，强调‘以事实为根据，以法律为准绳到’，到现在强调高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷，并完善多元纠纷解决机制”。[8]（三）司法方法上的能动司法观，该观点主张在社会转型时期，司法者在尊重司法被动性的前提下，辅之以司法的能动性、正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题做出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义与秩序。[9]（四）化解社会纠纷意义上的能动司法观，即以有效解决社会矛盾纠纷为目标，对解决纠纷主体、法律规则、解决纠纷程序等现代司法意义的制度并不关心，只关心纠纷解决，只关心“案结事了”，而案件是如何了解的、其过程是否违背法律、甚至是否违背法律原则与法律精神都不太关心。（五）实质正义的能动司法观，即以司法后果作为能动司法的目标，主张司法应当更加贴近正义，不拘泥于条文和立法意图，更少强调先例，更强调司法独立精神。[10]反映在司法实践中就是强调案件处理上的社会效果而非法律效果。

    对照上述各种不同的司法能动观，我们需寻找出陈燕萍法官工作方法中的司法能动观。而要达到这样的目的，必然要从陈燕萍所处理案件的方法中进行考察。这里笔者选取以下两例：[11]

      莫大嫂亲眼看着花季女儿葬身车轮下，她痛不欲生。揣上立案通知书，陈燕萍走访双方当事人的家庭。看着欲哭无泪的莫大嫂，陈燕萍热泪盈眶。莫大嫂对有关肇事车辆却一问三不知，陈燕萍只好直接去交警大队查看卷宗，固定了肇事车辆的证据。然而，在确认车主时，意想不到的是，该车竟然冒出了四个“主”。驾驶员孙某称：车主是王某。王某称：车辆已转卖给了丁某。找到丁某后，丁某说：车辆已转让给了五保户张某。莫大嫂绝望了：如果法庭判定五保户是车主，这个官司打了又有什么用？就连代理律师也开始泄气：按照“谁主张，谁举证”的原则，她也没有足够的证据指证谁是“车主”。陈燕萍走访张某，张家的境况比莫家更糟。面对询问，张某像背书一样重复着案情。陈燕萍心里犯起了嘀咕：“这孤寡老人哪里来的钱买车？”她敏锐地追问张某买车付钱时的细节，发现其中的破绽。接着，她又与其他三名“车主”分别谈话，三个“车主”的谈话漏洞百出。重新开庭，陈燕萍宣读了询问笔录，句句发问击中要害，“车主”们乱了阵脚。最终，王某被迫当庭承认自己是真正的车主。陈燕萍多年来为自己定下了一条规矩：每个发生在农村的案件，都必须亲自到现场查看。对于相邻关系、建房纠纷、农村承包合同纠纷、道路交通事故损害赔偿案件，更是坚持现场必去、四邻必访。

    

    2004年5月2日，贩卖猪崽为生的陈桂芳借给丁某8万元钱。2007年7月18日，丁某还了5万元，要走了那张8万元的借条，同时让老人打了份“今已收到5万元整”的收条，随后丁某又补写了一张“共计欠3万元整”的借条。之后，老人向丁某要钱，丁某避而不见。老人只好走上法庭。法庭上，老人出示了证据——3万元的借条。老人回忆，借条是2007年7月18日写的，但落款时间却是2004年5月2日。丁某出示的5万元收条的落款时间倒是2007年7月18日。依照证据，丁某非但不欠钱，倒是陈老汉反欠他2万元。陈桂芳老人直跺脚：“我浑身长嘴也说不清了。”凭着多年的办案经验，陈燕萍发现其中的蹊跷。但是，法律只相信证据。她不动声色地追问还钱的时间、地点。并强调，如果真的在信用社还钱，可以从录像资料查到，写欠条的时间则可以做笔迹鉴定。丁某招架不住，最后只好承认说谎。

     从上述所选取的事例中，我们发现，陈燕萍法官工作方法的背后，已经看不到我们曾经推崇的单纯坐堂问案，她通过“去交警队察看卷宗”、“走访”、“分别谈话”以及帮助当事人举证等方法，使案件真相大白。陈燕萍法官这种在强调规范的司法程序之外，引入了主动调查研究的工作方法，使得很多案件都因能动的调查研究而得以解决，因为其抓住了纠纷的“根子和苗头”，能够了解当事人的真实想法，因势利导，既方便了调解工作的开展，也有利于实现司法过程的有效沟通，使当事人真正感受到法治的实际价值与功用。[12]所以，笔者认为，陈燕萍法官所提倡的“适当地使用主动调查权”、“适当地给予举证上的指导”是非常符合我国实际情况的，能充分彰显出一种亲民的司法能动观念，这种较为典型的、明显带有中国色彩的司法能动观，既具有很强的政治意义，也极容易被推广而为人们所接受。

     三、能动司法是中国法律文化的优良传统

    在大陆法系的传统上，司法一直显示出的是其具有强制的职权性质，属于一种官僚职业。消极司法一直是大陆法系国家对法官的一项基本要求，特别是法国大革命以后，“法官在法律活动中的作用受到限制”。[13]强调法律职业的专业性特征，认为法律人所形成的是一个“职业共同体”，庭审中要使用法言法语，法官不能“造法”而只能发现法律、选择法律和解释法律，并认为法官在任何时候都必须是生活中的保守者，等等。在这样的思想影响下，虽然法官在工作中具有一些能动司法行为，但其程度显然较为低下，仅限于在司法的方法上。这大概也是与我国一直以来的传统是相吻合的。不过，在中国古代，虽然没有能动司法的说法，但法律传统中一直不乏并闪烁着能动司法的光芒。

    以前研究中国法制史的学者一般都认为，中国古代法官在审理各类案件时受到成文法的严格束缚，因为历代法律都对司法官吏的责任作了明确的规定，严禁“不直”和“纵囚”。近年来，一些青年学者通过对中国古代司法判决书的风格和精神与英国相比较，发现了中国自汉代“春秋决狱”以来，存在着撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。认为“那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。”[14]这就是说，中国古代的司法裁判也会在遵循合法性的基础上，根据社会的一般正义观念而能动地对法律规则进行适当的变通。中国古代并没有职业化的法官，他们在裁判过程中也未形成相对一致的裁判思维方法。司法官吏大多由行政官员兼任，受到儒家思想深刻影响的官员一直采用大众化的裁判思维模式。一方面，他们希望所处理的案件结果能能够获得大多数人的接受；[15]另一方面，他们也将处理结果的教化作用作为自己行动的指南，在司法裁判中强调裁判的社会教化效果。在对待权贵和百姓的态度问题上，中国司法特别强调“法不阿贵”、“为民伸冤”等等，并且把这样的价值理念作为一种法官品格的衡量标准；在对待穷人和富人的诉讼中，传统法官常常对贫民有一颗恻隐之心，他们大多都有“与其屈贫民，宁可屈富民”的先入为主。实际上，他们也是在追求和谐。从效果上看，这种“衡情度理”有利于将伦理因素导入司法活动，满足司法活动的适应性，进而迎合民意，是具有平民倾向的。[16]正因为古代社会的“礼法不分”、“以礼入法”的司法模式，使得裁判官有时受规范性法律文本的牵制力较小，其往往别出心裁地为民众解决纠纷，极力维护裁判的公正性，以实现司法的社会教化作用。我国这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成了对司法官吏处理案件应追求实质正义的一种预期。历史到了今天，我们仍然能够感受到这种追求实质正义的愿望在司法裁判中的潜在力量。“因此，可以这么说，能动司法，是中国传统法律文化中的重要思想精髓。”[17]

    陈燕萍法官的工作方法，显然沿袭了我国的法律文化传统，其追求公众对裁判的认同性的思想是与中国传统文化一脉相承的。因为在现实生活中，当事人衡量其诉讼要求合理与否的标准常常不在法律之上，而处于情理和实际的利益比较之中，其在一定程度上表现为“直觉正义”和天经地义，普通百姓习惯于用自己朴素的感觉来评价法院对纠纷的处理。当发现法院的裁判与他们的感觉相违背时，就会觉得法院的裁判是不公正的，法律是不可信的。

    法官如果能在具体案件中因地制宜、因人而异地帮助当事人找到一种常识性的平衡感，并利用自己地方性知识，采取当地当事人容易接受的语言与行为，甚至采取非正式的行为来操作法定制度，那么，当事人就会认为法官对于自己的案件处理已经做到仁至义尽了，不管结果处理，当事人往往都会接受。[18]陈燕萍法官的工作方法,所实现的正是一种易于被民众所接受的正义,甚至是一种生活的传统规则，也可以将其称之为“人情正义”。[19]实践证明，陈燕萍法官的能动司法方法,可以达到以理服人、以情动人的境界,能从根本上平息民事纠纷，迎合当下构建社会主义和谐社会的要求。这种处理纠纷的民主做法，非常值得在审判工作中借鉴和推广。在纷繁的法律规范面前，中国法官尤其是基层法官应当是创造性的法官，应当向陈燕萍法官那样,学会并擅长给自己的工作方法穿上符合国家法律的外衣。法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。

     四、能动司法需要适度地克制

     陈燕萍法官工作方法的一个显著特点，在于其所“审理的3000多件案件无一件错案、无一投诉、无一上访、做到案结、事了、人和”。[20]从另一个侧面反映了陈法官所裁判的案件，基本上都是能够被公众所认可的。或许在人民群众的心目中，只要依自己常识性的感觉来判断案件是否公正即可，至于诉讼程序、法律理论以及法律逻辑对他们都不重要，“在这里，无需法律的逻辑推理，只需要满足大众的常识就够了；无需法律的理性判断，有效的裁判诉诸大众的情感……”。当前，人民群众接受和认可的仍然是“马锡五审判方式”，讲究亲自调查，讲究做说服工作，而对依照谁主张、谁举证的证据规则、对依照举证期限以及对依照严格的法定程序作出的裁判往往不能理解，从而不服上诉或上访。笔者认为，在当前的司法背景下，司法的公信力只能建立在“司法的亲民化”、“为民司法”、“服务司法”的基础之上。要让司法从“专业人士的剧场”转变成“易于民众参与的广场”，采取一切可能的便民、惠民、利民措施，想尽办法降低当事人的诉讼成本，竭尽全力地减少当事人的讼累，以高效、便捷、低廉、亲民的司法服务，赢得广大人民群众的尊重与认可，确保人民法院的司法活动永远不脱离主流民意和社会主义的核心价值。在陈燕萍的工作方法中，其不机械地坐堂问案而主动服务的行为，满足了人民群众的司法需求，发扬光大了“马锡五审判方式”的精髓。

    那么，在这种情况下，我们无疑要提出这样一个问题：法官在对案件的处理过程中，所采取的工作方法是不是可以不顾甚至抛开法律规则，而只关心社会公众是否认可呢？也就是说，在陈燕萍法官所秉持的亲民观念下的工作法，法官在多大程度范围内的能动才是符合法律规定的，而在什么范围内的能动是值得警惕的？

    笔者认为，在以追求实质正义为目的情况下，能动司法必然不是无克制地能动，而是要有一个度。因为现代司法追求的是“所有人的正义”、“低廉的正义”和“及时的正义”。国家提出构建和谐社会，提倡树立“以人为本”、“依法治国”等理念，并不是鼓励司法工作者抛弃法律的明确规定，从而在法外实施所谓的能动司法行为。最高人民法院王胜俊院长曾经从中国特色社会主义事业的角度，阐述了能动司法的概念，认为“从根本上看，我们所讲的能动司法，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”[21]笔者认为，虽然其属于一种宏观上的政治家的能动司法思想，但其中的一些高屋建瓴的思想，诸如“能动司法是服务性司法”、“能动司法是主动性司法”、“能动司法是高效性司法”等，无疑对具体的工作方法具有指引作用。依笔者的理解，陈燕萍法官的工作方法正是这些指导思想在具体案件审理中的体现，其许多工作方法都没有违背法律设立的宗旨与目标，适当地而不是过度地能动司法，是制定法国家在法律适用中的必然。能动司法揭示了司法运行的基本方式，其要求法官着眼于维护实质正义而非过于迁就形式主义，通过正确行使法官自由裁量权、合理解释法律、灵活采取司法措施以及法官对诉讼过程的能动干预或职权干预，使司法更好地服务经济社会发展，更好地维护人民群众的利益。也才能达到陈燕萍法官所讲的“还给当事人一个公道”，才不会“以程序上的一个理由使实质上享有权利的当事人失去权利。”

    我国法官应对司法能动有所克制，因为我国并不是一个具有良好遵纪守法传统的国家，国家还缺乏规则意识、守法意识、较高的个人诚信，若过分强调能动司法，就可能会带来“对于法律标准的忽视、对于当事人法律权利义务的淡化、对于程序合法的弱化”，[22]进而有可能对我国公民刚刚有所进步的法律意识、法治观念、对于法律的信任与信心形成破坏。因此，法官审理案件的一个重要理念，恐怕还是要强调在现有法律规定的框架下的依法办案。只有一切行为依法，才能有利于加快推进中国的法制现代化进程，有利于尽快造就起值得信赖的法官职业群体。笔者持有这种观点，并不代表反对陈燕萍法官的工作方法，因为陈法官的这种工作方法，更多的意义还在于她的工作热情与工作技巧，特别是她那司法为民的高尚情操、怀有的一颗公正与良知的心以及对工作高度负责的精神。只是需要提醒的是，在提倡能动司法的前提下，仍需要保持适当的司法克制。司法的被动性“更多的是对司法的程序要求，而不是对司法的价值判断。”[23]而强调能动司法，只是说在司法活动中，只可以适度地主动，且适度主动的目的也仅在于追求实质正义。

     五、结语

     随着改革的深化、开放的扩大、社会经济的发展，人民群众越来越习惯于从法律和权利的角度提出利益主张，当事人越来越希望能有效解决矛盾和纠纷，并把公平正义的最后诉求寄托于司法机关。而我们在对案件处理上的工作方法的探索还远没有结束，还在行动中。陈燕萍法官工作法不仅对我们是一种示范，成为我们学习的榜样，而且也是对我们工作的一种提示，我们完全可以在陈法官工作法的借鉴与指引下，进一步创新工作法，只有这样，才能使人民法院的各项工作得以全面发展，最终建立起一个更加科学、理性、系统、高效的具有中国特色的审判工作模式。

---

 

注解：

[1] 陈永辉：《情法辉映 曲直可鉴——解读陈燕萍工作法》，载《人民法院报》2010年1月19日第2版。

[2] [美]德沃金：《法律的帝国》，哈弗大学出版社下属贝尔纳普出版社1986年版，第407页。

[3] 第一步：在审阅原被告的诉状和答辩状后，不开庭，分别找当事人谈话，一次没谈清楚，再谈第二次，而且当事人也会找法官谈；第二步：开始四处奔波调查取证；第三步：经过谈话和调查，法官心里有底了，便开始分别做当事人的调解工作，进行调解，包括递烟、倒茶、规劝、高压甚至与当事人争吵；第四步：如果调解不成，就进行开庭审判。

[4] 袁辉根：《陈燕萍工作方法初探》，未刊稿。

[5] 吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年5月版，第322页。

[6] 陈永辉：《情法辉映 曲直可鉴——解读陈燕萍工作法》，载《人民法院报》2010年1月19日第2版。

[7] 杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期。

[8] 《法院改革进入“王胜俊时代”》，载《南方都市报》2009年3月11日。

[9] 王建国：《能动司法之功能》，载《宁夏社会科学》2008年第3期。

[10] 吴学斌：《司法能动主义：司法实践超越法律形式主义》，载《广东行政学院学报》2006年第6期。

[11] 陈永辉：《情法辉映 曲直可鉴——解读陈燕萍工作法》，载《人民法院报》2010年1月19日第2版

[12] 袁辉根：《陈燕萍工作方法初探》，未刊稿。

[13] [美]梅里曼：《大陆法系》，顾培东等 译，法律出版社2004年版，第18页。

[14] 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，245页。

[15] 清人汪辉祖曾经说过：“幕之为学，读律而已，其运用之妙，又在善体人情。”汪祖辉：《佐治药言》“须体俗情”，转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第294页。清代名吏樊增祥也提出“情理外无法律”的论断。晓明 拓夫：《绝妙判决书 陆稼书判牍》，海南国际新闻出版中心1993年版，第18页。转引自唐文：《法官判案如何讲理——裁判文书说理应用和研究》，人民法院出版社2000年版，第90页。可见古代判词非常注重顺乎民情、民意，非常在乎民众对裁判的评价。

[16] 孙笑侠 熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第5期。

[17] 公丕祥：《当代中国能动司法的理论与实践》，载《审判研究》2009年第10期。

[18] 吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年5月版，第314页。

[19] 参见田成有 李懿雄：《乡土社会民间法与基层法官解决纠纷的策略》，载《现代法学》2002年（第24卷）第1期。

[20] 陈永辉：《心系百姓，坚守正义——记靖江市法院江阴园区人民法庭副庭长陈燕萍》，载《人民法院报》2010年1月18日第1版。

[21] 2009年8月28日，王胜俊院长在江苏高院调研座谈会上的讲话。

[22] 姚建宗：《“和谐司法”：美艳背后的八点隐忧》，载《检察日报》2008年8月4日。

[23] 公丕祥：《当代中国能动司法的理论与实践》，载《审判研究》2009年第10期。