青海胡汉三要账小品:关于刑法修正案的个人意见

　　一、总体制度方面

　　(一)、第一编 总 则 第一章 任务和基本原则

　　个人觉得：第一章应当有条款(第二条、十一条这方面有所不足)，加强灌输这样一个思想：犯罪嫌疑人、被告人有获得辩护的权利，这个权利是天然的，是人的基本权利，不靠执法机关的施舍，执法机关应当充分保障、维护辩护权的实现。

　　无论我国是否承认、参加，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》，仅仅是为了避免刘少奇、张志新、林昭等人悲剧的重演，为了行使辩护权不是靠权力者施舍(现实中，辩护权的实现靠权力者个人心情高兴与否施舍的情况太普遍)，为了恶性膨胀的公权力能有所约束，就必须明确这一点。

　　二、证据制度

　　(一)、非法证据排除规则

　　个人认为：目前证据规则方面的规定还是不少，相对还是比较完善，问题是出在落实上，远的不说，去年实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》当时出台后许多法律人还高兴了一会，结果实践中根本就没有落实(笔者是以亲身经历、如实见证。也不知全国执法机关对这两个规则落实了百分之几，只有老天才知到)，如果这些规则的制定是拿来阅读的，那么就最好不要制定，免得降低立法社会约束的公信力。

　　因此，加大非法证据排除规则的落实条款是证据规则的重中之重。

　　(二)、鉴定人、证人出庭作证

　　个人认为：证人的言辞证据司法实践中占了刑事证据的绝大比重，而侦查机关按照侦查追究的角度取证，这是职业使然，因此只有出庭作证，通过控辩双方不同角度的发问质证，才能将很多客观情况展现给法庭，证人出庭作证无论是理论或实践也喊了多年，但就是落不到实。

　　因此：证人(含办案人员，笔者与承办人员交流，他们认为：他们出庭作证会有损脸面、形象，而真相、嫌疑人的自由相对于他们的面子，可以忽略不计)的出庭作证规则的加强，是本次刑诉法修订的重点。

　　三、强制措施

　　(一)、关于传唤、拘传

　　该次修正案将传唤、拘传的时间延长到24小时。网上对此争吵不休，我理论差，不想争论，只想谈点现实的东些。

　　拘传、传唤的时间多少都得有个起点吧?可现实中这个起点常常被我们的办案机关忽略(不送达相关文书)，面对强大的公权力，嫌疑人及其家属、辩护律师谁敢提出异议?刑诉法上面倒是写得有：可以申诉、控告，现实中为何没有一例申诉控告发生?是没有或是发生不了?我们的立法机构反思吧。如果现实中是这样一种情况，这个拘传时间写12小时、24小时、240小时又有何区别?

　　因此，个人认为：要避免现实中无强制措施时间的起始点，凡未在规定时间内未向本人、家人、律师出具有效法律文书的，所取证据均认定为非法，予以排除。

　　(二)、关于逮捕

　　现实中因为有批捕律等特色，逮捕比较偏高，而逮捕的法定条件“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”就被忽略，逮捕的本质是“防止发生社会危险性”的进一步发生，可现实中为了显示公权力的“强大”、“威慑力”，对许多过失犯罪、职务犯罪等等一些不可能发生进一步社会危害的犯罪，随意逮捕，这就偏离了立法本意，也造成公权力对人权的不尊重。

　　四、关于辩护制度

　　(一)、关于会见

　　此致修订对律师会见设置了三个条件：危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件。这三个条件理论和实务界争论极大，我才疏学浅，不便参与，仅就实践中的一些感想发辫一些粗浅看法：

　　首先，任何案件在法院作出判决前，涉嫌什么都是待定，因此三个范围不好界定。

　　其次，从实践来讲，这三个范围的界定由侦查机关说了算，有时仅仅是口头告知，那么有了这三个范围，实践中可能包含任何案子(实践中重大疑难案件的扩大化极为严重，笔者代理的普通销赃罪、赌博罪、盗窃罪、寻衅滋事等等一般犯罪都耐心等待过批准会见，之前会见的法条规定，这些需要审批吗?)

　　再次，辩护权(律师会见权是辩护权之一)按国际惯例，是天然、法定的，按涉嫌犯罪种类而给予差别待遇，实际是一种辩护权的剥夺。如果这样可以立法剥夺，刘少奇、张志新、林昭、赵作海等的悲剧就不可避免。

　　个人认为：律师会见审批应当剔除。若因为我国侦查水平太低，无法适应先进的国际惯例，那么限制范围的门槛应当提高到由相应的省级侦查机关批准，未批准前，律师可以随时会见。这样也可以限制绝大部分随意扩大范围阻止律师会见的发生。

　　(二)、律师在侦查阶段的调查权。

　　我不知其他国家对侦查阶段的调查怎样界定，我国现行立法没有规定律师调查权的目的和意义我也懒得了解。但现实中，侦查机关调查先入为主的心理极强，对无罪、最轻的证据经常忽略。而许多证据是有时限性的，错过就无法收集。而申请侦查机关收取吧?可我们高高再三的公权的心情是否高兴这就很重要，一不高兴，你的申请都懒得理睬，你也把他莫奈何。

　　(三)、关于律师会见录音、录像。

　　现代录音、录像技术很发达，手机就可以录像，而录像最能直观反映会见情况，特别是对那些遭遇刑讯，身上伤痕明显的嫌疑人，录音、录像无疑是一种很好固定证据的手段。同时也可以避免向李庄案一样，因嫌疑人反水，律师深陷牢狱。可不知何故?任何一个看守所都不允许律师携带录音、录像工具进入看守所。我不知这个规定是与刑诉法那一个立法精神、原则是一致的。

　　(四)、关于律师阅卷

　　实践中，侦查机关对律师阅卷很难、烦，律师复印材料成本也高，能不能利用现代科技将案卷扫描成电子文档，随案移送，只消给律师一张光碟(成本1钱)，律师对光碟材料有异议，才核对档案原件。这样能体现诉讼经济和效率的原则，不知能否体现在诉讼立法中。

　　五、审理程序

　　笔者认为：实践中，刑事二审几乎都是书面审理，径行判决，开庭成了例外，很多律师二审代理仅仅也成了书面辩护词代理。而二审承办法官，忙于众多繁琐的案件和各自的负责程度(多一事不如少一事，这是很多机关人员的办事原则)，这就是重要的二审流于形式。所以，很多二审法官就一审的焦点都没搞清楚，案件就维持了一审判决。可刑事判决涉及一个人的自由，甚至一个家庭的幸福。

　　因此，笔者认为：立法对二审不开庭审理案件应当作出严格限制。

　　综上，暂就胡言于此。总之，我们的立法规定应当严谨、科学，其立法原则、目的应当保证在实践中能充分体现。立法条文在实践中得不到落实，仅仅只用于阅读，比不立法的社会危害还严重得多。