九乡新闻网阿里郎令牌:侵权责任能力及其体系效应
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周友军 北京航空航天大学法学院 副教授
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一、侵权责任能力的认可
责任能力，又称过责能力、归责能力等，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力（或识别能力）为基础，也就是说，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。[1]侵权责任能力是责任能力在侵权法领域的运用，它的缺乏并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。[2]侵权责任能力制度的功能在于，只有当行为人就其行为的社会意义具有识别能力的情况下，其由意识控制的行为才可能引发侵权责任。[3]无识别能力者不能认识其行为的危险，进而在行为上有所选择或控制，也不应使其负侵权行为损害赔偿，这就可以保护无识别能力的行为人。[4]
在比较法上，侵权责任能力是否认可，存在不同的做法：一是德国模式。在德国法上，侵权责任能力是重要的制度，也是过错认定的前提。责任能力的缺乏就排除了行为人的过错。[5]责任能力并不是受害人必须予以证明的、损害赔偿请求权成立的前提。责任能力是加害人的抗辩事由，而且加害人必须证明其不具有责任能力。[6]二是法国模式。在法国法上，侵权责任能力是不被认可的。侵权责任能力或者识别能力并不是过错认定的前提。目前法国法院的见解是，无论是未成年人还是精神病人，其都可能承担过错责任。心智不健全的人或非常年幼的未成年人都可能“存在过错”。[7]
在我国，立法上没有出现“侵权责任能力”的概念，立法者似乎要否认该制度。[8]不过，法律本身没有明确这一点，这也为解释留下了空间。[9]在解释论上，我认为，应当承认侵权责任能力制度，理由在于：
第一，它符合我国长期继受德国法的传统。自清末变法以来，我国主要继受德国法。借鉴德国模式很容易与既有的制度保持兼容，并维持法的继承性。[10]
第二，它符合意志自由理论。过错责任原则被认为是以意志自由理论为基础的，过错是对意志自由的滥用。如果没有侵权责任能力，行为人不能认识其行为的危险，进而在行为上有所选择或控制。此时要求其承担责任，是与意志自由理论相违背的。
第三，它是与我国侵权法上相关制度配合适用的需要。在我国侵权法上，不少制度都需要侵权责任能力的配合适用，否则，就会陷入解释的困境，包括过错的认定、过失相抵规则的适用、共同侵权中共同过错的认定、暂时无意识者的责任等。
第四，它符合预防侵权行为的立法目的。侵权责任能力制度的认可，就意味着，凡是可以识别自己行为的人，都要对自己的过错行为负责，从而实现预防侵权行为的目的。如果无法识别自己行为的人也要对自己的行为负责，这也无法实现预防侵权行为的目的。
二、侵权责任能力的认定
就侵权责任能力的设计，比较法上有两种不同的模式：一是德国模式。在德国法上，不满7周岁的自然人没有责任能力，已满7周岁不满18周岁，就行为时个别认定是否具有侵权责任能力。[11]另外，已满7周岁未满10周岁的未成年人，就其于动力车辆、轨道、高架铁路事故致他人损害，不承担赔偿责任。但侵害是因故意所造成的，不予适用。[12]二是台湾地区模式。在我国台湾地区，对于未成年人的侵权责任能力，一概采取个别认定的模式，通过侵害行为、损害的程度、行为人的特点等综合认定其是否具有识别能力。[13]
我认为，从解释论的角度可以认为，[14]未成年人和精神病没有责任能力，侵权责任能力与民事行为能力的判断标准同一，即没有完全民事行为能力就没有侵权责任能力。[15]理由主要在于：
第一，这符合法律解释的规则。按照“明示其一、排斥其它”的解释规则，我国法上就完全民事行为能力人的责任作出了规定，但对无行为能力和限制行为能力人的责任没有规定，似乎可以解释为，后者不承担侵权责任。
第二，这符合对未成年人和精神病人进行特殊保护的思想。考虑到未成年人的人格自由发展和精神病人的康复和融入社会，不宜要求其承担责任。尤其是我国法上的监护人责任采无过错责任原则，这已经足以保护受害人，不必再要求被监护人自身承担责任。
第三，这并非不利于预防侵权行为。未成年人和精神病人自身不具有侵权责任能力，就不必承担过错责任，这也并非不利于预防侵权行为。我国监护人责任的无过错责任，监护人履行其监护责任，就可以实现预防侵权的目的。另外，在我国法上，有财产的被监护人从其财产中支付赔偿费用，这也可以在一定程度上发挥预防侵权行为的作用。
三、侵权责任能力的体系效应
（一）被监护人的自身责任
被监护人实施不法侵害行为时，其自身对受害人是否承担侵权责任？这在比较法上，因是否承认侵权责任能力而有不同的做法，具有代表性的是德国法和法国法。在德国法上，未成年人和精神病人也可能具有责任能力，从而可能具有过错，此时，他也要对自己造成的损害负责。而法国法院认为，侵权责任能力或者识别能力并不是过错认定的前提，心智不健全的人或非常年幼的未成年人都可能“存在过错”，从而承担个人责任。[16]以未成年人为例，其过失侵权行为的成立，不以识别能力为要件。出于保护受害人考虑，关于“过失”的认定，采家父的注意的客观抽象判断基准，不以同年龄层者的注意为认定标准。[17]
在我国，被监护人不具有侵权责任能力，所以，他不可能具有过错，更不可能承担过错责任。不过，《侵权责任法》第32条第2款前句规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。”该规定如何理解？我赞同此种观点，被监护人承担的责任是公平责任，[18]理由在于：第一，它符合公平责任中不以过错为要件的要求。侵权责任能力是针对故意或过失而言的，它仅适用于普通的过错责任或过错推定责任。[19]在公平责任中，不要求行为人的过错要件，并不需要被监护人具有责任能力。既然被监护人承担的不是过错责任，就与侵权责任能力制度不相冲突。第二，它符合公平责任主要考虑财产状况的特点。在公平责任中，“双方的财产状况”对于责任的确定具有决定性意义。[20]而被监护人承担责任也是以其“有财产”为前提的，符合公平责任的特点。
（二）共同侵权
广义的共同侵权行为包括共同加害行为、拟制的共同加害行为（即教唆和帮助行为）和共同危险行为。
共同加害行为，是指数人共同不法侵害他人的情形。就共同加害行为而言，其核心就在于，其存在“共同”的加害行为。学界就如何认定“共同”形成了不同的看法，主要有共同故意说、共同过错说、行为关联说。《侵权责任法》第9条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条似乎没有明确立场，但结合该法第12条的规定，可以看出其只是排除了行为关联说。问题是，就未成年人和精神病人来说，其是否可能在共同加害行为中成为责任人？这与是否承认其侵权责任能力有关。如果其具有侵权责任能力，则其也可能具有过错，也就可能认定共同故意或共同过失。如果其没有侵权责任能力，就不可能认定其过错，更无所谓共同故意或共同过失了。
2，拟制的共同加害行为
拟制的共同加害行为，是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。《侵权责任法》第9条对此作出了规定。问题在于，被教唆人、被帮助人是未成年人或精神病人时，教唆人和帮助人的身份如何认定？对此，大陆法系国家一般认为，应当区分被教唆人、被帮助人是否具有责任能力而分别处理。如果被教唆人或被帮助人是有责任能力人，教唆人或帮助人与其承担连带责任；如果被教唆人和被帮助人是无责任能力人，则被教唆人或被帮助人的行为被看作机械行为，教唆人和帮助人的行为构成间接侵权行为，他们直接承担责任，并不与被教唆人或被帮助人之间构成共同侵权。[21]
《侵权责任法》第9条第2款规定，“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任”。如何理解这一规定？我认为，该条也可以结合侵权责任能力制度来理解。因为我国法上以完全民事行为能力作为认定侵权责任能力的标准，所以，该条规定可以理解为，教唆或帮助无侵权能力人的，教唆人或帮助人承担责任，但是，被教唆人或被帮助人不承担责任，他们不具有侵权责任能力，无法认定过错，也就不应当承担过错责任。如此解释还符合民事行为能力和侵权责任能力的区分。行为能力是民事主体从事民事法律行为的资格和条件，它以理性判断能力为基础；而责任能力是民事主体被归责的资格和条件，它以识别能力（或者说辨别是非的能力）为基础。
3，共同危险
共同危险行为，是指数人实施了侵害行为，但只有一人或者部分人的行为导致了损害，而且不能确定究竟具体的加害人。《侵权责任法》第10条确立了共同危险行为制度。
共同危险行为制度通常适用于过错责任领域，此时，被告可以通过证明自己的行为不符合侵权责任的一般构成要件而免责，如证明其行为阻却违法、没有过错等。所以，如果未成年人和精神病人是共同危险行为人，则因为其不具有侵权责任能力，也就无法认定过错，不必承担连带责任。当然，此时可以要求其依照《侵权责任法》第32条第2款承担公平责任，也可以要求其监护人承担责任。
（三）过失相抵规则
过失相抵规则，是指受害人对于损害的发生或扩大具有过错时，可以减轻或免除赔偿义务人的损害赔偿责任。[22]《侵权责任法》对此作出了规定，而且，确立了一般的过失相抵规则和特殊的过失相抵规则两类，前者是指《侵权责任法》第26条和第27条所规定的一般性规则，后者是指该法针对特定情形规定的特殊性规则，如该法第78条。
通说认为，受害人的过错与加害人的过错不同，其属于不真正义务的违反，表现为对自己的权利或利益的疏忽或懈怠，因而又称为“对自己的过失”。[23]另外，受害人过错的认定应当以其具有过失相抵能力为前提。对于受害人的过失相抵能力如何认定，有两种不同的学说：一是侵权责任能力说。此种观点认为，过失相抵的成立必须以受害人具有侵权责任能力为要件，如果受害人没有侵权责任能力也可以过失相抵，有欠公平。二是识别能力说，或称事理辨识能力说。此种观点认为，受害人只要对危险的发生有识别能力，就应过失相抵。[24]
在我国法上，侵权责任能力制度没有明确规定，我们从法律的规范意旨出发，将其解释为与完全行为能力的标准相同，在此背景下，如果过失相抵能力解释为侵权责任能力，未免对加害人过于苛刻。因此，应当采“识别能力说”比较妥当。当然，受害人是否具有识别能力，应当采取个案认定的方法。在比较法上，日本的判例一般认为，以12岁左右为基准认定识别能力。[25]我认为，其做法值得借鉴。
（四）原因上自由行为
在过错责任之中，如果承认侵权责任能力，它就是过错判断的前提。而且，行为人的责任能力的判断原则上以其行为时为准。行为人在行为之前或行为之后不具有责任能力，这都不影响其责任的承担。例如，某人在杀害他人之后，变成了严重的精神病人。这并不影响其责任的承担。“行为人的责任能力的判断以其行为时为准”这是原则，惟一的例外体现在原因上自由行为方面。所谓原因上自由行为（actio libera in causa），是指为了实施某行为或者能够预见到行为的后果，行为人故意或过失地使自己处于无责任能力的状态。[26] 就原因上自由行为而言，行为人责任能力的认定时点溯及到其行为之前。因为行为人是有意使自己陷于无责任能力的状态，所以，这种将过错的判断溯及到行为之前的责任能力的做法理所当然是允许的。[27]否则，将无异于纵容此种方式的加害行为。
《侵权责任法》第33条第1款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任”。该条规定只有结合侵权责任能力制度才能得到妥当的解释。这里“完全民事行为能力人”实际上是指按照一般的标准具有侵权责任能力的人，如年满18周岁。但是，他也可能暂时没有意识或者失去控制，即暂时没有责任能力。对于其暂时没有责任能力时实施的侵权行为，按照“行为人的责任能力的判断以其行为时为准”的规则，其就没有过错，所以，其原则上不应当承担责任。因此，该法第33条第1款规定，“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”也就是通过公平责任的设计，来弥补其不承担过错责任的缺失。例如，第三人在行为人不知道的情况下，违背行为人的意志让行为人吃了麻醉品等。[28]
但是，如果暂时没有责任能力状态的出现，是因为原因上自由行为，即完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错，则应当承担侵权责任。需要注意的是，该法第33条第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该规定与第1款的规定内容重复，都是对原因上自由行为的规定。
注释:
[1] Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl.,Köln/Berlin/Bonn/München 1996,S.287.
[2] Andreas von Tuhr,Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,Band Ⅱ.2.Hälfte,München/Leipzig 1918,S.454.
[3] [德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第84页。
[4] 王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），台北2006年自版，第59页。
[5] Andreas von Tuhr,Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,Band Ⅱ.2.Hälfte,München/Leipzig 1918,S.454.
[6] Kurt Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Heidelberg 2002,S.455.
[7] 参见[荷]施皮尔主编，梅夏英、高圣平译：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，法律出版社2009年版，第124页。
[8] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第125页。
[9] 这里涉及法律解释的目标是立法者的原意，还是法律的规范意旨，我认为，原则上应当遵从立法者原意，但如果有足够充分且正当的理由，也可以违背立法者的原意，以法律的规范意旨作为解释的目标。
[10] 类似观点参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第76页。
[11] 参见《德国民法典》第828条。
[12] 参见《德国民法典》第828条第2款。
[13] 参见我国台湾地区“民法”第187条。
[14] 从立法论的角度考虑，我个人比较倾向于借鉴德国法上侵权责任能力的认定标准。
[15] 类似观点参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第74页。
[16] 参见[荷]施皮尔主编，梅夏英、高圣平译：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，法律出版社2009年版，第124页。
[17] 王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），台北2006年自版，第101页。
[18] 这是中国人民大学法学院王利明教授的观点，特此注明，并表示感谢。
[19] 王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），台北2006年自版，第62页。
[20] Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 9.Aufl.,Neuwied/Kriftel 2001, S.130.
[21] MünchKomm/Stein, § 830,Rn.18.
[22]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第221页。
[23] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第297页。
[24] 参见曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，台湾1996年自版，第564页。
[25] [日]园谷峻著，赵莉译：《判例形成的日本新侵权行为法》，法律出版社2008年版，第274页。
[26] Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl.,Köln/Berlin/Bonn/München 1996,S.302.
[27] Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 1996,S.302.
[28] Staudinger /Jürgen Oechsler(1998)，§ 827,Rn.41.
出处:《民商法争鸣》第二辑
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一、侵权责任能力的认可
责任能力，又称过责能力、归责能力等，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力（或识别能力）为基础，也就是说，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。[1]侵权责任能力是责任能力在侵权法领域的运用，它的缺乏并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。[2]侵权责任能力制度的功能在于，只有当行为人就其行为的社会意义具有识别能力的情况下，其由意识控制的行为才可能引发侵权责任。[3]无识别能力者不能认识其行为的危险，进而在行为上有所选择或控制，也不应使其负侵权行为损害赔偿，这就可以保护无识别能力的行为人。[4]
在比较法上，侵权责任能力是否认可，存在不同的做法：一是德国模式。在德国法上，侵权责任能力是重要的制度，也是过错认定的前提。责任能力的缺乏就排除了行为人的过错。[5]责任能力并不是受害人必须予以证明的、损害赔偿请求权成立的前提。责任能力是加害人的抗辩事由，而且加害人必须证明其不具有责任能力。[6]二是法国模式。在法国法上，侵权责任能力是不被认可的。侵权责任能力或者识别能力并不是过错认定的前提。目前法国法院的见解是，无论是未成年人还是精神病人，其都可能承担过错责任。心智不健全的人或非常年幼的未成年人都可能“存在过错”。[7]
在我国，立法上没有出现“侵权责任能力”的概念，立法者似乎要否认该制度。[8]不过，法律本身没有明确这一点，这也为解释留下了空间。[9]在解释论上，我认为，应当承认侵权责任能力制度，理由在于：
第一，它符合我国长期继受德国法的传统。自清末变法以来，我国主要继受德国法。借鉴德国模式很容易与既有的制度保持兼容，并维持法的继承性。[10]
第二，它符合意志自由理论。过错责任原则被认为是以意志自由理论为基础的，过错是对意志自由的滥用。如果没有侵权责任能力，行为人不能认识其行为的危险，进而在行为上有所选择或控制。此时要求其承担责任，是与意志自由理论相违背的。
第三，它是与我国侵权法上相关制度配合适用的需要。在我国侵权法上，不少制度都需要侵权责任能力的配合适用，否则，就会陷入解释的困境，包括过错的认定、过失相抵规则的适用、共同侵权中共同过错的认定、暂时无意识者的责任等。
第四，它符合预防侵权行为的立法目的。侵权责任能力制度的认可，就意味着，凡是可以识别自己行为的人，都要对自己的过错行为负责，从而实现预防侵权行为的目的。如果无法识别自己行为的人也要对自己的行为负责，这也无法实现预防侵权行为的目的。
二、侵权责任能力的认定
就侵权责任能力的设计，比较法上有两种不同的模式：一是德国模式。在德国法上，不满7周岁的自然人没有责任能力，已满7周岁不满18周岁，就行为时个别认定是否具有侵权责任能力。[11]另外，已满7周岁未满10周岁的未成年人，就其于动力车辆、轨道、高架铁路事故致他人损害，不承担赔偿责任。但侵害是因故意所造成的，不予适用。[12]二是台湾地区模式。在我国台湾地区，对于未成年人的侵权责任能力，一概采取个别认定的模式，通过侵害行为、损害的程度、行为人的特点等综合认定其是否具有识别能力。[13]
我认为，从解释论的角度可以认为，[14]未成年人和精神病没有责任能力，侵权责任能力与民事行为能力的判断标准同一，即没有完全民事行为能力就没有侵权责任能力。[15]理由主要在于：
第一，这符合法律解释的规则。按照“明示其一、排斥其它”的解释规则，我国法上就完全民事行为能力人的责任作出了规定，但对无行为能力和限制行为能力人的责任没有规定，似乎可以解释为，后者不承担侵权责任。
第二，这符合对未成年人和精神病人进行特殊保护的思想。考虑到未成年人的人格自由发展和精神病人的康复和融入社会，不宜要求其承担责任。尤其是我国法上的监护人责任采无过错责任原则，这已经足以保护受害人，不必再要求被监护人自身承担责任。
第三，这并非不利于预防侵权行为。未成年人和精神病人自身不具有侵权责任能力，就不必承担过错责任，这也并非不利于预防侵权行为。我国监护人责任的无过错责任，监护人履行其监护责任，就可以实现预防侵权的目的。另外，在我国法上，有财产的被监护人从其财产中支付赔偿费用，这也可以在一定程度上发挥预防侵权行为的作用。
三、侵权责任能力的体系效应
（一）被监护人的自身责任
被监护人实施不法侵害行为时，其自身对受害人是否承担侵权责任？这在比较法上，因是否承认侵权责任能力而有不同的做法，具有代表性的是德国法和法国法。在德国法上，未成年人和精神病人也可能具有责任能力，从而可能具有过错，此时，他也要对自己造成的损害负责。而法国法院认为，侵权责任能力或者识别能力并不是过错认定的前提，心智不健全的人或非常年幼的未成年人都可能“存在过错”，从而承担个人责任。[16]以未成年人为例，其过失侵权行为的成立，不以识别能力为要件。出于保护受害人考虑，关于“过失”的认定，采家父的注意的客观抽象判断基准，不以同年龄层者的注意为认定标准。[17]
在我国，被监护人不具有侵权责任能力，所以，他不可能具有过错，更不可能承担过错责任。不过，《侵权责任法》第32条第2款前句规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。”该规定如何理解？我赞同此种观点，被监护人承担的责任是公平责任，[18]理由在于：第一，它符合公平责任中不以过错为要件的要求。侵权责任能力是针对故意或过失而言的，它仅适用于普通的过错责任或过错推定责任。[19]在公平责任中，不要求行为人的过错要件，并不需要被监护人具有责任能力。既然被监护人承担的不是过错责任，就与侵权责任能力制度不相冲突。第二，它符合公平责任主要考虑财产状况的特点。在公平责任中，“双方的财产状况”对于责任的确定具有决定性意义。[20]而被监护人承担责任也是以其“有财产”为前提的，符合公平责任的特点。
（二）共同侵权
广义的共同侵权行为包括共同加害行为、拟制的共同加害行为（即教唆和帮助行为）和共同危险行为。
共同加害行为，是指数人共同不法侵害他人的情形。就共同加害行为而言，其核心就在于，其存在“共同”的加害行为。学界就如何认定“共同”形成了不同的看法，主要有共同故意说、共同过错说、行为关联说。《侵权责任法》第9条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条似乎没有明确立场，但结合该法第12条的规定，可以看出其只是排除了行为关联说。问题是，就未成年人和精神病人来说，其是否可能在共同加害行为中成为责任人？这与是否承认其侵权责任能力有关。如果其具有侵权责任能力，则其也可能具有过错，也就可能认定共同故意或共同过失。如果其没有侵权责任能力，就不可能认定其过错，更无所谓共同故意或共同过失了。
2，拟制的共同加害行为
拟制的共同加害行为，是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。《侵权责任法》第9条对此作出了规定。问题在于，被教唆人、被帮助人是未成年人或精神病人时，教唆人和帮助人的身份如何认定？对此，大陆法系国家一般认为，应当区分被教唆人、被帮助人是否具有责任能力而分别处理。如果被教唆人或被帮助人是有责任能力人，教唆人或帮助人与其承担连带责任；如果被教唆人和被帮助人是无责任能力人，则被教唆人或被帮助人的行为被看作机械行为，教唆人和帮助人的行为构成间接侵权行为，他们直接承担责任，并不与被教唆人或被帮助人之间构成共同侵权。[21]
《侵权责任法》第9条第2款规定，“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任”。如何理解这一规定？我认为，该条也可以结合侵权责任能力制度来理解。因为我国法上以完全民事行为能力作为认定侵权责任能力的标准，所以，该条规定可以理解为，教唆或帮助无侵权能力人的，教唆人或帮助人承担责任，但是，被教唆人或被帮助人不承担责任，他们不具有侵权责任能力，无法认定过错，也就不应当承担过错责任。如此解释还符合民事行为能力和侵权责任能力的区分。行为能力是民事主体从事民事法律行为的资格和条件，它以理性判断能力为基础；而责任能力是民事主体被归责的资格和条件，它以识别能力（或者说辨别是非的能力）为基础。
3，共同危险
共同危险行为，是指数人实施了侵害行为，但只有一人或者部分人的行为导致了损害，而且不能确定究竟具体的加害人。《侵权责任法》第10条确立了共同危险行为制度。
共同危险行为制度通常适用于过错责任领域，此时，被告可以通过证明自己的行为不符合侵权责任的一般构成要件而免责，如证明其行为阻却违法、没有过错等。所以，如果未成年人和精神病人是共同危险行为人，则因为其不具有侵权责任能力，也就无法认定过错，不必承担连带责任。当然，此时可以要求其依照《侵权责任法》第32条第2款承担公平责任，也可以要求其监护人承担责任。
（三）过失相抵规则
过失相抵规则，是指受害人对于损害的发生或扩大具有过错时，可以减轻或免除赔偿义务人的损害赔偿责任。[22]《侵权责任法》对此作出了规定，而且，确立了一般的过失相抵规则和特殊的过失相抵规则两类，前者是指《侵权责任法》第26条和第27条所规定的一般性规则，后者是指该法针对特定情形规定的特殊性规则，如该法第78条。
通说认为，受害人的过错与加害人的过错不同，其属于不真正义务的违反，表现为对自己的权利或利益的疏忽或懈怠，因而又称为“对自己的过失”。[23]另外，受害人过错的认定应当以其具有过失相抵能力为前提。对于受害人的过失相抵能力如何认定，有两种不同的学说：一是侵权责任能力说。此种观点认为，过失相抵的成立必须以受害人具有侵权责任能力为要件，如果受害人没有侵权责任能力也可以过失相抵，有欠公平。二是识别能力说，或称事理辨识能力说。此种观点认为，受害人只要对危险的发生有识别能力，就应过失相抵。[24]
在我国法上，侵权责任能力制度没有明确规定，我们从法律的规范意旨出发，将其解释为与完全行为能力的标准相同，在此背景下，如果过失相抵能力解释为侵权责任能力，未免对加害人过于苛刻。因此，应当采“识别能力说”比较妥当。当然，受害人是否具有识别能力，应当采取个案认定的方法。在比较法上，日本的判例一般认为，以12岁左右为基准认定识别能力。[25]我认为，其做法值得借鉴。
（四）原因上自由行为
在过错责任之中，如果承认侵权责任能力，它就是过错判断的前提。而且，行为人的责任能力的判断原则上以其行为时为准。行为人在行为之前或行为之后不具有责任能力，这都不影响其责任的承担。例如，某人在杀害他人之后，变成了严重的精神病人。这并不影响其责任的承担。“行为人的责任能力的判断以其行为时为准”这是原则，惟一的例外体现在原因上自由行为方面。所谓原因上自由行为（actio libera in causa），是指为了实施某行为或者能够预见到行为的后果，行为人故意或过失地使自己处于无责任能力的状态。[26] 就原因上自由行为而言，行为人责任能力的认定时点溯及到其行为之前。因为行为人是有意使自己陷于无责任能力的状态，所以，这种将过错的判断溯及到行为之前的责任能力的做法理所当然是允许的。[27]否则，将无异于纵容此种方式的加害行为。
《侵权责任法》第33条第1款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任”。该条规定只有结合侵权责任能力制度才能得到妥当的解释。这里“完全民事行为能力人”实际上是指按照一般的标准具有侵权责任能力的人，如年满18周岁。但是，他也可能暂时没有意识或者失去控制，即暂时没有责任能力。对于其暂时没有责任能力时实施的侵权行为，按照“行为人的责任能力的判断以其行为时为准”的规则，其就没有过错，所以，其原则上不应当承担责任。因此，该法第33条第1款规定，“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”也就是通过公平责任的设计，来弥补其不承担过错责任的缺失。例如，第三人在行为人不知道的情况下，违背行为人的意志让行为人吃了麻醉品等。[28]
但是，如果暂时没有责任能力状态的出现，是因为原因上自由行为，即完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错，则应当承担侵权责任。需要注意的是，该法第33条第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该规定与第1款的规定内容重复，都是对原因上自由行为的规定。
注释:
[1] Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl.,Köln/Berlin/Bonn/München 1996,S.287.
[2] Andreas von Tuhr,Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,Band Ⅱ.2.Hälfte,München/Leipzig 1918,S.454.
[3] [德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第84页。
[4] 王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），台北2006年自版，第59页。
[5] Andreas von Tuhr,Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,Band Ⅱ.2.Hälfte,München/Leipzig 1918,S.454.
[6] Kurt Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Heidelberg 2002,S.455.
[7] 参见[荷]施皮尔主编，梅夏英、高圣平译：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，法律出版社2009年版，第124页。
[8] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第125页。
[9] 这里涉及法律解释的目标是立法者的原意，还是法律的规范意旨，我认为，原则上应当遵从立法者原意，但如果有足够充分且正当的理由，也可以违背立法者的原意，以法律的规范意旨作为解释的目标。
[10] 类似观点参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第76页。
[11] 参见《德国民法典》第828条。
[12] 参见《德国民法典》第828条第2款。
[13] 参见我国台湾地区“民法”第187条。
[14] 从立法论的角度考虑，我个人比较倾向于借鉴德国法上侵权责任能力的认定标准。
[15] 类似观点参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第74页。
[16] 参见[荷]施皮尔主编，梅夏英、高圣平译：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，法律出版社2009年版，第124页。
[17] 王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），台北2006年自版，第101页。
[18] 这是中国人民大学法学院王利明教授的观点，特此注明，并表示感谢。
[19] 王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），台北2006年自版，第62页。
[20] Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 9.Aufl.,Neuwied/Kriftel 2001, S.130.
[21] MünchKomm/Stein, § 830,Rn.18.
[22]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第221页。
[23] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第297页。
[24] 参见曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，台湾1996年自版，第564页。
[25] [日]园谷峻著，赵莉译：《判例形成的日本新侵权行为法》，法律出版社2008年版，第274页。
[26] Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl.,Köln/Berlin/Bonn/München 1996,S.302.
[27] Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 1996,S.302.
[28] Staudinger /Jürgen Oechsler(1998)，§ 827,Rn.41.
出处:《民商法争鸣》第二辑