赵丽颖合作过的男明星:电子证据独立性的分析

电子证据独立性的再分析
李鹏，葛星，蒋振林
上传时间:2010-2-18
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关键词: 电子证据/独立性/变革理念
内容提要: 随着电子商务、电子政务的发展，电子证据日益占据了人们的中心视野，但其法律定位一直存在较大争议。本文在理清电子证据概念和分类的基础上，分析现有的电子证据法律定位的各种学说，提出首先应变革人们的旧有理念，同时深入论证电子证据的独立性。本文以电子证据不同于传统证据的特质、现实和社会的需求以及电子证据全球立法视野的考量为进路，深入展开论证，最后对其立法模式提出建议。
“知识将最终统治无知，人类想成为自己的主人，首先就必须学会用知飞形爱装自己”—詹姆斯·杰斐逊(1822年)
一、界说
随着电子技术、数字通信技术的广泛应用，电子商务蓬勃发展、电子政务迅速应用，电子数据已经迅速融人到人们的工作、生活中，成为嵌在其中必不可少的一个重要组成部分。人们也愈来愈借助于电子数据和网络技术进行交流和对话，从而得以沐浴电子数据的灿烂光芒。
按照联合国国际贸易法委员会1996年通过的(电子贸易示范法》第2条规定的数据电文是指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDl)、电子邮件、电报、电传或传真。”电子数据一般有广义和狭义之分。广义的电子数据是指以物理形式存储于计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料，包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料(后者如文本资料、运算数据、图形表格等);狭义的电子数据指的则是存储于计算机系统中的除计算机程序外的一切信息资料，即那些由计算机系统所有者及用户采集并输人计算机系统的、非本系统本身运行所不可缺少的信息。 [1]
电子证据可定义为:以电子形式存在的、当作证据使用能够证明案件真实情况的一切材料及其派生物。所谓电子形式依照印度《1999年信息技术法》第2条第1款第18项的规定，可将其概括为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式”。
历史的荒原风云变幻，我们目睹到的只是一个又一个或明或暗的瞬间。电子技术的到来是一个若隐若现的历史过程，没有绝对的起点和终点。无论是电子技术发展进程的切换，电子技术与传统产业的结合，还是电子技术自身的不断超越，都是这个动态历史过程的一部分。电子技术的发展已经逐步超出了人们的预见射程，呈现出其双刃剑的另一面。计算机犯罪、网络犯罪、电子商务纠纷、网络恐怖主义、个人隐私受侵犯等问题层出不穷加何在司法实践中收集、审查和应用电子证据，成了法学界和司法界共同关心并亟待解决的间题。
电子证据作为自然科学和社会科学的交叉学科，是物理技术和证据理论的渗透和融合，而现实中同时精通两者的人寥寥无几，形成了阻碍电子证据取得突破的“围城”。电子证据的研究只能在较低层次上的重复，导致电子证据的虚假“泡沫”繁荣，实质上缺乏真正有创建的理论贡献。笔者希望能够某种程度上打破这种围城的桎梏，创造一个新的范式，但深知创建的艰难，革命的艰巨，唯有尽心上下而求索。
二、对我国目前电子证据定位观点的述评
电子证据的法律定位包括两个维度的考察，即是否赋予电子数据证据地位和赋予其何种证据地位的问题。基于我国法律规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”的认知，我国学术界和实务界对于前一问题的观点已趋于一致，均认可电子证据的证据资格。但对于后一问题，各方意见出现了较大分歧。出现了“视听资料说”、“书证说”、“分类归入说”、“物证说”、和“混合证据说”等观点。确实，电子证据的法律定位是困扰人们的重大难题。正如加拿大学者加顿所言“在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划人到传统的证据类型 [2]。电子证据如何进行合理定位，以有效解决实践中显现的各种问题需要我们认真进行分析，进路的不同可能使我们产生不同的结果。是将电子证据纳人现有的证据理论框架，还是根据电子证据自身的特性制定专门的证据规则，需要我们认真反思并做出自己理性的回答，以期能够回应“什么是你的贡献”。
证据的分类方法具有多样性。通常，英美证据法理论大都以法律对于证据方法的认可和允许的程度为依据，将证据分为实物证据、书面证据、证人证词和法律认知等类型。而大陆法证据理论则比较侧重概念的整理和系统化的要求，强调证据分类中的逻辑联系，将证据分为物证、书证、证词、供述、鉴定等类型。 [3]
而在我国现行法律制度中，刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法对刑事证据、民事证据与行政证据的分类虽略有不同，但均大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录等7种。目前存在的争议焦点就在于电子证据在我国当前语境下的证据种类归属问题。
由于当前呼声较高，占据话语优先地位的是“视听资料说”、“书证说”和“分类归入说”，笔者将逐个进行评述，并对电子证据的法律定位进行重构。
1、“视听资料说”
电子证据在早期一般认为属于视听资料，这也是以前我国理论界的通说，包括当前很多对电子证据缺乏深入了解的人仍持此种看法。视听资料首次获得立法上的承认是1982年的《中华人民共和国民事诉讼法》，其首先以法律的形式确定了视听资料的名称和地位，以后的立法逐步向前演进和发展，将其纳入我国现行的7大诉讼证据中。最高人民检察院《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”部分学者主张视听资料涵盖录音资料、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据等。
他们认为视听资料一般指可视、可听的录音、录像制品，是以电磁或其他形式储存在非纸质的介质上，电子证据也属于可视的音像制品，在存在形式与视听资料有类似之处，同时也可以实现电子证据自身价值，能够得到法律的承认和实践的应用。
针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由大致为:将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由;将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用，因为视听资料系间接证据等等。 [4]有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强;对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。
当前电子证据和视听资料混淆的重要原因在于两者概念的模糊性，视听资料定义的口袋过大，使得新的证据类型有可能没有经过认真分析论证就轻易地划入这一证据种类中。正如有学者指出，“视听资料这个名称并不严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据，而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看，几乎所有的证据都可以称为视听资料，所以有些学者认为，视听资料以称为‘音像资料’或‘音像证据’为宜。” [5]视听资料和电子证据仍存在明显的分界点，即视听资料或者音像资料强调的是以声音和图像证明案件的真实情况，它一般只包括录音资料、录像资料和其他音像资料，而无法涵盖电子证据的全部电子形式。
电子证据涵盖内容极其广泛，例如当事人签订的电子合同、电子聊天记录显然无法划入一般以连续的声像来发挥证明作用的音像资料。电子证据毕竟是科技时代的产物，是超越了传统音像证据的新的证据种类，理应有自己的权利主张，应当获得证据法上相应的地位。
2、书证说
这一流派提出电子证据是书证的观点，并提出:(l)普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容;(2)电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上，形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点;(3)《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种;(4)各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。 [6]
“书证说”虽然具有一定的合理性，但仍存在诸多片面之处。书面形式和书证难以划上等号，一项证据具备书面形式不能导出其必然是书证的结论，如证人证言、视听资料可能某些时候具备书面形式，但显然和书证属于不同的证据种类。其次，电子证据的显示方式和电子证据本身的证据属性是两个维度的范畴，不能混淆。最后电子数据交换和电子邮件只是电子证据的一部分，而其他如电子声像资料、电子脉冲都难以划入书证范围。
3、分类划入说
这一派学者认为:“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”
这种电子证据的划分种类在不改变现行立法的前提下，是一种“相对合理主义”的选择，具有一定意义上的合理性，但此种维度的划分忽略了电子证据有别于传统证据的本质属性，是将电子证据转化后的证据种类和电子证据本身相混合，没有将两者进行合理的区分和识别。同时如果将电子证据分门别类划入各种传统的证据中，会导致各种传统证据由于过于分散而失去其自身独立品格，证据分类变得更加错综复杂，难以将电子证据的共性发挥出来。
电子数据是人类迈向科技时代的产物，是人类智慧的结晶，电子证据的属性、特性、证明能力、证据能力与传统证据相比具有较大差别，具有自己的独立品格。例如电子证据中的电磁波、电子脉冲等电子记录很难划入传统的证据种类。电子证据现在错综复杂的分类形式是多重因素作用的结果，电子证据的各种分法，都具有一定的片面性，只是从某一个维度为切人点进行论证，缺乏电子证据宏观上的考量和分析。笔者结合某些学者已经提出的电子证据独立性的观点，力求深入展开论证电子证据的独立性，创建一个新的电子证据制度范式。
三、我国当前语境下的电子证据独立性分析
1、电子证据范式重构
所有的法律知识都是地方性的，其实践的答案也必定是地方性的。面对中国，并不是指知识或思想的封闭性。相反，我们必须在一个宏观的--不仅是中国的，而且也是世界性的--背景下理解转型社会的中国法治，理解法律的许多琐碎技术问题。 [7]电子证据就是转型中国法治中也许不甚起眼的技术性间题，但宏大法治的建构不正是通过这一系列具体制度建成的么?
范式的重构，制度的架构，规则的体系化是电子证据面临的重要挑战，但穿越层层迷雾，笔者认为电子证据研究重构的根基首先在于制度背后的文化和普通民众观念的更新。因为法是一种复杂的社会--文化现象，就应该放在社会--文化的整体结构中去把握。 [8]制度的建构必须以相应的文化和人们行为习惯为依托，否则立法易，行法难;知法易，信法难。电子证据的法律定位之所以存在着较大争议，其重要因素在于人们对于电子证据的认可度的缺失。人们虽然认识到电子证据具备作为证据使用的资格，但对其重要性和特殊性的认知失范，缺乏全球视野下电子证据的考量。
人性可能有一种怀旧心理和恋旧情结，对于新生事务有一种本能的抵触心理，新生事务的传承和信仰也需要一个发生、生长过程，需要一个春风化雨的过程，需要时间场和空间场的作用。电子证据要想真正获得立法上的直接认可，需要一个过程。因为我们知道整个制度的变迁也是一种渐进的、演化的制度调适过程，决策者实际上不只是上层一个，而是由各种行为主体组成的集合体。许多改革是通过局部试点进朽的，允许存在试错过程，利用了许多个体的分散知识和局部知识。每一阶段的自发秩序是行为主体制度演化博弈的结果，而上层决策者则对制度演化博弈的结果通过制度的正式化亦即某种程度的局部建构加以确认，而这种局部建构又成为下一阶段制度演化博弈的参数。因此需要我们每一个个体的努力，不断提高电子证据独立地位的系统参数。
人们对于电子证据的认可度缺失，总是以固有的陈旧眼光，戴着厚厚的有色眼睛观察它、琢磨它、考量它，总是想把它纳人现行的固有证据轨道中来，常常把它归类于视听资料、书证或者分门别类划入传统证据种类，缺乏革命的勇气和创新的理念。这就需要我们做制度变迁的先行者，而不是做守旧制度的依恋者，更新民众的观念此时显得弥足珍贵。我们建构的制度还有重要的功能，即引导和启迪民众，要以全球视野进行考量并建构具有先进理论支撑的电子证据制度范式。
2、电子证据独立性考量
考量我国现行的证据分类可以发现，我国传统的证据种类七分法划分有一定局限性，种类划分过于封闭，而且各种证据种类之间存在交叉，缺乏严谨性、开放性和前瞻性，无法吸纳新的证据形式。因此必须重新审视我国电子证据法律地位，以达到我们可欲的结果，可能有两个进路的选择。一种进路是变革我国现行的证据体系划分，重新划分证据种类，使其具有开放性、前瞻性和严密性，另一种则是根据电子证据自身特性将其单独列为一种新的证据种类。第一种进路的选择可以考虑将证据种类划分为三类即口头证据、文书证据和实物证据。口头证据又称证言，即证人在诉讼程序中坐在证人席上所说的话。文书证据是指供法院审阅的文书所提供的证据，实物证据则是指法官能从其感觉中得出结论的一切物体，包括供法院勘验提出的物件。但这是对证据法的根本性变革，操作可能性不大，而目即使在这种情况下，电子证据也有其独立的诉求。
而另一种进路的选择则是在我国现行证据种类划分框架下，根据电子证据自身特质和重要价值，将电子证据单列为一种新的证据种类。电子证据现在所面临的困境和视听资料一样，从其出现之日起，它的证据资格、证明力、所属证据种类，无一不存在争议。就如同当年视听资料翻身起义闹革命，修成正果，单独列为第七种证据一样，电子证据也需要为自己的权利斗争、抗衡，争取自己独立的话语权，被单列为第八种证据，这也是在不变动我国证据分类体系下的较好选择。
电子证据在存在形式、收集、审查、质证、认证等方面均不同于传统证据，应该具有证据法上的独立地位。例如对于书证的伪造与变造，利用成熟的检验技术是能够轻易发现的;对于视听资料的删节、剪接所造成的失实，利用现代的声纹鉴定技术已不再是难事。而对于载体是电脉冲和磁性材料等构成的数据电文，如果计算机系统被窃听或非法复制，对数据电文几乎没有影响;就算数据被改变，从物理表示上，也只是集成电路的电子矩阵正负电平或磁性材料磁体的方向发生了变化，而这种变化，如果不做数据的互相对照，用户根本感觉不到。 [9]
有学者还指出:在计算机网络犯罪环境中运行的数字流，还具有替代实物货币及实行网上收支等特殊的功能、提供公共密钥和私人密钥的加密功能，并且承担大量无纸化的交易与认证，其特殊的运用环境、存在方式与社会功能说明，数字证据必然具有明显区别于其他证据方法的特殊性。因此，简单地按照现有的证据分类原则将其归纳于其中的一种，并不利于进一步发现其内在的证据价值 [10]。我们要更多地发挥电子证据的共性，将其独立出来，单列为一种新的证据种类，也便于统一按照电子证据自身的特点进行收集、审查、判断和运用。路漫漫，其修远，我们应该起到催化剂的作用，通过自身的努力加速电子证据的独立过程。
从另一个维度出发，社会的规范有序需要法律制度的支撑，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身。法律不是独立于社会的一个规则体系，它深嵌在社会母体中，是社会和文化的一个组成部分，其社会内容和对社会秩序的意义是不断变化的。卢曼认为法律是社会的一种基本结构，与社会相互依存，法律最基本的功能在于为社会成员提供行为预期。
现实主义法学家也提出:法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范 [11]。法律不是高高在上的不食人间烟火的天使，不是书面的条文，而是活的力量。社会车轮的滚滚前行同样对法律提出新的要求，双方均是作为变量而不是定量存在，法律也必须进行自身的优化来回应社会的需要，从而合理规制社会秩序，保证社会的有效运转。即它更应该服务实践，适应当前社会发展的需要。随着电子技术在实践中应用的日益广泛，电子技术、网络科技发展的日新月异，传统企业向现代化经营模式转型的电子商务进行的如火如荼，电子政务、电子企事业单位的迅速推广，计算机犯罪的日益猖撅，各种高科技智能犯罪手段日趋多样化，各种新的电子纠纷类型不断浮出水面，所有的一切都要求我们的法律及时予以回应，满足社会的需求，确立相应的解决纠纷的规则。而证据是解决纠纷的脊梁，电子证据的收集、审查、运用显得弥足珍贵。通过运用电子证据可以规范电子商务、电子政务等行为，有效打击计算机犯罪，及时定纷止争，营造良好的电子法律环境，彰显法治的价值和规则的魅力。
最后，在现代语境中，“全球化”已然成为一个极具扩张性力量的现代性概念，同时又被看作“一个具有现实合理性的事实前提，一个正在不断现实化的世界性运动。”法律全球化则是正在进行的世界经济、政治、文化全球化过程的法律表现，不存在脱离这一社会内容的独立的法律全球化。在社会生活领域全球化的过程中，法律全球化实际起到使这一过程规范化、定型化的作用。法律制度的全球化和现代化进程需要各国文化的相互借鉴和融合。外国立法虽然不具有绝对的话语优先权，不是大写的普适的真理，在西法东渐的浪潮中，仍需要保持我们法的独立品格。但在西方各国纷纷对电子证据进行立法，甚至制定专门电子证据法的背景下，肯定有其合理的要素可供我们借鉴和吸收，从而可以完善我们本土的电子证据规则。
以全球电子证据立法的视角进行考量，电子证据均作为一种独立的证据种类登上了历史舞台，许多国家制定了相应的电子证据法或者电子证据规则。
加拿大1999通过了世界上第一部电子证据法典《统一电子证据法》。这部电子证据法是加拿大证据法适应电子时代的发展，以独立于加拿大《证据法》的单行法的形式出现，显现了其对电子证据的重视。《统一电子证据法》对电子证据的定义、适用、鉴证、最佳证据规则的适用、完整性推定、标准、电子证据的证明能力和证据能力均做了具体的规定。联合国国际贸易法委员会公布了《联合国电子商务示范法》，其中第5-10条基本解决了“由书面和签字要求的存在及电子通信的证据效力而产生的法律障碍”。南非《1983年计算机证据法》明确了与计算机打印输出有关的定义、计算机打印输出的鉴证、业经鉴证的打印输出的可采性、业经鉴证的计算机打印输出的证据力等问题。
菲律宾最高法院于2001年制定了《电子证据规则》，该法共12项规则，是迄今为止世界上最为详尽的电子证据法。它分别对电子证据、电子签名、电子文件的概念、鉴证、可采性、证明力、特免权规则、最佳证据规则、传闻规则以及证明方法等作了系统性规定。美国《1999年统一证据规则》、英国《1995年民事证据法》则采取了变革以前立法的形式专门对电子证据进行规定，制定了相应的电子证据收集和运用的规范。无论各国是怎样的立法模式，大都认可了电子证据的新特性和独立地位，值得我们立法和理论借鉴。同时基于立法应具备一定的前瞻性，电子证据的立法也应适当超前，以适应电子技术和社会发展的需求。我国已经注意到这一趋势，在《中华人民共和国民事证据法》专家建议稿中已经出现了电子证据这一单独的证据种类。
结合我国本土国情，鉴于电子证据体系庞大，电子技术、电子商务、电子政务发展日新月异，我国电子技术、电子商务还相对落后，可以先制定电子证据立法的框架，然后再不断细化和完善。可以考虑在《证据法》中规定电子证据的定义、分类、地位、适用、举证责任分配、证明能力和证据能力等和证据理论密切相关的内容，在《电子商务法》、《电子签名法》中规定与电子商务和电子签名相关的特殊的电子证据应用立法，侧重和实践联系，使其具备较强的操作性。
综上，信息时代的来临，电子技术的飞速发展，电子商务和电子政务的日益普遍，电子犯罪智能系数和危害性日益提高，电子证据的重要性更是进一步彰显，应当具有独立的证据法理论地位。首先应更新人们旧有理念，立法应当赋予其独立的证据地位。如果不变革现有的证据分类体系，则应将其单列为一种独立的证据种类，从而体现电子证据不同于传统证据的特质，回应社会发展的需要，并与国际立法接轨。当然电子证据的立法不可能一劳永逸，没有完美无缺的电子证据规则，我们应尽可能建构一种在证据法理论和社会需要间维持动态均衡的电子证据制度范式。
注释:
李鹏(1980-)，男，华东政法大学在读硕士研究生
葛星，扬州市广陵区检察院
蒋振林，华东政法大学在读硕士研究生
[1] 吕国民.国际贸易中EDI法律问题研究[M].北京:法律出版社，2001。181-182
[2] Gahtan L M Electronic Evidence.the Thomas Profession，al Publishing. 1999(138)
[3] 陈浩然.证据学原理[M] 上海:华东理工大学出版社，2002.212.
[4] 李学军.电子数据与证据 证据学论坛，2001，2:444-445.
[5] 陈一云.证据学[M]北京:中国人民大学出版社，2001.304
[6] 刘品新.论电子证据的定位--基于中国现行证据法律的思辨[J].法商研究，2002，(4).
[7] 苏力.道路通向城市一转型中国的法治.[M]北京:法律出版社，2004.305
[8] 梁治平.法辨[M].北京:中国政法大学出版社，2002.3.
[9] 文伯聪.计算机证据与计算机审计技术[J]政法学刊，1999，(3)93-96
[10] 陈浩然.证据学原理[M]一上海:华东理工大学出版社，2002.212.
[11] [美]博登海默.法理学一法哲学及其研究方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社，1999.153.