九乡新闻网阿里通信流量钱包:《侵权责任法》启示录
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/07/08 20:45:09
周大伟 旅美法律学者
上传时间:2011-6-10
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2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《中华人民共和国侵权责任法》
（以下简称《侵权责任法》）。
侵权责任法的「意外早产」，似乎没有惊扰那些在岁末节庆氛围中行色匆匆的普通民众。但在法学界内，对它的「出生证」的质疑声很快纷至沓来。的确，这部与婚姻法、合同法、物权法等民事法律可以等量齐观的法律，在人们通常的印象里，是需要全国人大全体会议而不是人大常委会审议通过的。面对若干年前已经确定的、任何人都无权任意变更的立法程序，如下这个问题显得富有弹性并耐人寻味：《侵权责任法》到底是一部民事基本法，还是《民法通则》属下的一个分支法律？如果答案是前者，相关质疑则可能构成所谓「违宪审查」的理由。
看来，这个法案的起草者和审查者们的聪慧恰恰就在于，他们比其他人更早些时候就发现，这个问题的答案其实是模棱两可的。没有亲身经历过立法实践的人，大概很难体会到一部法案从立项、起草到送审、评议乃至通过期间要付出多少艰难和焦灼。眼下，为什么不可以利用这样一个灰色地域走一个捷径，将这部凝聚几代中国民法工作者心血的法律早一天通过呢？
然而，这部在法律界人士看来实际上比两年前的《物权法》更贴近百姓生活的民事法律，并没有引发社会足够的关注。笔者通过搜索发现，在《中华人民共和国物权法》出台后的三个月内，网上出现的相关网页约为1,340,000篇；但在《中华人民共和国侵权责任法》出台后的三个月内，网上出现的相关网页仅约138,000篇。这种统计数字尽管并不完整和精确（比如，没有加入网络两年内的发展指数、新闻媒体的热点效应以及舆论人为调控等不确定因素），但至少可以说明，民众对这部法律的出台反映颇为冷淡。
2007年，当《物权法》颁布时，我们发现，《物权法》的宣言性意义似乎更大于这部法律的条文本身。因为，其中有些法律规则事实上已经在宪法和其他法律法规中有所表述。相形之下，《侵权责任法》中新颖鲜活的内容对人们实际生活的影响力和渗透力则非同一般。
笔者对《侵权责任法》这部法律的看重，并不完全出于自己专业上的偏爱，而是与自己最近在精读并着手翻译的一本法律史名着有关。这部名叫《二十世纪美国法律史》( American Law in the 20th Century)的着作，作者是美国斯坦福大学法学院着名教授劳伦斯·弗里德曼（Lawrence M Friedman）。这是一部堪称研究美国近现代法律史的里程碑着作。书中关于20世纪100年的时间里，侵权法在美国的发展历程，映照出中国今日的发展境况，促发我们更进一步地思考。看到书中揭示的那些来自欧美发达国家的经验和放示，足以让人们平众几分好奇：《侵权责任法》的出台，是否可能给中国社会带来一系列类似的变化和影响？
一、诉讼时代的到来
劳伦斯·弗里德曼教授发现，尽管侵权法曾经是这个世界上最古老的法律部门之一，但现代意义上的侵权法的产生，主要与工业革命引发的社会进步有关。具体而言，最初它只是矿山、铁路和工厂的伴生物。科学技术史学者的研究结果表明，尽管人类已经有几千年的生活历史。但是迄今为止这个地球上80％以上的新技术和新事物，都是在过去的100年中出现的，而且其中的大部分是在第二次世界大战后的半个多世纪中出现的。弗里德曼教授感叹到：「今天，人们提出的各种诉讼，在十九世纪、甚至二十世纪初几乎都是不可思议的」。
现代工业文明无疑是把“双刃剑”。当人们在纵情地享受现代工业文明带给人们的成果时，也不得不接受它带来的后遗症和副作用。不管是否情愿，我们今天的确已经生活在一个公害危机四伏、侵权损害多发的社会之中。车祸不断、空难频传；矿山爆炸、废气泄漏；新瓶假酒、真人假唱；猪肉注水、奶粉掺药；动物伤人，幼童致损；律师欺人，庸医误诊；鸡呜狗叫、苛捐杂费；网络骇客、飙车族群；瑕疵推销、失职中介；恶意房东、无良房客；拳脚板砖、粗言恶语；诋毁他人名誉、窥探别人隐私；乃至楼上掉落花盆，路边绊倒孕妇，如此种种，不一而足。其中部分现象古已有之，但由于今日经济快速发展，科技日新月异，生活节奏提速，无论是否可以归因于人心不古、世风日下，这一切在当下的人们已经屡见不鲜。
如何防止或减少公共危害和侵权行为的发生，涉及社会管理、科技进步、制度完善以及道德教育等重大议题，显然不是侵权法所能承受之重。侵权法的功能在于，规定何种行为，侵害何种权益时，应当就产生的何种损害，予以何种救济和赔偿。这种在当事人之问不存在契约关系的情况下发生的民事责任，可能时刻发生在每个人周围，当它一旦被载入法律的栈道，便可能以加速度的方式将社会导入一个真正的「诉讼时代」。从对美国这个「诉讼社会」的研究中，弗里德曼教授极为敏锐地得出结论：「二十世纪侵权行为的故事，是一个损害赔偿扩张的故事」。
在美国，随着侵权法的不断发达完善，一大批被称为「救护车追逐者」（ambulance chaser）的边缘化律师群体应运而生，他们或游走于车祸、爆炸、火灾的现场，或竞逐在医院、殡仪馆的走廊，这些人必须跑得比其他人更快，不仅要跑在其他律师前面，而且还要跑在怀揣一大堆空白弃权书的保险公司理赔员的前面。
同时，在这些律师的委托人中，还会出现一些贪婪无耻的人，他们极其「善于」因香蕉皮而滑到在地，或「成功地」将自己跌入路边未适当盖紧的下水道中。比如，在20世纪20年代，在美国纽约有一个名叫Irving fuhr（欧文·佛恩）的人，他就是一个「擅长在镶有透明玻璃的人行道上、下水道盖子上、地下室门旁跌倒的专家」。
此外，早年那些坐在你的床边问寒问暖的旧式医师将很快绝迹。他当年可以登门出诊，像是一个和善可爱的有经验的长者。尽管他可能会有失误并无法治愈你的疾病，但你绝对无法想象可以把他告上法庭，因为控告他就如同控告自己的一个忠诚质朴的老朋友一样。不过，这一切在今天已经发生了质变。在包括医疗在内大量专业服务领域里，人们不得不握着系在硬木板上的那只廉价的圆珠笔，在各类含有「知情并同意（informed consent）」的法律文件上不加犹豫地签上自己的名字。人们无可奈何地看到，当高科技和侵权法变得越来越进步的时候，这个世界也开始变得越来越没有人情味了。
不知道是有幸还是不幸，中国进入诉讼社会的时问几乎比欧美发达国家迟到了近一个世纪。统计数字表明，随着人们法律意识的普及和增强，中国各地如今诉讼到法院的案件激增，甚至形成「井喷」的趋势。2008年，全国法院受理各类诉讼案件突破1000万件，2009年将达 1200万件。如果平均以一个案件涉及4个当事人计算，全国一年就有近5000多万人卷入诉讼。据统计，2007年，全国法院受理权属、侵权纠纷一审案件达98万多件；2008年上升为103万多件。众多的迹象表明，从现在开始，中国已经开始「提速」进入了一个诉讼时代。与此同时，在中国的街道上也已经出现了故意制造人身伤害事故的「碰瓷专家」，在餐厅里，也出现了蓄意制造软饮料中毒事故的「索赔案件」。
人们已经开始担忧，中国会不会也像美国那样出现一群群追赶「救护车的律师」？群体性事件会不会有一天在精明的律师们的调控下转变为群体性诉讼呢？对这一切，中国的司法机关准备好了吗？
不少人认为，诉讼时代的到来主要和中国20多年来不断坚持的普法教育有关。从1986年开始，中国开展了旨在提高全民法律素质的普法教育规划。这种普法教育五年为一个周期。2009年，中国正在经历第五个五年普法教育。其实，这种说法并不是问题的全部答案。无论是学者走进中南海开课讲法，还是基层组织的强化灌输，如果这类宣传说教发生在无关个体痛痒的场合，其实际效果十分可疑。事实上，真正起作用的，主要还是当下每日每时扑面而来的新鲜的生活方式。
1976年1月，美国前总统尼克松的小女儿朱莉娅·尼克松和她的丈夫艾森豪威尔先生（美国另一位前总统艾森豪威尔的孙子）来到北京。他们吃惊地看到，每天晚上九点锺左右，几乎所有的中国人都关门睡觉了。和芝加哥的规模相似的北京城，静谧得像个中世纪的农场。冬夜的北京长安街上，除了能看见几辆军用吉普车外，就剩下郊区农民的马车了。着名艺术家艾未未发现，当我们今天打开一张大城市的日报，有生活经验的人们会发现，如今一天中发生的事情，比几十年前的大半年里发生的事情还要多。其中，发生频率最快最多的就是社会各行各业中时刻发生的侵权责任纠纷。随着中国经济发展的快速提高，在民间调解解决不了、政府部门也不能有效解决纠纷的时候，法院将成为消解社会矛盾的最终汇集处。法官们将毫无悬念地成为这个社会中最忙碌的群体。
面对汹涌而来的诉讼潮流，很多迹象表明，我们并没有准备好。一个令人苦恼不堪的问题将在今后很长一段时间里纠缠着中国的法律职业群体：我们是否有可能成功地阻击住伴随着工业社会和城市化发展滚滚而来的诉讼潮流？到底是我们中国自己过去的「土办法」，还是别人已经基本奏效的「洋办法」更符合现代文明社会的规律？间或说，在这个复杂的社会转型过程中，「土洋结合」才是符合现实中国的权宜之计？
在2010年3月的「人大政协两会」上，一位名叫张春贤的省委书记被记者意外问到一个法律问题：
「社会冲突事件，是通过调解还是法院裁决更有效」？张春贤几乎未加思索就回答到：「长远看，加强司法裁决符合国际发展的一般规律，但从东方文化和东方现在的发展阶段，加强司法调解是必要的。两者要结合在一起」。这位曾长期在机械、交通行业任职的官员能如此睿智从容地回答这样一个专业法律问题，可见近年来中国地方官员知识结构的变化和进步。
张春贤前不久被委以重任，担任了中国西北边陲的「封疆大臣」。接任他省委书记职务的周强先生，恰好是一位早年从事过民商法学术研究的学者。也许和法律专业背景有关，他的一些说法更为专业和坦率。据说，他常常对自己所领导的省内很多基层县、市的干部们说，希望大家脑子一定要搞清楚，现在的中国已和以往不可同日而语。中国今天已经进入了两个与以往不同的新时代。第一，中国现在已经进入了3G时代，你平时抽什么烟、开什么车，穿什么衣服、戴什么表，都有可能在一分钟内被网民曝光。第二，现在的中国已经进入法治时代，你们工作上不小心有了失误，后果已经不是写检查撤职这么简单，你是有可能在法庭上当被告的。但遗憾的是，还有太多人到现在还不明白这码事儿，等到出了事后才明白。
看来，诉讼时代真的到来了。我们除了积极应对诉讼时代的到来以外，似乎没有什么更好的选择。从现在开始大力推行法官职业化，不断创新和完善审判管理模式，加强审判监督，确保司法审判公平、公正、公开。这样才能与时俱进，推进中国法治社会有条不紊地前行。
二、保险时代的到来
弗里德曼教授发现，在美国，到了二十世纪末期，侵权责任诉讼的波浪似乎出现退潮的迹象。这是因为，无孔不入的保险业「为那些已经投保的被告们，拔出了侵权行为的刺」。「保险公司几乎在法庭外面，依据实际经验和保险公司的指导性规则，就解决了所有的案件」。世间万物，总是一物降一物。人类的智慧在很大程度上是可以信赖的。保险，这个由聪明的犹太人早在古罗马时期就发明出来的避险理财产品，出乎意料地成为今天人类定分止争的重要工具。
台湾资深民法学者王泽鉴教授曾指出：「责任保险与侵权行为法的发展，具有互相推展的作用。侵权责任的加重，促进了责任保险的发达。」今天，人们已经来不及去争辩侵权法的存在是否符合人类生活的本意，一个现实的考虑很怏开始蔓延，那就是，越来越多的人需要为今后生活中可能出现令人烦恼和沮丧的侵权事件购买保险。各类强制保险和非强制保险开始成为人们日常生活的组成部分。机动车拥有人、不动产拥有人、房屋出租人、动物饲养人、加油站、马戏团、游乐场、烟草公司、建筑师、医生、律师等无数行业将悉数被保险公司揽入怀中。自然，保险费用的支付与增长，势必产生反弹，水涨船高，这一切将被毫不犹豫地转嫁给其他消费者。有目共睹，今天已经步入市场经济时代的中国大陆，保险业也正在急速发展中。对支付了保险费的人们而言，「保险付了钱不用很痛苦，用了更痛苦」。无论我们是否情愿，这都是一条无法避开的选择。
在《侵权责任法》中，有「高度危险责任」(70~74条)一章，专门规定了若干带有高度危险性质的行业相关的侵权责任。
为了说明侵权赔偿与保险的关系，在此简要剖析一下有关条款。
法条分析—《侵权责任法》第七十条：「民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任」。
其中值得讨论的是「但能够证明损害是因战争等情形」一语。据查，台湾地区的民法典也有类似的规定。这里出现两个疑问，第一，如果能够证明损害是因战争情形引起的，难道国家就可以不承担责任了吗？现代化战争中，核设施已经成为对方导弹攻击的主要目标。一旦遭到攻击，处于核设施附近的平民就会成为直接受害者。政府可以仅仅以「战争情形」为理由为此不承担任何责任吗？那么，有谁愿意把核设施建立在自己的房屋附近呢？第二，该条款中还令人不解地使用了「战争等情形」一语，其中的「等」字意味着什么呢？是否还包括其他不可抗力的情形？看得出，立法者在这个问题上的踌躇和为难。这个「等」字，大致意味着立法者在为未来的司法解释和判例留下回旋的空问。
事实可能是，这个问题已经不需要民法学者们去冥思苦想。其最佳的解决方案就是用法律强制力要求核设施管理者和拥有者购买意外保险。否则，无论政治家和法学家如何辩解，让核设施损害之受害人对所谓「战争等情形」承担举证责任并承担损害都是缺乏道义基础的。
有关资料显示，从第一座核电站于1954年在前苏联建成至今，全世界已经建成近500座核电站。中国的第一座核电站建成于1994年，至今已有11座核电站，每年发电量为900万千瓦时。中国核电站尽管起步较晚，但极有可能在未来十年内后来居上。前苏联切尔诺贝利核电站事件的发生曾经让世人谈核色变，该事件至少让全世界的核电站发展停顿了20~30年。由于核风险的极其特殊性，强制性核设施保险已经成为世界潮流。1999年，中国成立核保险共同体。10年间，国内承保能力已从1999年成立初期的0.46亿美元增加到4.158亿美元，增长了8倍，排名世界第五。例如，中国太平洋保险承保了田湾核电站项目，总保额为15.8亿元人民币。
此外，在欧美发达国家，由于各种侵权责任纠纷的频发，除了从商业保险公司购买保险以外，人们已经习惯于采用各种自我救济式的预防性措施，来避免意外事件的发生。换句话说，即便是买了保险，有时也需要避免使用这份保险。
笔者在美国读书时，每当冬季雪花飘扬的时候，美国房东老太太就会将一张20美元的纸币—这是她请我替她扫除门口道路上积雪的报酬—放在厨房的桌子上，这是最初搬进她的别墅时就达成的口头约定。她说这样做是为了避免行人在她门前摔倒受伤。笔者和很多中国留学生一样，最初会以为这是来自美式房东纯粹的善举。但很快（不需要在美国法学院学习了侵权法后）就醒悟出其中的几分道理。这类主要是为了避免自身陷入意外伤害侵权诉讼的做法，从某种意义上说，与其说是为了别人，倒不如说是为了自己。
不过，也不要因此就马上把美国想象成冷漠无情的诉讼社会。和很多美国人一样，房东太太在为她自己购买了充足的各类保险后（包括付费雇人清扫她门前的积雪），成了一个没有太多后顾之忧的人。她是一个社区教堂里乐善好施的慈善活动家。每个星期天，她都要去大学图书馆做一整天的志愿者，热情地指导那些刚刚入学不久的外国留学生和本科生如何使用可以迅速查找资料的软件。如果中国古代的孟子有知，大概会在他那句「有恒产者有恒心」的名言后面补充一句：「有保险者有善心」！
三、解释法学时代的到来
2008年夏天，在北京昌平区一个名叫纳帕溪谷的别墅区里，发生了一个名叫小叮当的5岁半女孩因为家中壁炉大理石装饰板坍塌而被砸身亡的惨剧。人们在悲痛和惋惜之馀，对如何追究开发商的责任问题上，莫衷一是、深感困惑。
建筑业内人士说，像纳帕溪谷那样的壁炉大理石，无论如何都是需要金属构件固定的，而在死者家中我们可以看到，仅仅用了胶水把几百斤重的大理石牯贴在石膏之上。
最大的困惑在于，我国对于室内精装修方面的规范标准至今还处于空白的状态。近些年，中国房地产突飞猛进地发展，中国经济发达城市商品房多数都早已是进入了精装修时代，但是，我们却看不到应当与时俱进的有关精装修的规范以及相应工程验收的管理方案。相反，人们看到的却是开发商以次充好地大量建造精装修的房产，甚至相当一部分开发商借精装修大举转移利润，以此成为项目逃税的的重要手段。住房和城乡建设部曾于2002年3月5日发布过一个第110号《住宅室内装饰装修管理办法》的部令，同年，2002年7月8日，建设部颁布了《商品住宅装修一次到位实施细则》。认真查看这类「办法」和「细则」中的每一条款，其中对于工程细部的技术规范细则约定几乎没有，室内石材安装的规范标准几近空白，通篇都是些笼统性的要求，而且也没有详细的验收标准和惩处规定。
如今，值得庆幸的是，在各界人士的极力主张下，我们有了《侵权责任法》第八十六条的规定：
「建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿」。
那个失去了自己可爱女儿的家庭已经获得了开发商的赔偿。但是，有一个问题还留下了悬疑：建设单位和施工单位（或许还有设计单位、规划单位）承担了连带责任后，它们之问的责任如何认定呢？显然，其中涉及大量行业技术规则的范畴，对于这些问题，即便是最优秀的民法学者也无能为力。
依照笔者本人在国外对城市规划和房屋建筑领域的观察，一些国家对于建筑的建造规范细致之极，特别是对于涉及安全方面的规范约定，不仅仅规定钢筋的数量和水泥的标号，甚至详细到板材上钉子的具体数量。另外，一旦有关损害案例发生，政府若发现法律法规尚有漏洞，就会立刻召开市议会修改和完善法规，以利于日后从法律上辨清责任。在欧美、日本等发达国家，这方面的工作除去政府职能部门和立法机构之外，相关行业协会也起到了非常重要的作用。
长期以来，人们一直片面地强调美国是个判例法国家。其实，这个「判例法」国家的成文法规一点儿也不比我们这个成文法国家少。美国法律因袭英国传统，他们的法官可以通过判例「造法」，但这并不意味着他们的法律全部是法官所造。美国是个很务实的国家，表现在成文法法律制定方面。从联邦、各州以及地方城镇，人们可以看到细如蜘网般的可操作性的法律规则。
例如，美国法律规定，总统出访海外时，可以携带最亲近的亲属（Immediate relative，比如妻子、子女）出访，费用由政府财政支付。其他亲属可以同行，但费用一律自理。
美国历史上最伟大的法官本杰明·N、卡多佐说过：「法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则」。对于我们而言，成长可能还是明天或后天的事情。今天，需要中国法律人为明天做准备的一项重要任务就是：如何使「书面上的法律(law in books )」变为［行动中的法律(law inaction )」，从而使其最大限度地发挥现有法律的实际效果。应当承认，这是我国立法和司法领域内长期薄弱的环节。这个问题的解决，很大程度上依赖于不断的、复杂的和细致的法律解释。
在中国，每当提及法律解释，人们很自然地会想到最高法院的司法解释。其实，最高法院的司法解释固然很重要，但从各国的成功经验看，更重要的是行业规范。大量涉及专业技术领域的问题是不可能依靠民法学家们来完成的。需要依赖行业细则来规范，诸如医疗专业、房屋建筑专业、奶制品专业、网络监控专业、旅游专业、律师服务业等。
无论从司法解释的角度，还是从行业规范的角度，我们不得不承认，《侵权责任法》这部法律的适用性和实际可操作性仍有很大的提升空问。
例如，《侵权责任法》第八十七条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
实践中可能遇到的问题是：如何证明「自己不是侵权人」，比如有人发誓证明那一时间自己家里没有人，在中国法庭不使用陪审团的情况下，法院判断证词真伪的法律程序是什么？如果使用测谎仪，其法律效力到底有多大？
又如，该法第十七条：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。
问题是，几个人算是「多人」？确定死亡赔偿金的法律程序和标准是什么？同一侵权行为的具体含义是什么？是否仅指在同一时间、同一地点发生的侵权行为？同类侵权行为（比如假农药、假奶粉）发生在不同地点和不同时间，是否可以认为是「同一侵权行为」？这些都是目前悬而未决的问题。
2010年年初，王泽鉴先生在北京师范大学法学院的一次演讲中，谈到中国大陆的《侵权责任法》。他诚恳并耐心地告诫中国的法律工作者们，「法无解释，不得适用。立法工作其实只是万里征途中最初的几步路，更艰难、更复杂、更细致的工作还在后面」。看来，除了祝捷庆功的愉悦之外，我们的民法研究者们今后还会体验到更多的责任感和危机感。
四、结语
很多人不愿意看到更不愿意承认，过去一百年里在欧美国家发生的种种法律路径和故事，会在自己的国家里亦步亦趋地重演。劳伦斯·弗里德曼教授似乎也不愿意过多叙说美国法律路径的普适性。他在《二十世纪美国法律史》这本书的结尾部分语气平和地写道：「本书的一个主题就是，科学技术的发展如何改变了我们生活的世界，还有，我们究竟要如何在这个世界上生活。如果世界改变，那么这个世界的法律也会改变。……法律事务就许多方面而言，依旧是非常地域性的东西。大部分律师都是地域性的。然而，另一方面，则存在着全球化的法律。有些事情看来正在渐渐酝酿成熟。如果文化和贸易正在全球化，那么，法律也不可避免地随之效仿」。
如果不出意外，依照现代社会正常的立法经验，中国民法工作者们的下一个努力目标将是—尽快制定中国民法体系中的最后一个单行法规：「涉外民事法律关系适用法」。届时，中国大陆的民法体系的立法将基本完成。
在世界范围内，除了中国大陆外，以单行法律的方式制定一整套民事法律规范，至今还没有先例。这一结果，与中国大陆过去一百年中曲折复杂的政治历史进程有关，与其说是个立法创新，倒不如说是个无可奈何之举；与其说是中国的特色，倒不如说是中国的难色。民事法律继《民法通则》（1986）、(《婚姻法》（1980、 2001修改）、《继承法》（1985）、《收养法》（1991）、《合同法》（1999)、《物权法》(2007)、《侵权责任法》(2009）相继出台后，民法学者们对一部统一完整的「民法典」的期盼，似乎开始变得有些微妙。作为一直将民法视为自己专业的人们，大家诚然希望看到一部《民法典》的诞生。不过，多少令人担忧和遗憾的是，现代工业信息社会的快速步伐，是否已经让中国民法学者重温古典主义立法的美好愿望开始变得渐行渐远？
出处:《中国法律》2010年第6期
上传时间:2011-6-10
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2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《中华人民共和国侵权责任法》
（以下简称《侵权责任法》）。
侵权责任法的「意外早产」，似乎没有惊扰那些在岁末节庆氛围中行色匆匆的普通民众。但在法学界内，对它的「出生证」的质疑声很快纷至沓来。的确，这部与婚姻法、合同法、物权法等民事法律可以等量齐观的法律，在人们通常的印象里，是需要全国人大全体会议而不是人大常委会审议通过的。面对若干年前已经确定的、任何人都无权任意变更的立法程序，如下这个问题显得富有弹性并耐人寻味：《侵权责任法》到底是一部民事基本法，还是《民法通则》属下的一个分支法律？如果答案是前者，相关质疑则可能构成所谓「违宪审查」的理由。
看来，这个法案的起草者和审查者们的聪慧恰恰就在于，他们比其他人更早些时候就发现，这个问题的答案其实是模棱两可的。没有亲身经历过立法实践的人，大概很难体会到一部法案从立项、起草到送审、评议乃至通过期间要付出多少艰难和焦灼。眼下，为什么不可以利用这样一个灰色地域走一个捷径，将这部凝聚几代中国民法工作者心血的法律早一天通过呢？
然而，这部在法律界人士看来实际上比两年前的《物权法》更贴近百姓生活的民事法律，并没有引发社会足够的关注。笔者通过搜索发现，在《中华人民共和国物权法》出台后的三个月内，网上出现的相关网页约为1,340,000篇；但在《中华人民共和国侵权责任法》出台后的三个月内，网上出现的相关网页仅约138,000篇。这种统计数字尽管并不完整和精确（比如，没有加入网络两年内的发展指数、新闻媒体的热点效应以及舆论人为调控等不确定因素），但至少可以说明，民众对这部法律的出台反映颇为冷淡。
2007年，当《物权法》颁布时，我们发现，《物权法》的宣言性意义似乎更大于这部法律的条文本身。因为，其中有些法律规则事实上已经在宪法和其他法律法规中有所表述。相形之下，《侵权责任法》中新颖鲜活的内容对人们实际生活的影响力和渗透力则非同一般。
笔者对《侵权责任法》这部法律的看重，并不完全出于自己专业上的偏爱，而是与自己最近在精读并着手翻译的一本法律史名着有关。这部名叫《二十世纪美国法律史》( American Law in the 20th Century)的着作，作者是美国斯坦福大学法学院着名教授劳伦斯·弗里德曼（Lawrence M Friedman）。这是一部堪称研究美国近现代法律史的里程碑着作。书中关于20世纪100年的时间里，侵权法在美国的发展历程，映照出中国今日的发展境况，促发我们更进一步地思考。看到书中揭示的那些来自欧美发达国家的经验和放示，足以让人们平众几分好奇：《侵权责任法》的出台，是否可能给中国社会带来一系列类似的变化和影响？
一、诉讼时代的到来
劳伦斯·弗里德曼教授发现，尽管侵权法曾经是这个世界上最古老的法律部门之一，但现代意义上的侵权法的产生，主要与工业革命引发的社会进步有关。具体而言，最初它只是矿山、铁路和工厂的伴生物。科学技术史学者的研究结果表明，尽管人类已经有几千年的生活历史。但是迄今为止这个地球上80％以上的新技术和新事物，都是在过去的100年中出现的，而且其中的大部分是在第二次世界大战后的半个多世纪中出现的。弗里德曼教授感叹到：「今天，人们提出的各种诉讼，在十九世纪、甚至二十世纪初几乎都是不可思议的」。
现代工业文明无疑是把“双刃剑”。当人们在纵情地享受现代工业文明带给人们的成果时，也不得不接受它带来的后遗症和副作用。不管是否情愿，我们今天的确已经生活在一个公害危机四伏、侵权损害多发的社会之中。车祸不断、空难频传；矿山爆炸、废气泄漏；新瓶假酒、真人假唱；猪肉注水、奶粉掺药；动物伤人，幼童致损；律师欺人，庸医误诊；鸡呜狗叫、苛捐杂费；网络骇客、飙车族群；瑕疵推销、失职中介；恶意房东、无良房客；拳脚板砖、粗言恶语；诋毁他人名誉、窥探别人隐私；乃至楼上掉落花盆，路边绊倒孕妇，如此种种，不一而足。其中部分现象古已有之，但由于今日经济快速发展，科技日新月异，生活节奏提速，无论是否可以归因于人心不古、世风日下，这一切在当下的人们已经屡见不鲜。
如何防止或减少公共危害和侵权行为的发生，涉及社会管理、科技进步、制度完善以及道德教育等重大议题，显然不是侵权法所能承受之重。侵权法的功能在于，规定何种行为，侵害何种权益时，应当就产生的何种损害，予以何种救济和赔偿。这种在当事人之问不存在契约关系的情况下发生的民事责任，可能时刻发生在每个人周围，当它一旦被载入法律的栈道，便可能以加速度的方式将社会导入一个真正的「诉讼时代」。从对美国这个「诉讼社会」的研究中，弗里德曼教授极为敏锐地得出结论：「二十世纪侵权行为的故事，是一个损害赔偿扩张的故事」。
在美国，随着侵权法的不断发达完善，一大批被称为「救护车追逐者」（ambulance chaser）的边缘化律师群体应运而生，他们或游走于车祸、爆炸、火灾的现场，或竞逐在医院、殡仪馆的走廊，这些人必须跑得比其他人更快，不仅要跑在其他律师前面，而且还要跑在怀揣一大堆空白弃权书的保险公司理赔员的前面。
同时，在这些律师的委托人中，还会出现一些贪婪无耻的人，他们极其「善于」因香蕉皮而滑到在地，或「成功地」将自己跌入路边未适当盖紧的下水道中。比如，在20世纪20年代，在美国纽约有一个名叫Irving fuhr（欧文·佛恩）的人，他就是一个「擅长在镶有透明玻璃的人行道上、下水道盖子上、地下室门旁跌倒的专家」。
此外，早年那些坐在你的床边问寒问暖的旧式医师将很快绝迹。他当年可以登门出诊，像是一个和善可爱的有经验的长者。尽管他可能会有失误并无法治愈你的疾病，但你绝对无法想象可以把他告上法庭，因为控告他就如同控告自己的一个忠诚质朴的老朋友一样。不过，这一切在今天已经发生了质变。在包括医疗在内大量专业服务领域里，人们不得不握着系在硬木板上的那只廉价的圆珠笔，在各类含有「知情并同意（informed consent）」的法律文件上不加犹豫地签上自己的名字。人们无可奈何地看到，当高科技和侵权法变得越来越进步的时候，这个世界也开始变得越来越没有人情味了。
不知道是有幸还是不幸，中国进入诉讼社会的时问几乎比欧美发达国家迟到了近一个世纪。统计数字表明，随着人们法律意识的普及和增强，中国各地如今诉讼到法院的案件激增，甚至形成「井喷」的趋势。2008年，全国法院受理各类诉讼案件突破1000万件，2009年将达 1200万件。如果平均以一个案件涉及4个当事人计算，全国一年就有近5000多万人卷入诉讼。据统计，2007年，全国法院受理权属、侵权纠纷一审案件达98万多件；2008年上升为103万多件。众多的迹象表明，从现在开始，中国已经开始「提速」进入了一个诉讼时代。与此同时，在中国的街道上也已经出现了故意制造人身伤害事故的「碰瓷专家」，在餐厅里，也出现了蓄意制造软饮料中毒事故的「索赔案件」。
人们已经开始担忧，中国会不会也像美国那样出现一群群追赶「救护车的律师」？群体性事件会不会有一天在精明的律师们的调控下转变为群体性诉讼呢？对这一切，中国的司法机关准备好了吗？
不少人认为，诉讼时代的到来主要和中国20多年来不断坚持的普法教育有关。从1986年开始，中国开展了旨在提高全民法律素质的普法教育规划。这种普法教育五年为一个周期。2009年，中国正在经历第五个五年普法教育。其实，这种说法并不是问题的全部答案。无论是学者走进中南海开课讲法，还是基层组织的强化灌输，如果这类宣传说教发生在无关个体痛痒的场合，其实际效果十分可疑。事实上，真正起作用的，主要还是当下每日每时扑面而来的新鲜的生活方式。
1976年1月，美国前总统尼克松的小女儿朱莉娅·尼克松和她的丈夫艾森豪威尔先生（美国另一位前总统艾森豪威尔的孙子）来到北京。他们吃惊地看到，每天晚上九点锺左右，几乎所有的中国人都关门睡觉了。和芝加哥的规模相似的北京城，静谧得像个中世纪的农场。冬夜的北京长安街上，除了能看见几辆军用吉普车外，就剩下郊区农民的马车了。着名艺术家艾未未发现，当我们今天打开一张大城市的日报，有生活经验的人们会发现，如今一天中发生的事情，比几十年前的大半年里发生的事情还要多。其中，发生频率最快最多的就是社会各行各业中时刻发生的侵权责任纠纷。随着中国经济发展的快速提高，在民间调解解决不了、政府部门也不能有效解决纠纷的时候，法院将成为消解社会矛盾的最终汇集处。法官们将毫无悬念地成为这个社会中最忙碌的群体。
面对汹涌而来的诉讼潮流，很多迹象表明，我们并没有准备好。一个令人苦恼不堪的问题将在今后很长一段时间里纠缠着中国的法律职业群体：我们是否有可能成功地阻击住伴随着工业社会和城市化发展滚滚而来的诉讼潮流？到底是我们中国自己过去的「土办法」，还是别人已经基本奏效的「洋办法」更符合现代文明社会的规律？间或说，在这个复杂的社会转型过程中，「土洋结合」才是符合现实中国的权宜之计？
在2010年3月的「人大政协两会」上，一位名叫张春贤的省委书记被记者意外问到一个法律问题：
「社会冲突事件，是通过调解还是法院裁决更有效」？张春贤几乎未加思索就回答到：「长远看，加强司法裁决符合国际发展的一般规律，但从东方文化和东方现在的发展阶段，加强司法调解是必要的。两者要结合在一起」。这位曾长期在机械、交通行业任职的官员能如此睿智从容地回答这样一个专业法律问题，可见近年来中国地方官员知识结构的变化和进步。
张春贤前不久被委以重任，担任了中国西北边陲的「封疆大臣」。接任他省委书记职务的周强先生，恰好是一位早年从事过民商法学术研究的学者。也许和法律专业背景有关，他的一些说法更为专业和坦率。据说，他常常对自己所领导的省内很多基层县、市的干部们说，希望大家脑子一定要搞清楚，现在的中国已和以往不可同日而语。中国今天已经进入了两个与以往不同的新时代。第一，中国现在已经进入了3G时代，你平时抽什么烟、开什么车，穿什么衣服、戴什么表，都有可能在一分钟内被网民曝光。第二，现在的中国已经进入法治时代，你们工作上不小心有了失误，后果已经不是写检查撤职这么简单，你是有可能在法庭上当被告的。但遗憾的是，还有太多人到现在还不明白这码事儿，等到出了事后才明白。
看来，诉讼时代真的到来了。我们除了积极应对诉讼时代的到来以外，似乎没有什么更好的选择。从现在开始大力推行法官职业化，不断创新和完善审判管理模式，加强审判监督，确保司法审判公平、公正、公开。这样才能与时俱进，推进中国法治社会有条不紊地前行。
二、保险时代的到来
弗里德曼教授发现，在美国，到了二十世纪末期，侵权责任诉讼的波浪似乎出现退潮的迹象。这是因为，无孔不入的保险业「为那些已经投保的被告们，拔出了侵权行为的刺」。「保险公司几乎在法庭外面，依据实际经验和保险公司的指导性规则，就解决了所有的案件」。世间万物，总是一物降一物。人类的智慧在很大程度上是可以信赖的。保险，这个由聪明的犹太人早在古罗马时期就发明出来的避险理财产品，出乎意料地成为今天人类定分止争的重要工具。
台湾资深民法学者王泽鉴教授曾指出：「责任保险与侵权行为法的发展，具有互相推展的作用。侵权责任的加重，促进了责任保险的发达。」今天，人们已经来不及去争辩侵权法的存在是否符合人类生活的本意，一个现实的考虑很怏开始蔓延，那就是，越来越多的人需要为今后生活中可能出现令人烦恼和沮丧的侵权事件购买保险。各类强制保险和非强制保险开始成为人们日常生活的组成部分。机动车拥有人、不动产拥有人、房屋出租人、动物饲养人、加油站、马戏团、游乐场、烟草公司、建筑师、医生、律师等无数行业将悉数被保险公司揽入怀中。自然，保险费用的支付与增长，势必产生反弹，水涨船高，这一切将被毫不犹豫地转嫁给其他消费者。有目共睹，今天已经步入市场经济时代的中国大陆，保险业也正在急速发展中。对支付了保险费的人们而言，「保险付了钱不用很痛苦，用了更痛苦」。无论我们是否情愿，这都是一条无法避开的选择。
在《侵权责任法》中，有「高度危险责任」(70~74条)一章，专门规定了若干带有高度危险性质的行业相关的侵权责任。
为了说明侵权赔偿与保险的关系，在此简要剖析一下有关条款。
法条分析—《侵权责任法》第七十条：「民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任」。
其中值得讨论的是「但能够证明损害是因战争等情形」一语。据查，台湾地区的民法典也有类似的规定。这里出现两个疑问，第一，如果能够证明损害是因战争情形引起的，难道国家就可以不承担责任了吗？现代化战争中，核设施已经成为对方导弹攻击的主要目标。一旦遭到攻击，处于核设施附近的平民就会成为直接受害者。政府可以仅仅以「战争情形」为理由为此不承担任何责任吗？那么，有谁愿意把核设施建立在自己的房屋附近呢？第二，该条款中还令人不解地使用了「战争等情形」一语，其中的「等」字意味着什么呢？是否还包括其他不可抗力的情形？看得出，立法者在这个问题上的踌躇和为难。这个「等」字，大致意味着立法者在为未来的司法解释和判例留下回旋的空问。
事实可能是，这个问题已经不需要民法学者们去冥思苦想。其最佳的解决方案就是用法律强制力要求核设施管理者和拥有者购买意外保险。否则，无论政治家和法学家如何辩解，让核设施损害之受害人对所谓「战争等情形」承担举证责任并承担损害都是缺乏道义基础的。
有关资料显示，从第一座核电站于1954年在前苏联建成至今，全世界已经建成近500座核电站。中国的第一座核电站建成于1994年，至今已有11座核电站，每年发电量为900万千瓦时。中国核电站尽管起步较晚，但极有可能在未来十年内后来居上。前苏联切尔诺贝利核电站事件的发生曾经让世人谈核色变，该事件至少让全世界的核电站发展停顿了20~30年。由于核风险的极其特殊性，强制性核设施保险已经成为世界潮流。1999年，中国成立核保险共同体。10年间，国内承保能力已从1999年成立初期的0.46亿美元增加到4.158亿美元，增长了8倍，排名世界第五。例如，中国太平洋保险承保了田湾核电站项目，总保额为15.8亿元人民币。
此外，在欧美发达国家，由于各种侵权责任纠纷的频发，除了从商业保险公司购买保险以外，人们已经习惯于采用各种自我救济式的预防性措施，来避免意外事件的发生。换句话说，即便是买了保险，有时也需要避免使用这份保险。
笔者在美国读书时，每当冬季雪花飘扬的时候，美国房东老太太就会将一张20美元的纸币—这是她请我替她扫除门口道路上积雪的报酬—放在厨房的桌子上，这是最初搬进她的别墅时就达成的口头约定。她说这样做是为了避免行人在她门前摔倒受伤。笔者和很多中国留学生一样，最初会以为这是来自美式房东纯粹的善举。但很快（不需要在美国法学院学习了侵权法后）就醒悟出其中的几分道理。这类主要是为了避免自身陷入意外伤害侵权诉讼的做法，从某种意义上说，与其说是为了别人，倒不如说是为了自己。
不过，也不要因此就马上把美国想象成冷漠无情的诉讼社会。和很多美国人一样，房东太太在为她自己购买了充足的各类保险后（包括付费雇人清扫她门前的积雪），成了一个没有太多后顾之忧的人。她是一个社区教堂里乐善好施的慈善活动家。每个星期天，她都要去大学图书馆做一整天的志愿者，热情地指导那些刚刚入学不久的外国留学生和本科生如何使用可以迅速查找资料的软件。如果中国古代的孟子有知，大概会在他那句「有恒产者有恒心」的名言后面补充一句：「有保险者有善心」！
三、解释法学时代的到来
2008年夏天，在北京昌平区一个名叫纳帕溪谷的别墅区里，发生了一个名叫小叮当的5岁半女孩因为家中壁炉大理石装饰板坍塌而被砸身亡的惨剧。人们在悲痛和惋惜之馀，对如何追究开发商的责任问题上，莫衷一是、深感困惑。
建筑业内人士说，像纳帕溪谷那样的壁炉大理石，无论如何都是需要金属构件固定的，而在死者家中我们可以看到，仅仅用了胶水把几百斤重的大理石牯贴在石膏之上。
最大的困惑在于，我国对于室内精装修方面的规范标准至今还处于空白的状态。近些年，中国房地产突飞猛进地发展，中国经济发达城市商品房多数都早已是进入了精装修时代，但是，我们却看不到应当与时俱进的有关精装修的规范以及相应工程验收的管理方案。相反，人们看到的却是开发商以次充好地大量建造精装修的房产，甚至相当一部分开发商借精装修大举转移利润，以此成为项目逃税的的重要手段。住房和城乡建设部曾于2002年3月5日发布过一个第110号《住宅室内装饰装修管理办法》的部令，同年，2002年7月8日，建设部颁布了《商品住宅装修一次到位实施细则》。认真查看这类「办法」和「细则」中的每一条款，其中对于工程细部的技术规范细则约定几乎没有，室内石材安装的规范标准几近空白，通篇都是些笼统性的要求，而且也没有详细的验收标准和惩处规定。
如今，值得庆幸的是，在各界人士的极力主张下，我们有了《侵权责任法》第八十六条的规定：
「建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿」。
那个失去了自己可爱女儿的家庭已经获得了开发商的赔偿。但是，有一个问题还留下了悬疑：建设单位和施工单位（或许还有设计单位、规划单位）承担了连带责任后，它们之问的责任如何认定呢？显然，其中涉及大量行业技术规则的范畴，对于这些问题，即便是最优秀的民法学者也无能为力。
依照笔者本人在国外对城市规划和房屋建筑领域的观察，一些国家对于建筑的建造规范细致之极，特别是对于涉及安全方面的规范约定，不仅仅规定钢筋的数量和水泥的标号，甚至详细到板材上钉子的具体数量。另外，一旦有关损害案例发生，政府若发现法律法规尚有漏洞，就会立刻召开市议会修改和完善法规，以利于日后从法律上辨清责任。在欧美、日本等发达国家，这方面的工作除去政府职能部门和立法机构之外，相关行业协会也起到了非常重要的作用。
长期以来，人们一直片面地强调美国是个判例法国家。其实，这个「判例法」国家的成文法规一点儿也不比我们这个成文法国家少。美国法律因袭英国传统，他们的法官可以通过判例「造法」，但这并不意味着他们的法律全部是法官所造。美国是个很务实的国家，表现在成文法法律制定方面。从联邦、各州以及地方城镇，人们可以看到细如蜘网般的可操作性的法律规则。
例如，美国法律规定，总统出访海外时，可以携带最亲近的亲属（Immediate relative，比如妻子、子女）出访，费用由政府财政支付。其他亲属可以同行，但费用一律自理。
美国历史上最伟大的法官本杰明·N、卡多佐说过：「法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则」。对于我们而言，成长可能还是明天或后天的事情。今天，需要中国法律人为明天做准备的一项重要任务就是：如何使「书面上的法律(law in books )」变为［行动中的法律(law inaction )」，从而使其最大限度地发挥现有法律的实际效果。应当承认，这是我国立法和司法领域内长期薄弱的环节。这个问题的解决，很大程度上依赖于不断的、复杂的和细致的法律解释。
在中国，每当提及法律解释，人们很自然地会想到最高法院的司法解释。其实，最高法院的司法解释固然很重要，但从各国的成功经验看，更重要的是行业规范。大量涉及专业技术领域的问题是不可能依靠民法学家们来完成的。需要依赖行业细则来规范，诸如医疗专业、房屋建筑专业、奶制品专业、网络监控专业、旅游专业、律师服务业等。
无论从司法解释的角度，还是从行业规范的角度，我们不得不承认，《侵权责任法》这部法律的适用性和实际可操作性仍有很大的提升空问。
例如，《侵权责任法》第八十七条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
实践中可能遇到的问题是：如何证明「自己不是侵权人」，比如有人发誓证明那一时间自己家里没有人，在中国法庭不使用陪审团的情况下，法院判断证词真伪的法律程序是什么？如果使用测谎仪，其法律效力到底有多大？
又如，该法第十七条：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。
问题是，几个人算是「多人」？确定死亡赔偿金的法律程序和标准是什么？同一侵权行为的具体含义是什么？是否仅指在同一时间、同一地点发生的侵权行为？同类侵权行为（比如假农药、假奶粉）发生在不同地点和不同时间，是否可以认为是「同一侵权行为」？这些都是目前悬而未决的问题。
2010年年初，王泽鉴先生在北京师范大学法学院的一次演讲中，谈到中国大陆的《侵权责任法》。他诚恳并耐心地告诫中国的法律工作者们，「法无解释，不得适用。立法工作其实只是万里征途中最初的几步路，更艰难、更复杂、更细致的工作还在后面」。看来，除了祝捷庆功的愉悦之外，我们的民法研究者们今后还会体验到更多的责任感和危机感。
四、结语
很多人不愿意看到更不愿意承认，过去一百年里在欧美国家发生的种种法律路径和故事，会在自己的国家里亦步亦趋地重演。劳伦斯·弗里德曼教授似乎也不愿意过多叙说美国法律路径的普适性。他在《二十世纪美国法律史》这本书的结尾部分语气平和地写道：「本书的一个主题就是，科学技术的发展如何改变了我们生活的世界，还有，我们究竟要如何在这个世界上生活。如果世界改变，那么这个世界的法律也会改变。……法律事务就许多方面而言，依旧是非常地域性的东西。大部分律师都是地域性的。然而，另一方面，则存在着全球化的法律。有些事情看来正在渐渐酝酿成熟。如果文化和贸易正在全球化，那么，法律也不可避免地随之效仿」。
如果不出意外，依照现代社会正常的立法经验，中国民法工作者们的下一个努力目标将是—尽快制定中国民法体系中的最后一个单行法规：「涉外民事法律关系适用法」。届时，中国大陆的民法体系的立法将基本完成。
在世界范围内，除了中国大陆外，以单行法律的方式制定一整套民事法律规范，至今还没有先例。这一结果，与中国大陆过去一百年中曲折复杂的政治历史进程有关，与其说是个立法创新，倒不如说是个无可奈何之举；与其说是中国的特色，倒不如说是中国的难色。民事法律继《民法通则》（1986）、(《婚姻法》（1980、 2001修改）、《继承法》（1985）、《收养法》（1991）、《合同法》（1999)、《物权法》(2007)、《侵权责任法》(2009）相继出台后，民法学者们对一部统一完整的「民法典」的期盼，似乎开始变得有些微妙。作为一直将民法视为自己专业的人们，大家诚然希望看到一部《民法典》的诞生。不过，多少令人担忧和遗憾的是，现代工业信息社会的快速步伐，是否已经让中国民法学者重温古典主义立法的美好愿望开始变得渐行渐远？
出处:《中国法律》2010年第6期