还是请你饿着吧剧透:科学思维与禁娼迷局

科学思维与禁娼迷局

赵  军

（北京师范大学刑事法律科学研究院  刑法学博士、社会学博士后）

新中国成立不久，被称为“卖淫”的性工作在大陆范围内基本绝迹，这在当时被誉为新的社会制度的“奇迹”。但自改革开放以来，性产业的复苏及之后的强力扩张就与时松时紧的扫黄运动如影随形，至今年发轫于北京“天上人间”并继而席卷全国的“扫黄风暴”，已有三十余载。在这样一个历史当口，的确有必要认真回顾、审视一下我们的禁娼实践，以更为客观、理性和科学的态度去衡量其中的利弊得失。唯如此，我们才可能在我们所意欲构建的、尚非大同的“和谐社会”中，找到某种相对合理的、能最大限度衡平各方利益诉求的性产业管理模式。

一、历程：从拯救到打击再到摇摆不定

建国之初，我们曾认为：卖淫是剥削制度和贫困的产物，青楼女子或因生活所迫而鬻入勾栏，或为恶人所害而逼良为娼，不为良非其本意，故不可归责于本人。那一时期，我们把“妓女”看作无产者的阶级姐妹，看作劳苦大众之一员，看作需要解放、救赎和教育的对象。当时对待妓女的主要办法是：“办学习班”、治疗性病、培养劳动习惯和技能、安排就业、促成她们嫁人成家。这是一种以“被迫”（动机）、“贫困”（原因）、“受害”（角色）、“拯救”（对策）为主要内容的，带有相当人文关怀色彩的话语体系和因应策略。众所周知，这一阶段的禁娼得到了广泛支持，取得了巨大成功。

改革开放后，一直被视为“旧社会”和剥削制度“专利品”的卖淫“死灰复燃”。现实中，新一代的性工作者大多自愿投入性产业，极少是因为“穷得没饭吃”才开始性工作的。于是，人们将卖淫定位于“社会丑恶现象”，新出现的“暗娼”也在这一时期成为好逸恶劳、追求享受和自甘堕落的代名词。性工作者在相关政策法律中的角色，也由先前（旧的）社会制度的牺牲者、受害者演化为（新的）社会秩序的扰乱者以及公共健康的破坏者，由解放、拯救的对象演化为改造、惩罚的对象。从1983年的“清除精神污染运动”，到1989年开始的“除六害”，再到1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，均体现了“自愿”（动机）、“堕落”（原因）、“破坏”（角色）和“打击”（对策）的话语内涵。现行有关性工作的法律制度及其实践活动，基本上是在这套话语体系的支配下逐步形成和展开的。

不过，与1950年代的“禁娼奇迹”不同，这一阶段的扫黄并未达成当初所期许的效果，一些不同的话语开始在民间，尤其是学术圈流传。有论者将教育、就业等领域的性别歧视为卖淫的原因之一；也有论者将性产业的发展归结为工业化、城市化及产业结构的变迁；还有学者着眼于贫富分化和社会资源分配不公，用“相对贫困”的观念对那些并非“为了糊口”而进行的卖淫作出某种经济上和体制上（而非道德上）的解释；更有学者从恩格斯有关卖淫是对专偶制（原译为“一夫一妻制”）必要补充的论断出发，积极肯定性工作在现有婚姻家庭框架内存在的必然性。与上述“自愿”、“堕落”话语不同，这类话语注入了某些社会科学的研究成果，关照到了性工作所赖以产生的社会基础。他们往往不赞同就事论事的扫黄或“严打”，转而主张通过循序渐进的、全面的和综合的社会改造，消除性工作产生的原因。香港的“一楼一凤”、荷兰的“红灯区”、德国性工作者所享受的劳工待遇、乃至恩格斯当年要求“在卖淫现象不能完全消灭以前，完全停止对卖淫进行追究并使妓女不受剥削”的主张，均成为该领域热议的焦点。在如何对待性工作的问题上，中国社会出现了相当程度的观念分化，相应地，禁娼实践也呈现出时断时续、时紧时松和摇摆不定的态势。

二、疑问：为什么禁不了、扫不净？

关于改革开放以来的扫黄，人们最先产生的疑问便是：1950年代的“禁娼奇迹”还能否重现？对此，当年还是硕士研究生的我在学位论文中给出了否定答案，但迅即遭到了答辩教授们强烈的反对和质疑，论文最终未获通过。11年后的今天，这段经历恐怕可算作一个学术笑话。1950年代的“禁娼奇迹”是在高度计划经济、高度集权体制、社会信仰高度统一、物质极其匮乏以及非法治语境下取得的。其时，性服务的供给和需求均极其微弱，诸如给性工作者“办学习班”、安排就业、甚至安排嫁人成家等非常手段较易实行且能够奏效；而在当下市场经济、价值多元、性服务供需两旺、民主法治化程度不断提高的现实条件下，当初成就“禁娼奇迹”的各种有利因素和非常手段均不复存在，“禁娼奇迹”无以重现是再自然不过的事情。

性工作不能禁绝，难道就不能将性产业控制在一个相对较小的规模之内？普通人都能知道哪儿是色情场所，在哪儿可以找到性服务小姐，警察为什么就不可以把她们统统抓起来取缔掉？这是人们的又一个疑问，也是相对复杂的一个疑问。1997年以来，我围绕性工作问题所展开的历次社会调查几乎都涉及到了这一问题，归结起来大致有这么几点：

一、性交易没有被害人，没有明显的法益侵害，通常情况下也不会有报案人，警察查处卖淫类案件的内驱力相对较弱。改革开放之初，刚从政治挂帅年代走过来的人们对于社会主义制度及其道德纯洁性尚存某种维护的自觉，禁娼驱力主要来自清除精神污染和净化社会空气。从1980年代后期至1990年代末期，禁娼的内驱力转向“罚款创收”，在经济利益的刺激下，这一阶段成为改革开放之后扫黄禁娼力度最大的时期。进入21世纪，中国经济持续向好，公安经费投入明显增加，“罚没返还机制”在许多地方被切断，经济刺激的弱化直接导致禁娼力度的下降。为维持一定的扫黄力度，许多公安机关向基层执法单位下达了专门的扫黄任务，但这种水平上的“抓嫖指标”实在难以撼动性产业的巨大规模。

二、相对于日益严峻的社会治安局势，我国绝大多数地方的警力状况十分紧张，基层公安工作任务之重恐怕并不为局外人所真正了解。显然，警察的首要职责是保障最起码的社会治安秩序，应对诸如杀人、放火、伤害、抢劫、勒索、诈骗之类有被害人和存在严重法益侵害的“硬犯罪”。此外，公安机关还要完成大量类似“维稳”和“领导交办事项”的专项任务，禁娼工作在警力捉襟见肘的状况下被“靠后安排”是必然的。这也是各地公安机关为什么不能将扫黄指标定得过高的重要原因。1990年代，某些公安基层单位为了“罚款创收”，曾出现过因全力“抓嫖抓赌”而荒废警务主业的现象，这在当时甚至成了“公安民怨”的一个重要来源。

三、性交易以自愿为前提，通常发生在私下场合，没有被害人，也鲜有目击证人，其抓获及取证难度在整体上明显高于那些有被害人或目击者的案件，办案成本相对较高。以2010年4月底北京市公安局的一次扫黄行动为例，该局在这次行动中共出动警力8229人，检查场所5788家，清理重点地区223处，最后的结果却也只是“抓获涉嫌卖淫嫖娼等违法犯罪人员174名”。内行人一看就明白，这里的174名“涉嫌卖淫嫖娼等违法犯罪人员”，并不全是有确凿证据证明的、能在法律上最终认定的“卖淫嫖娼人员”，大量尚不构成卖淫嫖娼的“有偿陪侍”人员，证据不足的卖淫嫖娼嫌疑人员以及涉嫌其他违法犯罪行为的人员均包含其中。算下来，要证据确凿、程序合法地查获一起卖淫嫖娼案件，其实并不像外界所想象的那么简单。卖淫类案件如此高昂的查处成本并不是每一个地方公安机关都承受得起的，即便是在警力相对充沛的北京，这种倾巢出动的运动式扫黄，也不大可能持续进行。

四、性产业具有如水一般的流动性，在没有为相关人员提供合适“出路”的情况下，这种流动性至少能在整体层面将警方针对它的种种“围追堵截”消解于无形。警察不是抓不到具体的卖淫嫖娼行为人，也不是取缔不了类似“天上人间”这种“有背景”的色情场所，警察所面临的真正难题在于：上半年花大力气打掉的“红灯区”，下半年就可能再度活跃起来；在一个街区站街的小姐被赶跑了，在另一个街区站街的小姐就可能多了起来；在一个城市展开的大规模扫黄行动，很可能让另一个城市的性产业因此繁荣起来。这其中的道理其实并不复杂——试想，2010年5月在“天上人间”等4家豪华夜总会里被北京朝阳警方查获并随即遣散的那557名“有偿陪侍小姐”，难道会就此“从良”当上公司白领或者考上研究生抑或公务员？若否，她们又能去到哪里、以何谋生？

五、公安执法法制化程度的提高也是禁娼难度增大的重要原因。很明显，在法制轨道上禁娼必然要受到实体法、程序法的一系列制约，这是依法治国的需要，也是保障人权的需要，但由此也必然增大扫黄的成本、降低禁娼的效率。在这一点上，当今的扫黄与新中国成立之初的禁娼存在重大区别。

六、勿庸讳言，当今中国已呈现出多元化的利益格局，扫黄禁娼受到多方掣肘。暂且不论腐败官员之个人利益与国家利益间的冲突，仅就地方政府与中央政府而言，它们各自的具体利益诉求也不完全一致。这一点在近年来愈演愈烈的楼市价格博弈中体现尤为充分，也尤为明显。在性产业问题上，类似的利益博弈也不同程度地存在——扫黄力度过大，禁娼过于彻底，会不会影响到某些地方的投资环境？会不会影响到某些地方的旅游收入？甚至于会不会影响到某些地方的整体发展？不论客观事实是否真的如此，类似的担心和忧虑都将是这些地方的父母官们所无法回避的。在这种情况下，直接听命于地方党委、政府的警察会在扫黄禁娼问题上把握怎样的分寸，也就不难想见了。

三、利益：谁是禁娼制度的实际受益者？

在国内学术界，鲜有学者从禁娼实际受益者的角度展开正面研究，但这其实是客观评估禁娼制度的重要环节，也是较易为人忽略的环节之一。

从制度安排的初衷看，女性应该是禁娼的首要受益者。一方面，为人妻者能够因而避免丈夫因流连青楼而破坏家庭；另一方面，禁娼也可使纯洁少女不至鬻入勾栏“误入歧途”。不过，改革开放以来，因迷恋“小姐”而离婚的个案极其罕见，反倒是那些并非性工作者的情人、“二奶”或“小三”对妻子的家庭地位构成了巨大威胁；而对于那些因找不到工作或找不到满意工作以至自愿投入性产业的“小姐”们来说，禁娼所带给她们的除了惩罚并没有多少实质的帮助或救赎。

未成年人也应该是禁娼制度的受益者。未成年人的健康成长需要良好的社会环境，而禁娼正是为了净化社会空气、纯化社会风尚。然而，在全面、绝对禁娼的制度安排下，在任何地点、以任何形式存在的性工作都是非法的。在无法完全禁绝又不能以疏导方式予以管理的情况下，性产业地下化、半地下化的发展模式很容易导致某种更加无序的现实状态——在一些地方，发廊、休闲店、洗脚城一类的场所甚至都开到了学校周边。在现行法律框架下，只要警察没能当场查获性交易的证据，他们就很难对此有所作为。

当然，以警察群体为主的制度执行者是有可能从这项制度中获益的。在1980年代和1990年代，扫黄所带来的罚没收益曾是许多公安机关弥补经费缺口的重要来源。在当下，许多经济发达地区即便实行了严格的“收支两条线”，切断了扫黄与警方经济利益之间的直接联系，禁娼也还是有可能为权力掌控者带来某种利益。至少，禁娼是在严格执法，可以成为一种工作业绩。

值得注意的是，笔者在实地调查中发现了一类很有些出人意料的禁娼受益者——有背景、有实力的色情场所经营者。在2006年的调查中，一位颇有背景的桑拿老板曾半开玩笑地对笔者坦言：“其实我才是最拥护禁娼扫黄的，不禁不扫，我们的钱就不好赚了。”警方的扫黄力度越大，这些财大气粗、与少数腐败的执法者存在关联的性服务场所，就越可能获得更多的客源，也越可能以更高的价格出售他们所提供的性服务。

四、弊端：扫黄扫出了什么？

从哲学上讲，任何事物都要一分为二。目前模式下的扫黄禁娼有没有副作用、有没有弊端，其实是应该、也很值得认真研究的。从笔者实地调查所获取的资料看，如下几方面的副作用是有可能存在的：

首先，对“无被害人犯罪”的法律规制为少数权利掌控者提供了“寻租空间”。性交易是双方自愿发生的行为，没有被害人，也没有报案人。从形式上看，卖淫及其关联行为（强迫卖淫除外）与所有“无被害人犯罪”一样，是一种查就有，不查就“没有”的违法或犯罪行为，这就为执法者的“选择性执法”或“差别化执法”提供了可能。对于类似行为，查还是不查，查你还是查他，以什么样的方式和力度查，全由法律的执行者决定。这种性质的行为在法律上禁止得越多，执法者寻租腐败的机会也就越大。正如此，“无被害人行为”的“犯罪化”或“违法化”通常都是一种经过审慎利弊权衡之后的无奈选择。除非万不得已，应尽量避免国家惩罚权对类似领域的介入。日前，有知名学者指出：扫黄是反腐败的需要，因为在每一个大型色情场所的背后都可能隐藏着一系列腐败行为。不过，这一观点只看到了事物的一面，而忽略了事物更为重要的另一面——从源头上看，这个领域的腐败问题在相当程度上是法律对“无被害人犯罪”的规制以及由是而起的“选择性执法”或“差别化执法”的自然结果。通过打击“无被害人犯罪”来防止因这种打击而导致的腐败，这似乎是一个明显的悖论。

其次，地下性产业为黑恶势力提供了一种稳定的经济来源，为其发展壮大提供了给养。当某种营利性行业被置于地下时，守法的经营者往往无力问津，而黑恶势力则正好借此独享因行业地下化所带来的垄断利润。当年在美国的意大利人和犹太人就正是以美国政府的禁酒令为契机，通过贩卖私酒、参与有组织犯罪，从而“攀上了通往成功的曲折阶梯”；而在今天的日本，色情行业也大多掌控在“暴力团”手中，成为其组织生存和发展的重要经济支柱；重庆打黑所查获的黑社会性质组织与色情业的瓜葛也说明了这一点。

再次，地下化运作使得性交易双方的人身及财产安全均难得到保障。尤其是更为弱势的女性性工作者群体，她们被杀害、被抢劫、被绑架、被勒索的恶性刑事案件在许多地方频繁发生，这已成为近年来困扰警方的一个重大难题。为规避警方的扫黄，性交易往往在极其隐蔽、脱离第三人关护的情境下进行，这大大加大了相关人员被害的几率；而在被害之后，被害人又可能会忌惮于警方对其性交易行为的追究而放弃报案，结果，犯罪分子更加有恃无恐，这一群体的被害性因而进一步加深。

另外，在地下化的语境下，性病、艾滋病的防止工作也困难重重。疾控中心负责相关干预工作的受访者曾多次向笔者诉苦——他们费了很大气力才建立起来的工作网络，往往在警方扫黄之后土崩瓦解。

五、结语：科学或许能对我们有所帮助

考虑到当下的舆情，我有意突出了本文的检讨和反省色彩。我以为，当主流媒体和主流学者对目前的“扫黄风暴”一致叫好时，逆向思维似乎更可以成为一种善意的提醒。在如何对待性产业的问题上，我们所面对的恐怕并不是一组黑白分明、正误分明、泾渭分明的参选答案。单纯的善恶判断、道德判断、价值判断疑惑政治判断，很难破解这样一个复杂的社会迷局。组织卖淫被我国刑法规定为一个可处以极刑的重罪，这明显与刑罚轻缓化以及取消、限制死刑的现代刑法潮流相背离。因为这个规定的存在，我国在与卖淫相关的刑事审判中出现了多起罪刑严重失衡的判例，取消该罪死刑设置的观点已渐成刑法学界的主流。然而，在讨论是否要在刑法修正案八中取消该罪的死刑时，有人提出了反对意见：取消该罪死刑与目前“扫黄风暴”的大气候不符合，会遭到民众的强烈反对。我曾于2004年底以配额抽样的方式进行过一次针对普通人群的问卷调查，结果，竟然有九成以上的受访者认为组织卖淫罪的死刑设置过于苛酷。我不敢说这个抽样结果能在多大程度上代表中国的“民众”，但有一点是可以肯定的：如果提出上述反对意见的学者能以更为客观的态度、运用更为科学的方法去了解民众的真实意愿，他的结论和他的立场也许会有很大的不同。关于解决法律争议的途径，波斯纳法官的观点很有见地，他说：“当对某个法律争议无法得出令人满意的结论时，法律……‘应从科学获取指导’，而不是‘哲学’”。无可否认，科学并不能解决所有的问题，在社会领域尤其如此。但面对禁娼迷局，当我们曾经的笃信一次次碰壁的时候，因应社会问题的科学思维及其方法或许能对我们有所帮助